Derecho privado II – Notas de cátedra unidad 6
UNIVERSIDAD NACIONAL DE RÍO CUARTO
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
DERECHO PRIVADO II
NOTAS DE CÁTEDRA UNIDAD 6 – 2015
(Conforme Cód. Civil y Comercial de la Nación)
Ab. Alejandro D. Fraschetti
BOLILLA 6:
A. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS: CONCEPTO, UBICACIÓN,
MÉTODO
I. Concepto de contrato. Ubicación. Contrato, acto jurídico y convención. El
contrato y los derechos reales y sucesorios. Método en el CCCN: a) fractura del tipo
general; b) unificación de los contratos civiles y comerciales.
B. PRINCIPIOS DE LA TEORIA GENERAL
II. Principios de la teoría general: 1) Teoría de la autonomía de la voluntad y la
fuerza obligatoria del contrato. Presupuestos. Libertad de contratar y libertad
contractual. Límites clásicos y modernos. Nuevos límites. 2) Carácter supletorio de las
normas contractuales. 3) Integración normativa y del contrato. 4) Contrato y derecho de
propiedad.
C. CLASIFICACIONES LEGALES Y DOCTRINARIAS
III. Clasificación legal: a) unilaterales y bilaterales; b) onerosos y gratuitos, c)
conmutativos y aleatorios; d) formales y no formales; e) nominados e innominados.
Otras clasificaciones: f) discrecionales, por adhesión y normativos; g) de empresa y de
consumo; h) de ejecución inmediata o diferida; i) de ejecución instantánea o de tracto
sucesivo: los contratos de duración; j) contratos principales y accesorios.
IV. Los contratos según su finalidad económico-social: de cambio, de transferencia
en el uso, financiera, de garantía, de custodia, de colaboración gestoria, de colaboración
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asociativa, de colaboración asociativa en redes, de previsión, de recreación, extintiva, de
gratuidad.
D. LA RELACIÓN DE CONSUMO
V. El consumidor y la relación de consumo: elementos. El contrato de consumo.
Los principios protectorios del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de
Defensa de Consumidores y Usuarios (24.240 y modif.)
TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS
1) Concepto y ubicación
El CCCN prescribe:
ARTÍCULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
El CCCN, sigue la tradición jurídica argentina ya que toma del Cód. de Vélez
Sarsfield, el método. Éste se inspiró de Freitas, el que a su vez tomó de Savigny, la
clasificación de los derechos en personales y reales, que es la base de su plan. Sin
embargo realiza una corrección importante que Vélez no había adoptado: incorpora una
parte general (personas, bienes, hechos y actos jurídicos, transmisión de los derechos),
un libro sobre las relaciones de familia, y luego una parte especial (libro III derechos
personales, libro cuarto derechos reales, libro quinto transmisión de los derechos por
causa de muerte, y libro sexto disposiciones comunes a los derechos personales y
reales).
El CCCN argentino al clasificar los derechos subjetivos según sean personales o
reales, ubica la materia contractual al regular los primeros, aunque son de aplicación
directa las normas de la parte general. Veamos la estructura propuesta por el Código, en
particular las partes que se vinculan o tienen mayor relación con el contrato:
* Título preliminar: donde hay que prestar especial atención al capítulo 3, ejercicio de
los derechos.
* Libro primero: Parte general
Título 1: Persona humana
Título 2: Persona jurídica
Título 3: Bienes
Título 4: Hechos y actos jurídicos
Título 5: Transmisión de los derechos.
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* Libro segundo: Relaciones de familia
* Libro tercero: Derechos personales
Título 1: Obligaciones en general.
Título 2: Contratos en general
Título 3: Contratos de consumo
Título 4: Contratos en particular
Título 5: Otras fuentes de las obligaciones
* Libro cuarto: Derechos reales
* Libro quinto: Transmisión de derechos por causa de muerte
* Libro sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales
El contrato es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, fuente de
obligaciones, esto es derechos personales.
2) Contrato, acto jurídico, convención y pacto
Para el derecho romano el contrato implicaba una fuente de obligaciones, quedando
fuera de su ámbito el acuerdo destinado a extinguirlas (Spota 1974).
Para Pothier la convención es el género y el contrato la especie, pero en un sentido
diferente al sostenido por la doctrina actual. La convención tiene por objeto constituir,
modificar o extinguir una obligación (de contenido patrimonial). El contrato es la
convención que tiene por objeto constituir una obligación (sigue en esto al derecho
romano). Esta posición fue adoptada por el CC Francés. Así, la compraventa es un
contrato porque genera obligaciones para el deudor y el vendedor, mientras que la
remisión de deuda (medio extintivo de la obligación) es una convención.
