Volver a Derecho Internacional Privado
UNIDAD 6. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO (II)
I. REENVIO: CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE
Es una característica positiva de la consecuencia jurídica. La cantidad de derecho aplicable en el
caso iusprivatista Internacional.
Es el problema de la cantidad de derecho aplicable: si la norma indirecta dispone que es aplicable el
derecho extranjero, entonces el juez debe determinar qué tipo de normas del derecho extranjero
debe consultar para resolver la cuestión ius privatista internacional:
➔ Si solo las normas directas o materiales
➔ O la totalidad del derecho en su conjunto (normas directas y normas indirectas).
Lo regula el código; no tenemos jurisprudencia sobre el tema. Pero si tenemos un CASO FORGO que
se origina en la jurisprudencia Francesa. Forgo nació en Baviera (Alemania) y siendo muy chico se
trasladó con su madre a Francia. Allí se casó,enviudó y murió (sin descendencia) dejando muchos
bienes muebles valiosos.
Comparecen a su sucesión sus sobrinos colaterales y comienza la discusión entre sus sobrinos y el
Estado Francés porque este último estaba interesado en que se declarara la herencia vacante
interesado en sus cuadros.
Cuando Forgo entró a Francia lo hizo de manera ilegal, no había obtenido autorización por el cual su
domicilio estuviera en Francia el papel de la residencia definitiva. Entonces si este no había
conseguido el domicilio legal, aplica su último domicilio que era Baviera.
Y la norma de Baviera decía que heredan los sobrinos colaterales. Pero eso es si el juez Francés
solamente consulta las normas directas del derecho Bávaro que dice que heredan los colaterales
hasta tal grado; pero si el juez Francés consulta las normas indirectas del derecho Bávaro va a
encontrar una norma que dice que la sucesión se rige por la ley de la última residencia más la
ubicación de los bienes y ambas estaban en Francia.
Entonces, ¿qué ha hecho el derecho Bávaro? Le ha reenviado la aplicación del caso al derecho
Francés. Tener en cuenta que esto es derecho aplicable, no tiene que ver el juez. Hay un problema
de derecho aplicable, el juez es el juez Francés. En la cabeza del juez Francés está decir:¿Cuánto
derecho extranjero voy a aplicar?
Si aplico el mínimo que serían las normas directas materiales o sustantivas me va a indicar que los
herederos son los sobrinos. Pero si además de consultar estas normas directas consulto las normas
indirectas hay una norma indirecta que a través de un punto de conexión dice que es aplicable el
derecho de la última residencia más la ubicación de los bienes muebles.
Entonces el derecho Bávaro está mandando la aplicación al derecho Francés. El juez Francés acepta
el reenvío y resuelve aplicando el derecho Bávaro.
➔ Hasta la sanción del CCYCN la postura argentina era aplicar LA TEORÍA DE LA REFERENCIA
MÍNIMA que es que ante el caso iusprivatista e importación de la norma extranjera; solamente
tengo que consultar las normas directas del derecho extranjero.
➔ Cuando se sanciona el CCYCN incorpora un artículo contrario: diciendo que cuando dispone la
aplicación del derecho extranjero hay que consultar las normas del derecho internacional privado
del derecho extranjero con lo cual ahora para resolver una cuestión iusprivatista internacional
debo consultar las normas directas e indirectas. Y si esa norma indirecta dispone aplicable otro
derecho tengo que ir a consultar ese derecho y si la norma indirecta dispone aplicable el derecho
Argentino voy a aceptar el reenvío a favor del derecho Argentino y voy a aplicar el derecho
Argentino en sus normas materiales.
Art 2596 CCCN “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica, también es
aplicable el derecho Internacional privado de ese país” osea que también son aplicables las normas
indirectas de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho Argentino resultan aplicables las normas del
derecho Argentino interno.
Si en el caso el derecho Bávaro hubiera reenviado el derecho Argentino, hubiera aplicado solo el
derecho Argentino sin ninguna norma indirecta para evitar la posibilidad de otro reenvío.
Cuando en una relación jurídica las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese estado excepto referencia expresa en el contrato.
Quiere decir que en los contratos cuando las partes dicen: elijo el derecho Argentino, se elige el
derecho material Argentino; no el derecho Argentino internacional privado porque estaríamos dando
la posibilidad de un reenvío.
CASO PRÁCTICO:
Se trata de determinar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia para adquirir un
departamento en Argentina.
“La capacidad se regula por la ley del domicilio” es un inglés domiciliado en Francia. El derecho
Argentino dispone aplicable el derecho Francés.
Cuando yo consulto todo el derecho Francés me dice que la capacidad se regula por la ley de la
nacionalidad. Me está generando un reenvío al derecho Inglés.
Cuando consulto todo el derecho Inglés me dice que la capacidad para adquirir bienes inmuebles se
regula por la ley del lugar de la situación del inmueble. El derecho inglés me está reenviando al
derecho Argentino. REENVÍO DE SEGUNDO GRADO CIRCULAR, porque del derecho Argentino,
pasó por el derecho Francés,derecho Inglés y volvió al derecho Argentino.
