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CAPITULO I
¿QUE ES EL DERECHO?
El derecho es extraordinariamente complejo de definir qué se debe a la adopción de cierta
concepción sobre la relación lenguaje-realidad, que hace que no se tenga una idea clara
de sus presupuestos técnicos y consecuencias.
Para los esencialistas, existe una sola definición valida que refleja su esencia, a través de
palabras que los hombres puedan modificar.
Para los convencionalistas, no existe una sola definición valida, ya que los hombres las
establecen arbitrariamente.
INCONVENIENTES DE LA PALABRA DERECHO
• Es ambigua: Tiene varios significados relacionados.
• Es vaga: porque no se puede enunciar todas las propiedades que deben estar en
todos sus casos.
• Posee Carga Emotiva (favorable) que perjudica su significado cognoscible.
¿Qué SOSTIENEN LAS CORRIENTES?
Iusnaturalismo: Sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, asume
una postura teórica a la hora de definir el derecho. Tienen 2 tesis.
• Tesis ética: Existen principios morales universales y son cognoscibles por la razón
humana.
• Tesis jurídica: El derecho para ser derecho, las leyes que lo componen no deben
contradecir la 1era tesis.
- Iusnaturalismo teológico: Sostiene que el derecho natural es creado por un ser
divino (Dios), es universal.
- Iusnaturalismo racionalista: El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios,
si no de la naturaleza o de la razón humana.
- Iusnaturalismo historicista: Pretendieron inferir normas universalmente validas a
partir del desarrollo de la historia humana. Lo que pretende es mostrar que ciertas
normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones.
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Positivismo: esta corriente niega la conexión derecho moral.
- Escepticismo ético: Sostiene que no existen principios morales y de justicia
universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis
se opone a la 1era tesis del iusnaturalismo.
- Positivismo ideológico: Esconden algún principio moral en sus conceptos, se basan
en la ideología, no separa el derecho de la moral. La tesis de Bobbio: El derecho
positivo es justo; y sirve para la obtención de fines deseables como el orden, la
paz, etc. La tesis no es conceptual si no moral. El P.I pretende que los jueces
asuman una posición neutra y se limiten al decidir según el derecho vigente.
Tampoco pueden adoptar posiciones morales en materias relevantes y deben
tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral.
- Formalismo jurídico: Según esta tesis el derecho está compuesto por preceptos
legislativos, por normas promulgadas por órganos centralizados. Bobbio la
denomino “Positivismo teórico” porque involucra una teoría acerca de la
estructura de todo orden jurídico.
- Positivismo metodológico o conceptual: El concepto de derecho no debe
caracterizarse según propiedades valorativas si no tomando en cuenta solo
propiedades descriptivas. Se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo y apoyan
la 1era.
Realismo jurídico: son positivistas, el derecho no es un conjunto de normas si no que el
derecho es lo que los jueces dicen que es.
- Escepticismo ante las normas: Es una reacción contra el formalismo ante las
normas y los conceptos jurídicos. Los juristas del Common Law no tiene
cuerpos codificados, la mayor parte de las normas están originadas, no en
el acto deliberado de un legislador, si no en los precedentes.
- Examen crítico del realismo; el papel de las normas jurídicas: Según los
realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del
derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente
verificables.
Se buscan hechos y aparte de las decisiones judiciales se habla
del hombre malo, un individuo que está interesado en que se le prediga
que actos puede hacer impunemente y cuáles van a ser objeto de un
castigo por parte de los jueces.
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CAPITULO II
NORMAS JURIDICAS
Una norma jurídica es un enunciado (algo que alguien dice), son dictadas por una
autoridad competente, su uso es prescriptivo y en el caso de incumplimiento acarrea una
sanción.
Lenguaje prescriptivo: Se ha tratado de hacer una clasificación de los usos del lenguaje
que sigue estos lineamientos:
• Uso informativo: Cuando se utiliza el lenguaje para describir cierto estado de cosas,
expresan una proposición, se puede predicar V o F.
• Uso expresivo: Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones y
provocarlas en el interlocutor.
• Uso interrogativo: Tiene como función requerir información del interlocutor.
• Uso operativo: Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras
implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.
• Uso prescriptivo o directivo: Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se
propone dirigir el comportamiento de otro, se puede predicar si son justas o
injustas, no V o F.
Las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el
comportamiento de otro. La oración que expresa una directiva usando determinadas
palabras que se llaman deónticas, ej.: prohibido, obligatorio, permitido. Cuando alguien
permite algo es porque ese algo está prohibido, las prescripciones son las directivas que
están relacionadas con las normas.