Para Savigny, por su parte, hay contrato cuando existe un acuerdo de varias
personas sobre una manifestación de voluntad común destinada a regir sus relaciones
jurídicas, concepto que sirvió de fuente de inspiración al art. 1137 del CC de Vélez.
Vélez había citado éstas y otras posiciones en la nota al art. 1137, y parecía
adscribir a la distinción entre contrato y convención, en el sentido de que la convención
es el género y el contrato la especie.
En efecto, la convención sería el género, aplicable a toda especie de acto o negocio
jurídico bilateral, que las partes tengan en mira, ya sea que se trate de negocios
patrimoniales o familiares, mientras que el contrato sería una convención que contiene
una declaración de voluntad común destinada a reglar derechos de contenido
patrimonial (de origen obligacional), sea para darles origen, sea para modificarlos, sea
para extinguirlos. De todas formas, a veces los términos aparecen utilizados como
sinónimos.
Se pueden citar como ejemplos de actos bilaterales que no son contratos, el
matrimonio (ya que el fin del acuerdo no es producir los efectos patrimoniales, aunque
éstos sean impuestos por la ley), o un convenio regulador sobre el ejercicio de la
responsabilidad parental.
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Por otra parte, el término “pacto” suele utilizarse para denotar un acuerdo particular
que se enmarca dentro de otro más general. En nuestro caso, se materializa en forma de
una o más cláusulas dentro de un contrato. Por ejemplo un contrato de compraventa
(acuerdo general) en el que se otorga la facultad a cualquiera de las partes de resolverlo
frente al incumplimiento de la otra, lo que se denomina pacto comisorio expreso o
cláusula resolutoria (acuerdo particular). De todas formas, si bien ello suele representar
el uso general de los términos, lo cierto es que en algunas oportunidades se denominan
“pactos” a verdaderos contratos, como por ejemplo cuando se estudian los denominados
“pactos sucesorios” (no autorizados salvo excepcionalmente por nuestro ordenamiento
jurídico).
Acto jurídico y contrato. Actos jurídicos que no son contratos
Para Spota (1974) el contrato (que requiere consentimiento) pertenece al género de
los hechos voluntarios lícitos. De ahí que se presente como un “acontecimiento” al cual
la ley le imputa determinadas consecuencias: la adquisición, modificación, o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas (257 CCCN).
Sin embargo, hay hechos jurídicos que siendo humanos, voluntarios y lícitos no
tienen por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos,
aunque tienen consecuencias jurídicas (son los llamados simples actos lícitos del art.
258). Podemos citar como ejemplos: la gestión de negocios ajenos, la constitución de
domicilio, la declaración de un testigo en un juicio, etc.
Ahora bien, según el art. 259 CCCN:
ARTÍCULO 259. Acto jurídico El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato, la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
Los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales. El testamento es un acto
jurídico unilateral y autónomo, como así también el reconocimiento de un hijo. El
matrimonio es un acto jurídico bilateral.
Cuando el acto jurídico bilateral es de contenido patrimonial estamos frente a un
contrato. La bilateralidad está dada por la cantidad de partes que intervienen, y no por
las obligaciones que asumen las partes. En este sentido, tanto la compraventa como la
donación son actos jurídicos bilaterales porque para su formación se requieren dos
partes, oferta y aceptación, aunque luego de perfeccionado el negocio existan
obligaciones pendientes para una de las partes (la donación simple sólo impone
obligaciones principales al donante), o ambas (en la compraventa el vendedor se obliga
a transmitir la propiedad de una cosa, y el comprador a pagar por ella un precio en
dinero).