Cuando vuelvo al derecho Argentino le tengo que aplicar estas normas internas.
Es un mecanismo lógico de derecho aplicable; no de jurisdicción (aquí el expediente no vuela de un
país a otro;se queda en su lugar). Es el juez que consultando la norma indirecta que nos permite
determinar la aplicación de otro derecho ir viendo qué derecho tiene que ser aplicado.
La teoría del reenvío tiene sus pro y sus contra:
➔ Ventaja: se termina haciendo justicia aplicando el derecho que corresponde que sea aplicado.
Porque claramente si tengo una norma indirecta que dice que ese derecho no se puede aplicar
es como ponerlo dentro de la relación jurídica que no sería la conveniente.
➔ Desventaja:podemos llegar a una situación absurda de nunca encontrar el derecho aplicable
porque las normas en conflicto nos van a ir produciendo reenvíos, situación que no es tan así
porque:
Se dan determinadas condiciones para que se produzca el reenvío:
1) Tengo que consultar todo el derecho extranjero (Teoría de la referencia máxima)
2) Los puntos de conexión tienen que ser diferentes (en el tema de la capacidad uno decía
domicilio otro decía nacionalidad y otro situación de los bienes inmuebles osea que el mismo
tipo legal está regulado por distintos puntos de conexión .Si fuera el mismo punto de conexión
no habría ningún lio(habrían coincidido)
3) El conflicto tiene que ser de carácter negativo. (El derecho Argentino dice que se aplique el
derecho Francés porque no acepta su aplicación. Es una declinatoria del derecho Argentino a la
solución del caso a favor de otro derecho)
Es muy difícil que no se llegue a encontrar el derecho aplicable o el fondo de la cuestión porque en
general los tipos legales tienen casi todos los mismos puntos de conexión.
No es que la capacidad tiene 27 puntos de conexión distintos para regularla (nacionalidad, domicilio
,residencia, habitación, lugar de situación de los bienes, lugar de situación del acto) no son tantos.
II. DERECHO EXTRANJERO
Cuando la norma indirecta impone la aplicación del derecho extranjero, ejemplo: “la validez del
matrimonio se regula por su lugar de celebración” y el matrimonio se ha celebrado en X país,
¿Qué debe hacer el juez argentino para poder determinar la validez de ese derecho extranjero?
Tiene que aplicar el derecho de ese país.
Entonces nos preguntamos, ¿qué es el derecho extranjero? Esto está referido a la naturaleza,
habiendo distintas teorías basadas fundamentalmente en las circunstancias de la extranjería. Nos
preguntamos ¿tiene obligación el juez de aplicar el derecho extranjero? Todos debemos conocer
el derecho nacional, el derecho se presume conocido por todos es decir: ¿Qué actitud debe tener
el juez nacional respecto de ese derecho extranjero?
La naturaleza del derecho extranjero es un problema de calidad del derecho y no de cantidad.
Hay tres teorías distintas que conforman o han conformado el plexo normativo y teórico del
derecho argentino.
➔ HECHO: Art. 13 del Código de Vélez. Vélez consideraba al derecho extranjero como un
hecho. Inspirado en las escuelas inglesas y anglosajonas quienes a su vez tomaban ello de
las escuelas estatutarias. La consecuencia de ello obligaba a que las partes debían alegar y
probar el derecho extranjero para que el juez lo aplique. El derecho extranjero estaba en la
misma condición que el derecho nacional.
La teoría siguió lo elaborado por el autor Story quien elaboró un sistema de Normas (the
statement of the law) siendo esta una recopilación de casos de DIPRI.
➔ DERECHO: teoría que considera al derecho extranjero como un derecho. Esta teoría es casi
simultánea a la 1, y es elaborada por Savingny (S XIX). Considera que no hay motivo para
pensar que el derecho del otro estado no es derecho por ser de otro país. Alrededor del 75 él
plantea que existía una suerte de “comunidad de naciones civilizadas” donde había que
respetar en derecho extranjero como DERECHO, lo que implica que se aplicaba de oficio.
Esta teoría está consagrada en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (incorporados por
Argentina).
➔ HECHO NOTORIO En un proceso de evolución, más contemporáneamente nos encontramos
con la tercera teoría que aparece a mediados del S XX, con un autor germano-argentino:
Goldschmidt, quien elabora la teoría del uso jurídico. La que está contemplada en el art. 2595
del CCC y en la CIDIP 2 de Normas generales. El derecho extranjero es un hecho calificado,
esa calificación la hace porque es un hecho notorio. La notoriedad está dada en que puede
ser en principio conocido por los jueces, los que tienen una formación especializada que les
permite acceder al derecho extranjero, también así los operadores jurídicos.
en la época que elaboró la teoría (década del 50) donde no había internet, por lo que el
acceso a la información era más limitado. Puede haber un conocimiento del derecho
extranjero más directo o más remoto.
¿Qué efectos produce este hecho notorio que tiene como consecuencia la teoría del uso jurídico?