LAS NORMAS EN LA TEORIA DE VON WRIGHT
Caracterización general.
(Principales)
• Reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o determinan una
actividad (reglas de juego), incluye en esta también las reglas de gramática.
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• Directivas o reglas técnicas: Son reglas de uso, indican un medio para alcanzar
cierto fin, no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario si no que lo que
indica está sujeto a esa voluntad. La formulación es hipotética. Presuponen una
Proposición anankastica (regla descriptiva) que debe ser verdadera para que la
regla sea eficaz. Un enunciado anankastico es una proposición descriptiva que dice
que algo es condición necesaria de otro algo.
• Prescripciones: No toda ella puede decirse que son normas. Von Wright caracteriza
a las normas prescriptivas mediante estos elementos:
Emanan de una Autoridad normativa.
Están destinadas a un Sujeto normativo.
Añade una sanción de castigo.
(Secundarias)
• Normas ideales: Son normas que no se refieren directamente a una acción si no
que establecen un patrón o modelo de la especie optima dentro de una clase,
mencionan virtudes características dentro de una clase.
• Costumbres: Son especies de hábitos que exigen regularidad en la conducta del
individuo en circunstancias análogas. El carácter social le da una presión normativa
un carácter compulsivo por la crítica y sanciones de la sociedad. Las costumbres no
emanan de una autoridad, son prescripciones anónimas. Definen y determinan una
comunidad y la distinguen de otra.
• Normas morales: Se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una
institución. Algunas tienen su origen en la costumbre. Hay 2 interpretaciones
filosóficas de ellas.
Teológica: Considera a las normas morales como emanadas de una
autoridad (Dios), serian prescripciones.
Teleológica: Considera a las normas morales como una especie de regla
técnica que indica el camino para obtener un fin.
Deontologismo: No las relacionan con las normas principales, las clasifican
de autónomas, sui generis.
Respecto a cuál es el fin de estas reglas, hay 2 corrientes:
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Eudemonismo: La felicidad del individuo.
Utilitarismo: El bienestar de la sociedad.
LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS Y SUS ELEMENTOS
• Carácter: Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de
obligación. En el caso de que la norma se formule para algo que no deba hacerse,
la norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su
carácter es permisivo.
Operadores deónticos
Regidos por leyes lógicas que los distinguen de otros predicados morales. Tales leyes
constituyen la “Lógica deóntica”.
• Contenido: Es lo que una norma declara, prohibido, obligatorio o permitido
(acciones). No todo cambio está provocado por una acción del hombre, pero hay
casos de cambios que podemos atribuir a los seres humanos.
• Condición de aplicación: Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma. Las normas se clasifican en:
Categóricas: Aquellas normas que solo suponen las condiciones para
que haya oportunidad de realizar su contenido.
Hipotéticas: Las normas que, aparte de las condiciones de aplicación
que permiten una oportunidad para la realización de su contenido,
prevén condiciones adicionales que no interfieren en su contenido.
• Autoridad: La autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta.
Las normas se clasifican en:
Teonomas: Que emanan de Dios.
Positivas: Dictadas por un ser humano.
También pueden distinguirse en:
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Heterónomas: Las que un agente da a otro.
Autónomas: Las que se da a sí mismo.
• Sujeto normativo: Los sujetos de la prescripción son los agentes que son
destinatarios de ella, las normas pueden clasificarse en:
Particulares: Cuando se dirigen a 1 o a varios agentes determinados.
Generales: Cuando se dirigen a una clase de agentes determinados, por
medio de una descripción, hay 2 tipos:
Conjuntivamente generales: Todos los miembros de una clase.
Disyuntivamente generales: A 1 o más individuos indeterminados
de una cierta clase.
• Ocasión: Localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la
prescripción, también pueden clasificarse en:
Particulares: Establece una ocasión determinada.
Generales: Von la llama eminentemente general, hay 2 tipos:
Conjuntivamente general: Cuando menciona a una clase de
situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el
contenido.
Disyuntivamente general: Cuando su contenido debe realizarse
en alguna de una clase de ocasiones.
• Promulgación: Es la formulación de la prescripción, consiste en expresarla
mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.
• Sanción: Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la
prescripción para el caso de incumplimiento.
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LA TEORIA DE KELSEN RESPECTO DE LAS N. JURIDICAS
• Normas jurídicas como juicios del “deber ser”: Los juicios del deber ser son
directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar V o F. Sirven para
interpretar. Kelsen sugiere que la analogía entre las normas y mandatos es solo
parcial, se podría decir que una norma es un mandato “despsicologizado” (no
importa lo que haga, si no que este escrito/dicho).