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La teoría general del contrato y la teoría general del acto jurídico
La teoría general del contrato sufre actualmente el embate de la teoría del acto
jurídico o negocio jurídico, en franca expansión. Como consecuencia se perfilan tres
corrientes doctrinarias (Mosset Iturraspe, 1978):
a) La que siguiendo la tradición jurídica legisla de un modo exclusivo sobre
los contratos en general, abarcando disposiciones comunes a los actos o negocios
jurídicos genéricamente considerados. Se origina en el derecho moderno en el CC
Francés (recibe consagración expresa en el Cód. Suizo. El CC italiano sigue esta
corriente no obstante el desarrollo notable por la doctrina de la teoría del negocio
jurídico).
b) Quienes sostienen que, para armonizar con la evolución social y
económica a la que asistimos y evitar el riesgo de consagrar fórmulas vacías de sentido
y de sustancia, dada la importancia que tiene hoy en día el acto jurídico, debe invertirse
la fórmula y declarar que las reglas generales concernientes a la formación, ejecución y
extinción de los actos jurídicos se aplican a los contratos, a menos que lo contrario surja
de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley. Esta tesis no recibió
consagración legislativa, pero sí fue receptada por alguna doctrina que, en materia de
contratos, omite referirse a la teoría general -remitiéndose a la teoría del acto jurídico- y
comienzan directamente con el estudio de las figuras especiales (es el criterio seguido
por Borda en su tratado).
c) La postura intermedia parte de la utilidad y conveniencia de ambas teorías.
Del contrato por ser la especie de mayor importancia en la vida económica y de más
frecuente celebración; y del acto o negocio jurídico por ser el género comprensivo de
una variedad muy grande de figuras (este es el criterio seguido por Freitas, Vélez
Sarsfield, y la gran mayoría de códigos modernos). Esta postura sostiene Mosset
Iturraspe. Dentro de la misma se discute si es conveniente incluir la mayor cantidad de
temas en la teoría general del acto o negocio jurídico o no (por ej: la “declaración
negocial” o declaración de voluntad, “modalidades de esa declaración”, “forma”,
“interpretación e integración”, etc.) Para Mosset Iturraspe, si bien desde el punto de
vista teórico es más adecuado legislar sobre los temas nombrados en la teoría del
negocio jurídico, desde el punto de vista práctico no es así, sobre todo si se piensa en los
destinatarios del CC. Lo mismo sucede en el plano docente, donde el estudio a manera
de una teoría general de la materia contractual representa una utilidad mayor.
El CCCN adopta la última postura. En la parte general (libro primero), en el título 4
regula los hechos y actos jurídicos, e incorpora una teoría general del acto jurídico.
Además de clasificar los hechos y actos, y de regular la manifestación de la voluntad y
sus vicios, en el capítulo 5 prescribe disposiciones sobre los elementos esenciales o
estructurales (objeto, causa), la forma y la prueba, la regulación de los instrumentos
públicos, privados y particulares, y las normas de contabilidad. En el capítulo 6 trata los
vicios propios de los actos jurídicos que presentan como denominador común un
defecto en la buena fe del acto, y en el 7 sus modalidades o elementos accidentales
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(condición, plazo y cargo). En el capítulo 8 incluye de manera novedosa y de manera
correcta una teoría general de la representación, fijando como principio que todo acto
jurídico puede ser realizado a través de un representante (legal, voluntario o con
representación orgánica), incluyendo normas sobre representación voluntaria,
íntimamente ligadas con el contrato que le puede dar origen; para finalizar en el capítulo
9 con supuestos de ineficacia del acto jurídico (puntualmente nulidad e inoponibilidad).
Respecto del contrato, también incorpora una teoría general, y luego de brindar
disposiciones generales, clasificarlos, y dar pautas propias sobre la formación del
consentimiento (que es un acuerdo alcanzado por actos voluntarios), da pautas propias,
en ocasiones con algún grado de reiteración de lo ya prescripto en la parte general y en
particular en materia de actos jurídicos, sobre capacidad, objeto y causa (elementos
estructurales), forma y prueba. Y cuando regula los efectos, y el capítulo de extinción,
modificación y readecuación, también prevé supuestos de ineficacia. En definitiva, se ha
mantenido la regulación de ambas teorías generales, que presentan puntos de contacto.
Definición legal del contrato: análisis
Ya mencionamos que el CCCN prescribe:
ARTÍCULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
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Veamos los aspectos centrales de esta definición, que recepta las críticas que la
doctrina había brindado al régimen derogado.
En primer lugar, la clave para identificar la existencia del contrato está en el
consentimiento o acuerdo de voluntades. Veremos más adelante que, como todo acto
voluntario, puede ser expreso o tácito, que además puede estar restringido por
cuestiones económicas o por la modalidad de contratación (por ejemplo cuando hay
adhesión, o bien cuando es prestado por un consumidor), y que excepcionalmente
pueden aplicarse reglas contractuales basadas en actos que carecen de él (por ejemplo,
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El CC de Vélez en su art. 1137 establecía: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Se ha discutido por
la doctrina si es conveniente (desde una perspectiva técnico-jurídica) que el legislador brinde definiciones
en los textos legales. Vélez mismo en la nota al art. 495 citaba a Freitas, y calificaba de impropias a las
definiciones legales, excepto cuando contenga una norma de conducta, esto es, cuando pretenden
restringir la significación del término de que se sirven. Para Spota, es correcto que la ley tenga
definiciones siempre que éstas tengan eficacia normativa (Spota 1974).
