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UNIDAD 5. PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA DEL
CONFLICTO
NORMA INDIRECTA: → “La capacidad se regula por la ley del domicilio.”
Estructura:
➔ Capacidad: tipo legal
➔ Regula: verbo
➔ Ley del domicilio: consecuencia jurídica
TIPO LEGAL → (+) cuestión previa (-) fraude de la ley
CONSECUENCIA JURÍDICA → (+) calificación y reenvío (-) orden público
Estas características son propias del DIPRI y hacen a su autonomía científica.
Con la codificación surgen los problemas del DIPRI porque en un mismo espacio geográfico
existen distintos derechos y la gente comienza a trasladarse de un lugar a otro.
PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA: el funcionamiento de la norma indirecta plantea
diferentes problemas, algunos comunes a toda norma jurídica, y otros específicos de las normas
indirectas o de conflicto; estos problemas son los referidos a: 1 las calificaciones, 2 la cuestión
previa, 3 el fraude a la ley, 4 el reenvío y 5 el orden público internacional.
AUTONOMÍA CIENTÍFICA: los problemas nombrados son características (positivas o negativas)
de los elementos estructurantes de la norma jurídica; estas características son las que generan la
dinámica del derecho internacional privado, dotándolo de autonomía científica (ya que son
caracteres que los tiene el derecho internacional privado y no los tiene ninguna otra rama del
derecho).
I. CALIFICACIONES
Son la característica positiva de la consecuencia jurídica, un mismo término es receptado de
manera diferente por cada Estado. Por ende, no hay uniformidad de criterios para aplicar en forma
genérica a un determinado caso iusprivatista internacional. Ej: Argentina determina que el
matrimonio es la unión de dos personas; Chile establece que el matrimonio es la unión de un
hombre y una mujer; Arabia Saudita establece que el matrimonio puede ser la unión de un hombre
con varias mujeres.
Hay que analizar y determinar el verdadero sentido y alcance de los términos de la norma, con el
objetivo de realizar justicia en el orden internacional.
Los autores establecen dos sistemas o técnicas posibles de solución:
➔ LEX FORI: el juez que entiende en la causa, tiene que calificar o desentrañar el verdadero
sentido y alcance de los términos de la norma, aplicando su propio derecho. Por ej.: El juez
argentino debe inscribir en el Registro Civil un matrimonio celebrado en Grecia, bajo un rito
religioso, primero debe determinar si ese matrimonio es válido, entonces, va a las normas
del CCCN que establecen ciertos requisitos (418 y ss), si no cumple con esos requisitos el
juez argentino no puede considerarlo válido
➔ LEX CAUSAE: el juez que entiende en la causa, tiene que calificar o desentrañar el
verdadero sentido y alcance de los términos de la norma, aplicando la ley bajo cuyo imperio
se ha generado la relación jurídica. Por ej. (siguiendo el anterior): antes de realizar tal
inscripción, debe determinar si tal matrimonio es válido; para ello, deberá recurrir a la ley
bajo el imperio de la cual se ha generado la relación jurídica (el matrimonio se rige por el
lugar de celebración 2622 CCCN) por lo tanto, el juez argentino deberá determinar donde se
celebró el matrimonio, y aplicar el derecho de ese lugar. El matrimonio fue celebrado en
Grecia, y, por lo tanto, se le debe aplicar el derecho griego; si el juez determina que se ha
cumplido con los requisitos de celebración que establece Grecia, entonces lo debe
considerar válido y lo deberá inscribir en el Registro Civil argentino. Para determinar cuál es
la lex causae primero tengo que recurrir a la lex fori.
AUTÁRQUICAS O AUTÓNOMAS: el juez que entiende en la causa, tiene que calificar o
desentrañar el verdadero sentido y alcance de los términos de la norma, aplicando los tratados
internacionales, ratificados por distintos Estados que se han puesto de acuerdo. Por ejemplo: los
tratados establecen a quienes se considera menor y dicen “menor es toda persona desde el
embrión hasta los 18 años” Así lo establece la convención de los derechos del niño.
El CCCN no contiene ninguna norma respecto a las calificaciones, ya que los autores
consideraron que era más útil dejar que los jueces pudieran decidir cuál teoría utilizar, en el caso
en concreto.