Sustituye a la voluntad (Austin) por la validez, que es la existencia de las normas y
constituye su fuerza obligatoria. Que un juicio del deber ser sea una norma valida
depende de que quien lo formula este autorizado por otra norma valida. Son
enunciados prescriptivos.
• Mundo del ser: Son enunciados descriptivos, susceptibles de V o F.
[John Austin define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados
por el soberano a sus súbitos, las normas jurídicas según él, siempre especifican un
sujeto que es el destinatario de la orden “Voluntad subjetiva”]
• Estructuras de las normas jurídicas: Las normas son técnicas de motivación social,
la técnica puede ser:
▪ Directa: Indican una conducta deseable y pretende motivar a la gente (premios)
▪ Indirecta: Pretende motivar a la gente, no por la conducta deseable, sino mediante una
sanción.
Las normas jurídicas también constituyen casos de motivación indirecta (prevén sanciones
aplicables por los seres humanos). La sanción jurídica según Kelsen, constituye un acto
coercitivo. A lo que Wright llama “carácter, Kelsen llama “deber ser”.
CLASES DE NORMAS JURIDICAS
Siguiendo a Kelsen hay 2 tipos de normas jurídicas en cuanto a la condición de aplicación:
categóricas e hipotéticas. Las leyes por lo general son normas hipotéticas. También las
clasifica en generales y particulares (parece llamar generales a las normas que Wright
llama eminentemente generales). Siendo el contenido de las normas jurídicas el acto
coercitivo, tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de ejecutarlas, si bien
se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una técnica indirecta de
motivar la conducta de los súbditos.
Kelsen distingue entre normas primarias (normas genuinas) y secundarias (derivados
lógicos).
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Primarias: Son las que prescriben, la privación de sus bienes a un sujeto, (norma
hipotética) comprende la sanción.
Secundarias: Deduce la norma primaria, su contenido es la conducta contraria al
contenido de la primaria (norma categórica).
NORMAS QUE NO DISPONEN SANCION
Si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico encontraremos una serie de
enunciados cuyo contenido no son actos coercitivos. La respuesta de Kelsen fue que todos
estos enunciados no son normas si no partes de normas genuinas, según él un sistema
jurídico estaría integrado solo por tantas normas como sanciones que se prevean.
NORMA JURIDICA Y PROPOSICION NORMATIVA
La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas
jurídicas. (Enunciados descriptivos)
Las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio del derecho, que formula para
describirlo proposiciones normativas.
Kelsen sostiene que ambas son juicios del “deber ser”.
Lo critican porque las proposiciones pertenecen al mundo del ser.
CRITICAS A LA CONCEPCION DE KELSEN SOBRE LA ESTRUCTURA DE
LAS NORMAS JURIDICAS
Kelsen dice que la única función que tiene el derecho es la de dirigir y castigar, Hart dice
que la función no es solo esta, hay otra función muy importante que es la de organizar el
modo de las conductas, para que tengan valor tienen que tener un determinado modo
(normas potestativas).
Normas potestativas: Te dicen como es el modo de hacer las cosas, no castigan, conceden
potestades para hacerlas de 1 solo modo.
[Kelsen se confunde en decir que una nulidad es una sanción]
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No todas las nulidades traen como consecuencias daños, porque su fin no es sancionar, si
no proteger (Hart).
Hart las clasifica en primarias y secundarias (protéstateles).
• Primarias: Reglas que prescriben a los individuos a realizar ciertos actos, imponen
obligaciones, tienen fuerza compulsiva, se dirigen a los súbditos, indicándoles
conductas deseables.
• Secundarias: No se ocupan de lo que deben hacer o no los individuos, si no de las
reglas primarias, hay 3 tipos:
Reglas de reconocimiento: Sirven para identificar que normas forman
parte de un sistema jurídico y cuáles no.
Reglas de cambio: Permiten indicar procedimiento para que cambien las
reglas primarias.
Reglas de adjudicación: Dan competencia a ciertos individuos (los jueces).
EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Para Kelsen una norma jurídica existe cuando:
Es positiva: Formulada por un ser humano.
Tiene que ser empíricamente posible.
Tiene que ser lógica (no puede prohibir y obligar)
Que sea válida; que pertenezca a un sistema; que tenga fuerza
obligatoria; que el que la dicta este autorizado por otra norma valida; no
se puede contradecir.
Para Alf Ross una norma jurídica existe cuando se puede decir que los jueces la usaran
como fundamento de resoluciones.