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en el supuesto de una representación aparente). De todos modos, no caben dudas que
sigue siendo el elemento central para la configuración del contrato.
En segundo lugar, repárese en que la ley habla de partes y no de personas, como
una primera aproximación nos podría hacer pensar.
Puede haber una sola persona pero existir contrato porque hay dos o más partes.
También pueden existir varias personas y no haber contrato por tratarse de un acto
plurisubjetivo (hay una declaración de voluntad común pero no hay “partes”).
Por ejemplo, para Spota pueden darse tres supuestos:
a) Una doble representación, esto es cuando una persona reúne la calidad de
representante de otras dos y manifiesta en sus nombres una declaración de voluntad
común. Así, por ejemplo, Pedro le encarga a Juan que venda su casa, y Luisa a su vez
que le compre una. Juan celebra el contrato solo, invocando la calidad de representante
de Pedro por la parte vendedora, y la calidad de representante de Luisa por la parte
compradora: una sola persona, que representa a dos partes. Si el contrato debe firmarse,
encontraríamos en él una sola firma.
b) El caso del autocontrato o contrato consigo mismo. En este caso, Pedro le
encargaría a Juan la venta de su casa, y Juan la compra. Juan celebra el contrato solo,
invocando la calidad de representante de Pedro por la parte vendedora, y actúa por
derecho propio por la parte compradora. También existiría una sola firma (cabe destacar
que esto se podría realizar sólo si Pedro autoriza expresamente a su representante a
actuar en tal sentido, o bien con posterioridad ratifica su actuación, art. 368 CCCN).
c) Los actos plurisubjetivos. Ej: varios condóminos se ponen de acuerdo en
vender su inmueble. Según Spota realizan una declaración de voluntad común porque
sus voluntades se funden, pero no un contrato, sino un acto jurídico unilateral: la oferta.
Los condóminos van a ocupar la posición del vendedor, pero hasta que no aparezca un
comprador, no hay contrato de compraventa.
En tercer término, la ley menciona que la manifestación del consentimiento es para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Como en todo acto jurídico hay un fin inmediato buscado que es establecer una relación
jurídica. Pero dicha relación debe tener contenido patrimonial, de otra forma se incluiría
en el contrato a figuras que no revisten ese carácter (como el matrimonio).
2
Recordemos que no se limita a crear, también trasmite (cesión de créditos o de
deudas), modifica (novación por acuerdo de acreedor y deudor), y extingue (rescisión
bilateral o distracto, dación en pago o pago por entrega de bienes, transacción).
2
La falta de contenido patrimonial se evidencia en el interés que tienen las partes al celebrarlo, sin
perjuicio de que la ley le reconozca efectos jurídicos luego de su perfeccionamiento (régimen de
administración patrimonial matrimonial: comunidad de bienes o separación según su opción).
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El contrato y los derechos reales y hereditarios
Expresa Mosset Iturraspe (1978) con razón: “El contrato regla exclusivamente de
un modo inmediato o directo, las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales - es
decir las propias del derecho creditorio. Con respecto a las relaciones jurídicas reales,
que también integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título, pero
resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho real.
Carece de eficacia real.”
Cuando yo vendo un objeto, el contrato sirve de título, es decir de causa que
justifica el desplazamiento patrimonial. Pero para que el comprador adquiera la
propiedad de lo que compró (derecho real), se requiere otro elemento, que es la
tradición o entrega. Antes de la entrega el comprador no tiene un derecho real, sino en
todo caso un derecho personal a que se le entregue la cosa.
Esto es central en nuestro sistema, ya que las protecciones brindadas a los titulares
de derechos reales son sustancialmente diversas que las dadas a aquellos que sólo tienen
un derecho personal.
Hay algunos derechos reales que no se constituyen con la entrega, sino con la
inscripción (por ejemplo la hipoteca). Pero la situación no varía. El contrato sólo no crea
o constituye el derecho real, sino las formalidades revestidas para el acto sumadas a su
inscripción. Este aspecto se estudia en la asignatura derechos reales.
