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Unida 2 fuentes del derecho internacional
El concepto de Fuentes lo vemos ya en varias ramas del derecho es el conjunto de pautas
que componen las valoraciones y principios morales la doctrina etcétera que determinan la
voluntad del legislador contribuyen a dar el contenido a la norma jurídica
que pasa en el derecho internacional público (para definir el concepto de fuentes) no existe un
legislador común por ende las fuentes que van a establecerse como concepto en el derecho
internacional público es que es un soporte racional y jurídico en que va a descansar el
derecho internacional y que va a justificar su vigencia y su razón de ser en ese soporte vamos
a tener las fuentes
• Materiales que son las que van a dar nacimiento a la norma son el fundamento
extra jurídico de la norma o sea las posturas políticas sociales culturales
económicas etcétera
• y las fuentes formales que va a ser el método de creación así como la verificación
de la existencia misma de la norma
las fuentes materiales son las que dan nacimiento a la norma son el fundamento entonces
extra jurídico que hace que nazca una norma jurídica de derecho internacional público como
les decía al no haber un legislador común es lo que va a ser el derecho internacional público
esas razones van a ser las convicciones y las posturas políticas internacionales de los estados
la interdependencia económica y social entre los estados así como los intereses y
conveniencias tanto nacionales como internacionales y a esto se le va a sumar los actos
unilaterales de los estados
las fuentes formales se dividen en dos:
• las formales en sentido amplio que va a ser el modo de verificación de la existencia
de la norma esto es la evidencia de que la norma existe a partir del momento de que se
aplica y esto lo vamos a encontrar en la jurisprudencia y en la doctrina
• y las fuentes formales en sentido restringido o estricto va a ser el modo de creación
de las normas constatan la existencia de una norma a través del resultado del proceso
creativo que va a validar que existe el ordenamiento jurídico internacional en el
marco del derecho internacional públicos estos van a ser las convenciones
internacionales o tratados la costumbre internacional y los principios generales
los dos procesos tanto las fuentes formales en sentido amplio como la fuente formal en
sentido restringido unos que se basan en la verificación de la norma y el otro a su creación
son procesos que se encuentran condicionados por la voluntad de los estados.
En el artículo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia es el que agrupó y el
que enumera taxativamente las fuentes del derecho internacional público la corte
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internacional de justicia es el órgano digamos judicial internacional por excelencia que va a
resolver los conflictos entre estados y cuando tenga que resolver en su estatuto establece que
la corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que les
sean sometidas deberá
• aplicar las convenciones internacionales sean generales o particulares que establecen
reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes
• la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho
• los principios generales de derechos reconocidos por las naciones civilizadas
• las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derechos sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59
La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio EX
AEQUO ET BONO (según la equidad) si las partes asi lo convienen.
Lo importante es establecer cuáles son las características que se pueden relevar de este
artículo 38 hace una enunciación descriptiva de cuáles son las fuentes del derecho
internacional público pero a su vez ordena taxativamente cuáles establece que son las que
están descritas justamente en este artículo 38 y las va a dividir en:
• fuentes principales
• y fuentes auxiliares
ahora en lo que son las fuentes principales que son las enunciadas tres primeras
denunciadas que son los tratados, la costumbre internacional y los principios generales
del derecho no existe ningún tipo de jerarquía y esas son las fuentes principales esto qué
significa que entre dos fuentes principales como ser un tratado y una costumbre no se decide
que se aplica el tratado porque está en el apartado A sino que hay que valorar en función de
los principios generales del derecho cuál de esas normas está vigente si el tratado o la
costumbre podría ser por ejemplo porque la costumbre es especial y va a derogar el tratado
que es general en el caso concreto.
Reiteramos el artículo 38 de la corte internacional de justicia establece fuentes principales
que van a ser las formales en sentido estricto que van a ser las convenciones particulares la
costumbre internacional y los principios generales del derecho las fuentes auxiliares son las
que van a permitir dar fundamento a esas fuentes formales enunciadas como principales que
van a hacer las decisiones judiciales y la doctrina.
Por otro lado nos queda una fuente principal más qué es la equidad que establece el
artículo que siempre y cuando los estados así lo hayan acordado la corte va a poder además
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de las fuentes principales enunciado en el artículo echar mano a la equidad o sea usar una
fuente principal más.
El artículo 38 del estatuto es obligatorio en materia contenciosa y consultiva cuando los
estados acuden en la corte internacional de justicia ella resolverá única y exclusivamente en
función de estas fuentes enunciadas en el artículo 38 va a permitir codificar la costumbre
aceptada por la generalidad de los estados y no va a ser una norma imperativa ius cogens
cabe a los estados como agentes generales generadores del derecho la posibilidad de
aceptar nuevas fuentes creadoras :
• por ejemplo a través de actos unilaterales de los estados, manifestaciones de
voluntades emanadas tendientes a producir efectos jurídicos pero en definitiva en
estas cuestiones que podrían ser los actos diplomáticos reconocimientos, la denuncia
de un tratado no hace más que aplicar digamos las fuentes principales anunciadas ahí
por que denunciarán el tratado en función de fuentes principales que serán otra
convención sobre el derecho a los tratados.
• por ejemplo el estado como sujeto no va a crear normas jurídicas internacionales sino
que aplica las normas o viola esas normas preexistentes
El estado como agente generador crea normas jurídicas internacionales en definitiva lo
que habría que ver es qué podría ser la protesta como un acto unilateral del estado
mediante el cual hace saber su voluntad de oponerse al nacimiento de una norma jurídica
internacional pero esto cuando veamos en detalle la costumbre internacional vamos a ver
que en definitiva no son más que costumbres particulares entonces no estaría generando
digamos una fuente nueva sino aplicando una fuente existente al caso concreto.
Los actos de los órganos internacionales también se valen de estas normas
internacionales estas fuentes internacionales establecidas en el artículo 38 o sea que a
través de los tratados se crean las disposiciones que son digamos las normas que rigen el
derecho internacional público entre quienes las hayan suscripto como así también existen
otras maneras digamos de concretar las fuentes del derecho internacional público a través de
los actos de los estados ya sea unilateralmente o través de organismos internacionales.
Lo cierto es que lo que podemos decir y concluir de esta clase es que en todos los casos las
fuentes por excelencia y taxativamente anunciadas en el artículo 38 de la del estatuto de la
corte internacional de justicia son las únicas fuentes del derecho internacional público.
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