[Kelsen presupone que hay una norma hipotética que le da validez a la CN]
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CAPITULO III
SISTEMA JURIDICO
[El derecho es un conjunto de normas que constituyen un sistema]
Sistema: Conjunto de elementos que tiene determinado orden.
CARACTERIZACION DE LOS SIST. JURIDICOS
• Como sistema normativo: Alchourron y Bulygin lo caracterizan como aquellos
sistemas deductivos de enunciados entre los cuales hay al menos 1 norma.
• Como sistemas coactivos: Debe contener al menos 1 sanción.
• Como sistemas institucionalizados: Que se establezcan autoridades u órganos para
operar de cierta manera con las normas.
CRITERIOS DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUALIZACION
LA PERTENENCIA A UN SIST. DE LAS NORMAS DERIVADAS
• La pertenencia al sistema de las normas derivadas: Para determinar si una norma
pertenece a un sistema debemos llegar a través de “Cadena de validez” (Raz) o
“Cadena de subordinación” (Wright). Para pasar de una norma a otra tenemos que
encontrar que la promulgación de la primera fue autorizada por otra norma. Que la
última norma derive de la primera quiere decir que la conducta de esta esté
permitida por la superior. El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas
personas “órganos competentes”.
[Kelsen sostiene que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido en
otra norma valida; el órgano que la dicta; el procedimiento mediante el cual se
sanciona; el contenido y un mínimo de eficacia]
La pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no haya habido
un acto de derogación de esa norma.
LA PERTENENCIA A UN SIST. DE LAS NORMAS NO DERIVADAS
Condiciones que permiten distinguir un sistema de otro.
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• Criterio territorial: Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son
aplicables en el mismo territorio y dos normas pertenecen a distintos sistemas
cuando son aplicables en distintos territorios.
• Criterio del origen en cierto legislador: Una norma pertenece al sistema jurídico
que esté integrado por todas las normas dictadas por el mismo legislador. Austin
distingue 2 tipos de legisladores:
Soberano: Un individuo o grupo de individuos, investido por un habito de
obediencia a una comunidad, cuyo poder de legislar no este limitado por
ninguna norma.
Delegado: Es quien el soberano otorga una competencia para legislar, los
súbditos deben obedecer lo que él dice.
• Criterio de la norma fundamental: la norma fundamental de Kelsen no es una
norma dictada por un legislador humano o divino, sino un presupuesto
epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que usan los juristas.
• Criterio basado en la regla de reconocimiento: Hart dice que una norma pertenece
a un sistema cuando su aplicación esta prescripta por la regla de reconocimiento
de ese sistema, cada sistema tiene una diferente regla de reconocimiento, eso los
distingue uno de otro.
LA VALIDEZ Y EXISTENCIA DEL DERECHO
• Diferentes sentidos de validez:
Una norma es válida cuando existe.
Puede asociarse la validez de una norma con su justificabilidad (sentido
iusnaturalista)
Una norma es válida cuando es obligatoria.
Una norma es válida cuando está autorizada por otra norma válida y
dictada por una autoridad competente.
Una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico.
Una norma es válida cuando tiene eficacia.
CONCEPTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS DE VALIDEZ
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• Sentido normativo: Si la designación del concepto de validez incluye la
justificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurídico de
los que predica validez, el concepto se convierte en una noción normativa.
• Sentido descriptivo: Los otros significados de validez (vigencia de la norma o
sistema, pertenencia, etc.) son puramente descriptivos.
CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN
La teoría de Kelsen nos debe enseñar a separar el concepto de valides normativo del
concepto de validez descriptivo. Sería conveniente reservar la palabra “validez” para
hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas jurídicas y otorgar a
la palabra “existencia” un significado descriptivo. Las normas jurídicas en cuestión tienen
que tomarse en cuenta para decidir cómo actuar en su ámbito de aplicabilidad. Ese es el
concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas.
¿CUANDO UNA NORMA JURIDICA ES EFICAZ O VIGENTE?
Hay 2 condiciones para la vigencia:
Que sus destinatarios (sujetos normativos) la observen generalmente.
Que ciertos órganos de aplicación la reconozcan en sus decisiones.
Si bien la existencia de una norma está asociada con su vigencia o eficacia, generalmente
no se identifica la existencia con la vigencia de una norma.
• Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.
• Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas no derivadas, son
generalmente observadas por sujetos normativos y aceptadas por los órganos que
tienen la posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas.