Con relación a los derechos hereditarios, el contrato también podría servir como
vehículo de negociación, en los casos estudiados por la doctrina como pactos
sucesorios.
En todos los casos se tratan de acuerdos sobre una herencia futura, es decir que
disponen sobre cuotas o bienes determinados que pertenecen a una persona viva,
celebrados entre sus potenciales herederos, en vistas o para producir efectos con
posterioridad a la muerte. No hay que confundirlos con el testamento, que no es un
contrato, sino un negocio jurídico unilateral autónomo. Tampoco deben confundirse
estos pactos con los negocios que pueden realizarse sobre los derechos hereditarios una
vez que el causante falleció, los que son plenamente válidos.
Los pactos sucesorios buscan organizar o dividir la herencia antes de su apertura, y
como regla general están prohibidos. Dicha prohibición es además de orden público por
lo que el efecto es su nulidad.
Se han propuesto diversas clasificaciones para su estudio, de utilidad para su
reconocimiento: a) institutivos (por ejemplo un acuerdo donde Juan y Pedro se
instituyen recíprocamente herederos); b) renunciativos (ej: un hijo acuerda con su padre
o con un hermano renuncia a la herencia aquél); c) dispositivos (el heredero cede por
contrato su posición hereditaria, es decir su calidad de tal, o bien un bien que espera
recibir en sucesión); d) distributivos (se acuerda entre los futuros herederos, con
intervención o no de quien será el causante, cómo se repartirán los bienes ante su
muerte).
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El CCCN, luego de receptar esta regla incorpora una importante excepción, que ha
despertado diversas críticas, en la medida en que rompe el sistema, bajo determinadas
condiciones:
ARTÍCULO 1010.- Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal
expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o
a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge,
si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros.
La excepción del segundo párrafo del art. 1010 responde a supuestos que se
presentaban en la realidad y que para muchos no obtenían una adecuada solución en la
ley. Cuando existen actividades productivas realizadas por una persona humana (o
eventualmente a través de una figura societaria) que reviste el carácter de empresa
familiar, es muy frecuente que alguno de los hijos o descendientes continúe con la
actividad del fundador, a veces acompañado por el resto de sus hermanos, a veces no.
En este último caso, ocurre que uno o algunos de los potenciales herederos comienzan a
dedicar no sólo su tiempo, sino a definir su futuro en función de una actividad de la que
esperan obtener sus ingresos, mientras que otros miembros de la familia, con iguales
derechos sucesorios eventuales, dedican ese esfuerzo para otra actividad. En ocasiones
incluso, el fundador de la empresa desea jubilarse, o bien dedicar menos tiempo a su
actividad, lo que es suplido por el familiar (futuro heredero).
Así las cosas, el fallecimiento del fundador se torna como potencialmente
conflictivo, ya que puede ser un detonante de un serio conflicto familiar: cuando los
herederos que no han formado parte de la actividad, y no le han dedicado esfuerzos,
pretenden recibir su parte proporcional como “dueños”, tratando al heredero que
continuó la actividad como si fuese un “dueño” más, sin obtener ningún reconocimiento
o plus a sus esfuerzos, más que lo que pudiese haber recibido como retribución estando
el causante en vida.
Es ante este tipo de situaciones que se pensó al posibilitar estos contratos para que
se dispongan sobre derechos sucesorios futuros, incluso previendo la posibilidad de
compensaciones económicas actuales, y que exigen:
a) que haya una explotación productiva o participación societaria (es decir una
empresa);
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b) que el acuerdo tenga un fin específico: conservar el emprendimiento o la unidad
de gestión (empresa), o bien prevenir conflictos (de orden económico familiar);
c) que no afecten la legítima hereditaria de los herederos (tanto de los que los
suscriben como los que no), ni los derechos del cónyuge, ni los de terceros.
d) No requiere la participación del futuro causante ni de su cónyuge (aspecto que ha
sido objeto de críticas).
Método en el CCCN: a) fractura del tipo general; b) unificación de los contratos
civiles y comerciales.
La primera apreciación que debemos hacer sobre el método del CCCN es que
mantiene la regulación de una teoría general del acto jurídico, que se inserta en la parte
general, y además una teoría general del contrato. Nos remitidos al apartado de este
mismo artículo donde tratamos el tema.