Profe: considera que la teoría más justa para resolver el problema de las calificaciones es la teoría
lex causae.
II. CUESTIÓN PREVIA
Es la característica positiva del tipo legal, aparece en un determinado caso iusprivatista
internacional está relacionado con otras cuestiones accidentales o incidentales y deben ser
resuelto antes de la cuestión principal.
Por ejemplo: Pounucamalle (P) vs Nadimontoupelle (N). El señor N adoptó a P en la conchinchina.
Luego se mudó a Francia donde falleció. Cuando N adopta tenía cónyuge e hijos. En la sucesión
comparece el hijo legtimo de P en calidad de nieto adoptivo.
La cuestión principal es la sucesión y la accesoria es la validez de la adopción, ya que si es válida
es heredero y si no es válida, no lo es.
El juez tiene dos soluciones o teorías para este problema:
➔ TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN DE LAS CONDICIONES: la cuestión principal se
encuentra en una superioridad jerárquica respecto a la cuestión previa. Existe una cuestión
principal y otra accesoria; por ende, se debe aplicar el Principio que establece que todo lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
➔ TEORÍA DE LAS EQUIVALENCIAS DE LAS CONDICIONES: todas las cuestiones del caso
iusprivatista internacional tienen igual importancia, por ende, a cada una se le debe aplicar el
derecho que le corresponde.
En el ejemplo, en ese momento el derecho francés decía que eran nulas las adopciones de
personas que tienen hijos legítimos, por lo tanto si adoptamos la primera teoría el nieto adoptivo
no es heredero porque la adopción de su padre no era válida.
Pero, si adoptamos la segunda teoría si es heredero porque a cada uno se le aplica su propio
derecho. A la sucesión se le aplica el D. Francés y a la adopción el D. Inglés.
La Corte aplicó en este caso la Teoría de la jerarquización de las condiciones, excluyendo al nieto
de la sucesión.Se relaciona con el problema de las calificaciones, en la teoría de la jerarquización
se aplicaría la lex fori y en la teoría de las equivalencia lex causae.
El CCCN no contiene ninguna norma respecto al problema de la cuestión previa; es otro tema que
ha quedado librado a la resolución de los jueces.
Profe: esta teoría respeta el elemento extranjero por eso es la más “correcta” para aplicar.
En el DIPRI la Comisión Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado (CIDIP), tiene un artículo sobre este tema.
ART. 8: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal NO deben resolverse por la misma ley que la cuestión principal”.
Esta norma establece en definitiva que cuando el juez se encuentre frente a la necesidad de
resolver una cuestión previa deberá adoptar la teoría de la equivalencia pero deja abierta la
posibilidad de resolverlo por la teoría de la jerarquización.
III. LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA CONEXIÓN: FRAUDE A LA LEY
Es la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión con el objeto de conseguir la
aplicación de una norma que de otra manera no se podría haber aplicado.
Hay dos casos en la bibliografía corriente:
EL CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT (caso Francés)
La duquesa vivía en Francia y se casó con el duque de Beauffremont. Luego se separa de él no
existía el divorcio vincular en ese momento en el siglo XIX y se enamora del príncipe Bibesco de
nobleza austrohúngara que vivía en Alemania.
Pero cuando la duquesa de Beauffremont se enamora del príncipe Vivesco no había divorcio
vincular en Francia; entonces la duquesa para poder casarse con el príncipe Vivesco se va a
Alemania ;están una temporada en Alemania en donde ella se hace ciudadana Alemana
(alteración maliciosa del punto de conexión); se divorcia en los tribunales Alemanes de acuerdo al
derecho Alemán; se casa con el príncipe Vivesco y vuelve a Francia (en un periodo de seis meses
aprox) como princesa consorte Vivesco.
El duque de Beauffremont se entera de esta circunstancia y plantea la nulidad del divorcio y
posterior matrimonio invocando fraude al derecho Francés. Porque el único motivo que tuvo la
duquesa para irse a Alemania a hacerse Alemana era divorciarse bajo el sistema jurídico Alemán
(no por querer ser Alemana per se) sino que la idea era divorciarse de su marido y conseguir lo
que su derecho no le permitía.