Este autor dice que tiene que ser la actitud o postura del juez argentino respecto al derecho
extranjero, dice que tiene que pensar como juez extranjero “ponerse en la cabeza” de dicho juez
para interpretar y aplicar el derecho. Está obligado a aplicarlo como lo harían los jueces de ese
estado, debe proceder de oficio. Debe imitar la posible o probable sentencia que hubiera dictado
el juez extranjero. Acá la palabra clave es imitar, ya que el derecho está compuesto por tres
dimensiones (dice este autor): una normológica (de normas), una sociológica (las conductas que
se regulan) y una dikelógica (palabra que significa justicia) por lo que el valor justicia es distinto
para cada estado.
ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;
El CCC de todas maneras aclara que es sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar
la existencia de la ley interesada (pueden colaborar en ello las partes). ¿Y si no llega a probar el
derecho extranjero? Allí aparece el derecho nacional. En realidad es una solución más cómoda
pero podría dar a una maquinación si el derecho nacional es más favorable. Dice el profe: yo creo
que la solución debería haber sido más dinámica, es decir que se pruebe por los principios
generales del derecho de manera subsidiaria, en vez del derecho nacional.
¿Qué se hace cuando se aplican distintos derechos al mismo caso? (continúa el art. 2595).
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema
jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate;
Si no lo puedo determinar: por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate.
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
ARMONIZANDO, es respetar en cada caso el elemento extranjero y a partir del respeto ver cuál
es la dinámica de la norma de derecho extranjero. Esto es la adaptación con el método del
derecho internacional privado (analógico,…) A veces es muy lineal y otras veces no, nos
encontramos con situaciones diversas en donde el ejercicio de la sana crítica es lo que debe
ponderarse para un caso y que se haga justicia en el orden internacional.
III. ORDEN PÚBLICO: EXCLUSIÓN DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA
Puede suceder (no es muy común pero existen casos) en los que la norma indirecta de
importación dispone aplicable un derecho extranjero y ese derecho contenga alguna norma o
cuestión en contra de los PRINCIPIOS que informan el sistema jurídico argentino. Si como
obligación principal yo tengo obligación de aplicar el derecho extranjero, la aplicación de la norma
indirecta se va a hacer en tanto y en cuanto ese derecho que no contraríe esos principios. Cabe
aclarar que no hay una norma que defina al orden público, sino que éste es un conjunto de
principios que INSPIRAN todo el sistema. Esta es una EXCEPCIÓN que excluye la aplicación
extranjero.
Decimos PRINCIPIOS porque comienzan en la Constitución Nacional para abajo. Por ejemplo la
igualdad de género está receptada en la CN (TTII).
¿Qué normas de derecho extranjero que se pretendan aplicar en nuestro país, pueden llegar a
afectar el orden público internacional argentino? Nos invita a pensar ejemplos. Algunos de los que
surgen son: poligamia, matrimonio en grados prohibidos, violación de la legítima hereditaria,
normativas que no respeten la igualdad de género en las relaciones civiles (ejemplo, alguna
legislación que disponga que las mujeres heredan la mitad que los varones).
Algunos autores discuten si debe evaluarse a priori o a posteriori. Los anglosajones utilizaban esta
excepción como principio, es decir que de cualquier manera se excluía el derecho extranjero
porque no había interés en aplicarlo. Nosotros consideramos que evaluarse debe ser A
POSTERIORI, pero, ¿A priori o posteriori de qué? de analizar el derecho extranjero, allí podrá
decidirse si se aplica o se excluye.
El orden público internacional se caracteriza por ser mutable en el tiempo y en el espacio, va
variando. En el tiempo, por ejemplo, la concepción de FAMILIA ha variado mucho a lo largo de la
evolución. El sistema argentino no admitía el divorcio vincular, ahora sí: el orden público ha
cambiado. También en el espacio porque los principios que informan un sistema jurídico son
PROPIOS. Aunque pueda ser similar e incluso compatible el OP de Uruguay por ejemplo, pero no
es IGUAL
Pregunta de un compañero: ¿una institución desconocida por nuestro derecho también se puede
entender como orden público? El profe dice que sí. Hoy en día no sería común porque hay un
activismo judicial y una actitud de respeto hacia el derecho extranjero, pero puede suceder.
Ejemplo: un reconocimiento de una adopción cuando Argentina aún no había regulado la
adopción. Otro ejemplo (este más actual) una sra. Venezolana X viene a Argentina con su sobrina
T, la sra. Trae una sentencia por la cual los padres de T le habían otorgado la guarda. La tía no
tenía ningún sustento judicial que la tuviera como tutora. Sin bien la institución no está permitida
por el derecho argentino (que se otorgue la guarda a un tercero) se determinó que no es imposible
porque lo que no está prohibido está permitido.
ARTÍCULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
DEBEN SER: categórico. Acá terminamos con la dinámica de la norma indirecta.
CUADRO BOL 15 DIPRI.pdf
browser_emoji Estamos procesando este archivo...
browser_emoji Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.
Descargar
. . . . .