Otra característica es que organiza, como lo hacía el viejo Cód. Civil, la materia
contractual en una parte general (ahora integrada por los títulos 2 y 3 del libro tercero),
donde se desarrolla justamente la teoría general del contrato, y una parte especial (título
4 del libro tercero), donde a lo largo de 30 capítulos se desarrolla la regulación de
diversos contratos típicos (31 si consideramos las normas sobre dominio fiduciario,
propias de los derechos reales, pero insertas a continuación de la regulación del contrato
de fideicomiso).
Esta manera de legislar es muy importante para su estudio y posterior práctica.
Cuando una norma se inserta en la parte general, es aplicable a todos los contratos, sean
típicos o no, es decir encuadren o no en las disposiciones de la parte especial.
El CCCN, además de hacer varias correcciones a errores que se habían señalado a
la organización propuesta por Vélez Sarsfield, introduce en este aspecto dos grandes
novedades: a) la fractura del tipo general, y b) la unificación civil y comercial.
La teoría general del contrato y la fractura del tipo general
En el título 2 del libro tercero el CCCN desarrolla la teoría general del contrato de
una manera más significativa que el texto anterior. Se regulan en 13 capítulos: los
principios generales, la clasificación de los contratos, su formación (previendo allí
normas sobre la adhesión en la sección 2 del capítulo 3), la incapacidad e inhabilidad
para contratar, el objeto, y la causa (elementos esenciales o estructurales), la forma y la
prueba, los efectos (entre partes y con relación a terceros, la suspensión del
cumplimiento, el saneamiento y la señal), la interpretación, el fenómeno de la
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subcontratación, la conexidad contractual, y los supuestos de extinción, modificación y
adecuación.
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Todo contrato como acto jurídico bilateral de contenido patrimonial presenta
determinadas características que permiten no solo definirlo y diferenciarlo de otras
figuras, sino establecer una serie de prescripciones comunes, independientemente del
contenido concreto. A esto se hace referencia cuando hablamos del “tipo general”, es un
acto que en general presenta los mismos caracteres. Si a ese acuerdo voluntario le
agregamos las prestaciones específicas asumidas, entonces podremos identificar los
tipos específicos (para distinguir si hay compraventa, locación, mandato, o se trata de un
contrato innominado).
En la construcción de esas reglas generales, que están en la teoría general, se
observaron dos circunstancias determinantes, que llevaron a los autores a preguntarse si
ante su presencia se podían dar las mismas normas como soluciones justas.
La primera fue el consentimiento que se obtiene en un contrato por adhesión, donde
una de las partes, el predisponente, fija todas las condiciones, y la otra, el adherente,
solo puede decir si las acepta o no (ver sección 2, capítulo 3, título 2 del libro tercero).
Este consentimiento, tiene una variante muy diferente al obtenido en los contratos
negociados, con libertad contractual, que se denomina adhesión. ¿Pueden darse las
mismas reglas de interpretación o de análisis de cláusulas abusivas en uno y otro caso?
Repárese en que no se trata de un “tipo especial”, sino de una modalidad de formar el
consentimiento. Una compraventa, puede celebrarse negociadamente, o por adhesión.
De allí que es un problema que atañe a la teoría general.
Así lo explica la comisión que elaboró el proyecto que luego se transformara en el
CCCN:
En este tema hay varios aspectos para considerar:
A) Método
Algunos de los códigos vigentes en la región, no tratan el tema (por ejemplo,
Brasil, Uruguay y Colombia). La excepción la constituye el código civil del Perú que lo
hace a través de diez disposiciones. Con relación al contenido de leyes especiales,
destacamos que el Código de Defensa del Consumidor de Brasil contiene una sección
con un artículo y cuatro parágrafos. Ecuador dispone de una ley especial (2000-21)
que reproduce literalmente el texto al que hemos aludido precedentemente de Brasil. Lo
propio acontece con Paraguay por ley especial (nº 1.334) que contiene un artículo
3
Vélez Sarsfield había dedicado una sección específica a las obligaciones que nacen de los contratos
(Libro II sección III). Colocó un Título I bajo el acápite “De los contratos en general”, donde se
formulaba la Teoría General del Contrato, expuesta en seis capítulos, que tratan sucesivamente del
consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos,
después de haberlos definido y clasificado. Luego de este título I el Cód. traía diecisiete títulos destinados
a la regulación de la parte especial (contratos en particular).
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definiendo el contrato por adhesión y otro que alude a los caracteres legibles del
contenido.