La corte de casación admite el reclamo del duque y declara nulo el divorcio y el posterior
matrimonio de su mujer con el príncipe Vivesco invocando la existencia del fraude al derecho
Francés.
Allí se puede ver el tema de la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión: siempre es
fraudulenta. El fraude siempre es difícil de probar porque tiene un contenido subjetivo en donde la
persona alega que no tuvo intención de defraudar.
Pero hay elementos objetivos que dan pie, más allá de la declaración que hace la persona, a que
haya una maquinación fraudulenta. Estamos hablando de:
➔ una contracción temporal cuando la persona se traslada de un Estado en donde realiza
una cantidad de actos o trámites en un breve periodo de tiempo
➔ y una expansión espacial.cuando la persona se traslada de un Estado a otro, y no
puede explicar el motivo
Porque objetivamente la princesa viajó de Francia a Alemania. Hubo una expansión espacial.
Es también una contracción temporal porque se hace en un breve periodo de tiempo.(seis meses)
Al poco tiempo volvió a Francia con el acto jurídico realizado. Estas dos objetiviza respecto de la
validez del acto jurídico aunque la duquesa diga lo que quiera decir.
EL CASO DE FRITZ MANDL: (austriaco)
Fritz Mandl era austriaco; llegó a Argentina después de la segunda guerra mundial; había hecho
una gran fortuna. Tenía dos hijos, un varón y una mujer. Tenía una quinta cónyuge.
Se entera que tenía cáncer de estómago y que no le quedaba mucho tiempo de vida. Enterado de
esto,se va desde Argentina hacia Austria. Allí adquiere la ciudadanía austriaca y en función de las
normas del derecho austriaco hace un testamento dejándole todos sus bienes a la quinta
cónyuge, desheredando a sus hijos. Vuelve a Argentina y al poco tiempo muere.
A la declaratoria de herederos se presenta la conyugue estableciendo que tiene un testamento por
el cual la han instituido universal heredera de todos los bienes del causante; frente a esta
situación, se oponen los hijos, sosteniendo que ese testamento había sido obtenido en violación al
derecho argentino, el cual tiene una norma imperativa que regula la legitima de los herederos
forzosos y que su padre modifico su nacionalidad con el objeto de defraudar al sistema sucesorio
argentino.
Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C: se otorga la razón a los hijos,
estableciendo que el señor Mandl llevó a cabo una alteración maliciosa y voluntaria del punto de
conexión, ya que en Argentina la sucesión se rige por el último domicilio del causante y en Austria
se rige por la nacionalidad.
CSJN: la cónyuge interpone recurso extraordinario federal, pero la Cámara lo rechaza; de allí que
interpone recurso directo o de queja, pero este es rechazado por el Alto Tribunal.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY: Volver la situación al estado anterior, no se reconoce ningún
efecto jurídico a ese cambio del punto de conexión.
ARTÍCULO 2598. Fraude a la ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
La condición que tiene es que la norma eludida tenga carácter imperativo en el sentido que las
partes no puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad. No debe admitir la posibilidad de la
autonomía de la voluntad.
Una vez que determine que esa modificación ha tenido por objeto eludir el derecho normalmente
aplicable por la norma indirecta ( el derecho francés de la nacionalidad del duque de beauffremont
y el último domicilio del causante del caso de Mandl) si yo determino esta situación,se va a tener
la modificación por no efectuada. Y las cosas van a volver a la situación anterior.
En los casos: se anula el matrimonio Alemán y no se reconoce el testamento de Mandl.
Entonces la idea es, que cuando se ha eludido la aplicación del derecho aplicable a través de una
maquinación fraudulenta que se determine en forma objetiva con esta contracción temporal y
expansión espacial, se tiene por no realizada.
Existe otra situación que es la del FRAUDE INOCUO: Está previsto en el art 2622 cuando habla
de matrimonio (“Las condiciones de validez del matrimonio se regulan por el derecho del lugar de
la celebración aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.”).
Es inocuo porque la ley está permitiendo que la gente se vaya a otro domicilio para casarse. En
vez de decir que “el matrimonio se regula por la ley del domicilio de los cónyuges” dice “se regula
por el derecho del lugar de su celebración aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio
para no someterse a la ley allí vigente”.
CUADRO BOL 15 DIPRI.pdf
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