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CAPITULO IV
LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO (KELSEN)
• Concepto de sanción: Se trata de un acto coercitivo, aunque está claro que no es
necesario que para hablar de sanción se efectué un acto de fuerza, si no la
posibilidad de aplicarla si el individuo no colabora. Tiene por objeto privar al
individuo de algún bien, siempre y cuando ese bien sea valioso. La sanción se
ejerce por una autoridad competente (juecesfuncionarios). La sanción es
consecuencia de una conducta (algo que alguien hace voluntariamente).
• Concepto de delito: Está estrechamente vinculado con el de sanción. Se sostiene
que un acto está prohibido, o sea es un delito, cuando contradice o viola alguna
norma jurídica. Es la conducta de aquel hombre contra quien se dirige la sanción
establecida en una norma jurídica, el o sus allegados pueden responder
(responsabilidad indirecta). Belling definía delito como: La acción típica,
antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las
condiciones objetivas de punibilidad.
• Concepto de responsabilidad: Hart lo anota en 4 sentidos:
Responsabilidad como obligaciones.
Responsabilidad en el sentido de factor causal.
Responsabilidad como capacidad y como estado mental.
Responsable como punible o moralmente reprochable.
Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa o indirecta.
Directa: Cuando soy pasible de sanción por un acto ejecutado por mí.
Indirecta: Cuando soy pasible de sanción por un acto ejecutado por
otro.
También clasifica a la responsabilidad en subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado).
Subjetiva: Cuando la intención es causar daño (Yo quise matar)
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Objetiva: Se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionada
independientemente de que haya querido o previsto el acto
antijurídico (No quise matar).
• Concepto de deber jurídico: Siempre se relaciona con la conducta opuesta al acto
antijurídico. Es una obligación, no existe deber jurídico sin que este prevista una
sanción para la conducta opuesta. Hay 2 sentidos:
Sentido débil: Obligación de aplicar la sanción (juez).
Sentido fuerte: Obligación de cumplir “se debe no matar”
(general).
• Concepto de derecho subjetivo:
Para el iusnaturalismo, los derechos subjetivos son independientes de lo
que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes
innatos al hombre.
El positivismo metodológico no se opone, en cuanto, a la idea de que puede
haber derechos con las características de los iusnaturalistas. Pero sostiene
que tales derechos son morales y no jurídicos.
Los positivistas sostienen que en un caso como el mencionado, el derecho
moral de practicar libremente el culto no fue reconocido por el sistema
jurídico y no se refleja en un derecho jurídico correlativo.
Kelsen propone distinguir los sentidos de “derecho subjetivo”:
Derecho como equivalente a “no prohibido”
(tengo derecho a vestirme como quiera).
Derecho como equivalente a autorización “normas permisivas” (La profe nos
dio derecho a salir de clases).
Derecho como correlato de obligación activa “hacer” (tengo derecho a que
María me cuide mi casa)
Derecho como correlato de obligación pasiva “no hacer” (Juan tiene derecho
a que el vecino no le tape el sol con su pared).
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Derecho de acción procesal “sentido técnico” (tengo derecho a que el
inquilino desaloje mi casa).
Derecho político, (el pueblo tiene derecho a elegir quien lo gobierna).
• Concepto de capacidad: Está relacionado con la posibilidad y habilidad para
actuar, es necesario tener capacidad para tener derechos y obligaciones y para ser
susceptible de ser penado. Puede considerarse como autorización para dictar
ciertas normas. El concepto de capacidad aparece mucho en el derecho Civil y
Penal. En nuestro derecho los incapaces absolutos son:
Las personas por nacer.
Los menores que tienen menos de 14 años.
Los dementes
Los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.
Si un incapaz realiza un acto jurídico, ese acto es nulo.
• Concepto de competencia: Parece guardar más analogía con el de capacidad civil,
también puede considerarse como autorización para dictar ciertas normas, la
competencia es una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas, o sea
para dictar
normas heterónomas. Para que un individuo tenga competencia para dictar
normas validas, debe estar autorizado por otra norma valida de ese sistema, la
competencia puede no agotarse en un permiso para dictar o aplicar normas,
también puede estar vinculada a un deber jurídico de hacerlo.
• Concepto de persona jurídica: Los únicos entes que pueden contraer derecho son
los seres humanos, el problema se da en el derecho moderno, respecto a las
“personas colectivas”. Los juristas han propuesto una serie de teorías sobre esto:
Teorías negativas: Algunos autores sostienen que no hay más personas
jurídicas que los hombres, no existen las personas colectivas.
Teorías realistas: Suponen que, además de los hombres, hay otras
entidades reales que son personas jurídicas.
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