En nuestro país debemos tener en cuenta que el tema ha sido profusamente tratado
desde hace muchos años por la doctrina, la jurisprudencia y por los proyectos de
legislación, razón por la cual no se puede obviar su regulación.
B. Adhesión o predisposición
Es necesario establecer algunas precisiones acerca del fenómeno que se regula.
El supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una modalidad
del consentimiento. En este caso hay una gradación menor de la aplicación de la
autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la
desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condiciones generales. Se
diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de consumo.
El campo de aplicación, además de la contratación de consumo, es aquel que
presenta situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas
y los grandes operadores del mercado.
En este aspecto sugerimos una diferencia respecto del Proyecto de 1998. En el
texto mencionado se considera que es contrato predispuesto “aquel cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes”,
condiciones generales son “las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con
alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén
incluidas en el instrumento del contrato o en otro separado”, y se define al contrato
celebrado por adhesión como “al contrato predispuesto en que la parte no
predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación” (artículo 899 y cc.).
Sin perjuicio de la corrección de estas disposiciones, hemos preferido una solución
que parece más simple, regulando el contrato celebrado por adhesión a cláusulas
generales y, dentro de la Sección, fijando algunas reglas para la redacción de cláusulas
predispuestas.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas,
ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el
contenido y la otra adhiere.
La predisposición, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice sobre los
efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un
contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo.
La razón de ello es que hay muchos contratos en los que la predisposición de las
cláusulas no es un indicio de la debilidad de una de las partes: esto puede ocurrir
porque los contratantes disminuyen los costos de transacción aceptando un modelo de
contrato predispuesto por una de ellas o por un tercero.
La adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una calidad del
contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el principio
protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir abuso.
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Por esta razón sugerimos basar la regulación en la adhesión, antes que el carácter
preredactado o no de las cláusulas, sin perjuicio de fijar algunas reglas para estas
últimas.
El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera:
a.- Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.
b.- Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión
a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicación de este régimen.
c.- Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se
aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento
no tipificante.
La segunda circunstancia es la aparición del derecho del consumo y su impacto en
la teoría del contrato. El vínculo entre un proveedor y un consumidor, que se establece
con el fin de consumo final, supone la necesidad de proteger a la parte más débil de esta
relación, brindándole una serie de disposiciones que modifican, a veces
sustancialmente, las reglas del tipo general. Nuevamente, no se trata de un problema de
un contrato típico particular, ya que una compraventa puede ser de consumo o no. Esas
reglas, que deben aplicarse a todos los contratos de consumo, también pertenecen a la
teoría general.
En definitiva, para analizar qué reglas de la parte general deben aplicarse a un
contrato debo considerar según sea un contrato paritario o por adhesión, y luego según
sea de consumo o no. Ese esquema fue introducido por los redactores del CCCN, a
través de un método relativamente original.
Unificación de los contratos civiles y comerciales
Históricamente el derecho comercial nace a partir de un desprendimiento del
derecho civil, con la finalidad de atender las particularidades de este tráfico jurídico,
para el cual el derecho civil, más formalista y menos práctico, se manifestaba
insuficiente. Así se fueron desarrollando instituciones propias, sobre todo sobre la base
de los usos y costumbres adoptados por los comerciantes en distintas épocas.
Vélez Sarsfield no fue ajeno a esta corriente imperante en su época, y si a ello le
sumamos las circunstancias históricas propias de nuestro país, es razonable comprender
por qué la materia contractual recibió regulación diferenciada, tanto en el Cód. Civ.
como en el Cód. de comercio (redactado por cierto con anterioridad para la Provincia de
Buenos Aires, y adoptado luego por los Estados de la Unión).
Sin embargo, la evolución propia del tráfico jurídico produjo que muchas de las
instituciones propias del derecho mercantil se vayan incorporando al derecho civil (el
caso del pacto comisorio tácito, por poner uno de tantos ejemplos), especialmente en
materia de obligaciones y contratos. Ello produjo una tendencia a la regulación
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Derecho privado II – Notas de cátedra unidad 6
normativa y al estudio conjunto de ambas ramas, cristalizándose en el derecho
comparado en el Código Suizo de las Obligaciones, cuyo método fue seguido con
posterioridad en otros países.
En Argentina, hasta la sanción del CCCN la regulación normativa fue dual. El Cód.
Civ. y el Cód. de Comercio contenían disposiciones relativas a los contratos, tanto en la
parte general como en la especial, complementándose algunas veces (por ejemplo en las
normas relativas a la interpretación), duplicándose las regulaciones en otras (por
ejemplo el caso del pacto comisorio tácito), y estableciéndose disposiciones diferentes
con más o menos variantes en otros (compraventa civil y comercial, mandato civil y
comercial, etc.)
Esta situación determinó en nuestro país el nacimiento de proyectos de unificación
del derecho privado, los que se asentaron sobre todo en la regulación única de todo el
derecho de las obligaciones y de los contratos, tanto civiles como comerciales.
El CCCN es la cristalización del esfuerzo realizado por la doctrina especializada del
país, que si bien tuvo en cuenta esos proyectos de unificación, elaboró un texto nuevo.
Sobre la base de un Anteproyecto elaborado por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena
Highton de Nolasco, y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes a su vez participaron a
juristas de distintas especialidades para que colaboraran en diferentes partes, el poder
ejecutivo presentó en el año 2012 un proyecto que, luego de algunas reformas operadas
en el Congreso, se sancionó (ley 26.994), y comenzó a regir el 1 de agosto de 2015.
Se trata de un Código completamente nuevo, que deroga tanto el Código Civil
como el Código Comercial, y varias de sus normas complementarias. Deja subsistente
sin embargo varias leyes que han adquirido un importante grado de autonomía, como es
el caso de la ley de defensa de consumidores y usuarios (con reformas), de concursos y
quiebras, de seguro, de la navegación, la ley de sociedades comerciales (aunque
propone importante reformas, denominándose ley general de sociedades), etc.
La teoría general de los contratos se unificó totalmente. En la parte especial,
algunos contratos tienen una regulación única para la materia civil y comercial, (como
ocurre con la compraventa, aunque en una sección especial prescribe todo lo relativo a
lo que anteriormente estaba en el Cód. de Comercio), y otros pertenecen a un ámbito o
al otro (como por ejemplo la comisión, que es un mandato comercial no representativo).
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Derecho privado II – Notas de cátedra unidad 6
PRINCIPIOS DE LA TEORÍA GENERAL
En el capítulo 1 del título 2 del libro tercero, bajo la denominación “disposiciones
generales”, el CCCN ha incorporado una serie de principios que, complementados con
las disposiciones del título preliminar (en particular el capítulo 3, del ejercicio de los
derechos), se aplican a la generalidad de los contratos, y cuyo estudio realizaremos a
continuación.
A) TEORÍA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Como señala muy bien Diez Picaso (1993) el acuerdo de voluntades (y por lo tanto
la teoría que lo estudia) es el fundamento mismo en el cual se asienta todo el
ordenamiento jurídico contractual. De allí la importancia de su análisis.
1) Concepto de autonomía de la voluntad, su origen histórico y filosófico
Para Spota (1974), la autonomía de la voluntad “…es aquel principio que confiere a
la voluntad jurídica la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el
ordenamiento coactivo, brindándoles su contenido y su eficacia jurígena”.
Dijimos que el contrato es un acuerdo de voluntades. Se pregunta Borda (1995)
¿Cuáles son los alcances y límites de la voluntad como poder jurígeno, o sea, como
fuente de derechos y obligaciones? Según este autor, en Roma, la voluntad no bastaba
para el nacimiento de obligaciones, era necesario además el cumplimiento de formas
legales. Cuando se comenzó a reconocer acciones a contratos no formales se lo hizo en
virtud de proteger un interés económico-social y no basado en la fuerza moral de la
palabra empeñada.
La Revolución Francesa de 1789, producto del liberalismo-individualista, que
propiciaba la propiedad privada de los medios de producción, estableció dos
presupuestos que generaron al desarrollo y la exaltación de la teoría de la voluntad
(Spota, 1974):
a) La igualdad jurídica (art. 16 C.N.) Se traduce en la abolición de la
esclavitud, de la muerte civil, el nacimiento de lo que se denominó la primera
generación de derechos humanos (civiles y políticos).
b) La libertad jurídica. Traducida en la libertad de o para contratar
(facultad para decidir si se contrata o no y, en caso afirmativo, con quién) y en la
libertad contractual (facultad de determinar el contenido del contrato - poder de
negociación).
Basados en ese ideal de libertad e igualdad, todos los hombres libres por
naturaleza debían regularse espontáneamente en sus relaciones recíprocas a través de su
voluntad. El contrato era el instrumento ideal. Esta idea trascendió del derecho privado
al derecho público (teoría del contrato social, Rousseau)
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