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CONTRATOS EN GENERAL.
FORMAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
La forma de un acto consiste en la manifestación exterior de la declaración de la voluntad de las partes
que le dan nacimiento al acto. Pero en ciertos negocios jurídicos se exigen condiciones de forma como
requisito de validez. El DIPRI debe determinar cuál es el derecho más próximo y más razonable a fin de
regular la forma cuando se presenta el conflicto que puede derivarse de la colisión de diversos derechos
nacionales vinculados con el caso.
La expresión locus regit actum significa que la observancia de las formas establecidas por la ley del lugar
en que se celebra el acto jurídico, es suficiente para otorgarle validez internacional.
Más allá de la máxima “locus”, en el DIPRI el problema gira en torno a resolver el diálogo entre el derecho
que rige la forma y el que rige el fondo el acto: la solución justa exige que el acto se relacione con ambos.
A los fines de brindar una respuesta en los supuestos en que ambas legislaciones nacionales no coinciden,
requiere partir de la distinción entre dos aspectos relacionados con el otorgamiento de actos jurídicos: la
cuestión de la imposición de la forma y la reglamentación de la forma.
La imposición de la forma, es decir la determinación de las solemnidades que debe revestir el acto para
su validez, se someten al derecho que regula el fondo de la relación jurídica: en tanto que la
reglamentación de la forma queda captada por la ley del lugar de celebración del Acto.
Ejemplo: celebración en México de un contrato de compraventa de un inmueble situado en Argentina: el
fondo de la cuestión estará regido por el derecho argentino por lo cual deberán respetarse las formas
establecidas por nuestro derecho nacional, entre ellas la necesidad de realizar la transferencia mediante
escritura pública bajo pena de nulidad. Sin embargo, será el derecho mexicano, que es el que corresponde
al lugar de celebración, el que determinará qué se entiende por escritura pública y cuáles son las
formalidades para su confección (regla locus regit actum).
Dimensión Autónoma
ARTÍCULO 2649.-Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y
la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho
se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige
por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la
relación jurídica.
(El protagonismo es adjudicado a la ley que rige al fondo del acto otorgándole la potestad de exigir una forma
determinada y controlar su realización. Si la forma exigida se realiza en un país diferente, el derecho que rige el
fondo decide si acepta como equivalente al instrumento público hecho bajo la ley del lugar de realización.)
Dimensión convencional
El TDCIM 1889 rechaza la regla de la locus y adhiere a la teoría según la cual la forma de los actos jurídicos
se rige por la lex causae. Sin embargo, el TDCIM de 1940 morigeró la exclusión de la regla locus al disponer
en el art. 36: La ley que rige los acto jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las
formas y solemnidades de los a.j. se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan.
El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus manteniéndose
el ppio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto si es
necesario que se hagan por escrito y, en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente.
¿Cuando estamos ante un “CONTRATO INTERNACIONAL”?
El contrato es considerado el ppal. instrumento jurídico de circulación de los valores patrimoniales y de la
riqueza en el ámbito internacional. Contrato internacional, definición: no basta cualquier contacto de los
elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que exista contrato internacional; debe
tratarse y de un contrato internacionalmente relevante.
Estos pueden ser: el domicilio o residencia habitual (Es un concepto muy moderno en el derecho
internacional) de las partes, el lugar de celebración o ejecución mantenga contacto con uno o más
estados. O cuando las partes encuentren sus sedes establecimientos agencias en distintos estados.
NO cualquier contacto c un elemento extranjero convierte el contrato en internacional (Ejemplo la
nacionalidad es un elemento neutro)
Lo importante es que ese elemento extranjero conecte a dos o más estados. La nacionalidad, al menos
para argentina, no lo es.
En síntesis, cualquiera de los elementos del contrato podrían determinar su internacionalidad, en la
medida que sean susceptibles de incidir en la formación y cumplimiento del contrato, determinando
potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. Si bien en el dpri de fuente interna no
contamos con una definición expresa de contrato internacional, de las normas se infiere que el contrato
será internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento, o el domicilio de alguna de
las partes, se encuentren en Estados diferentes.
En este sentido los estados suelen permitir que las partes elijan el derecho aplicable o que hagan uso de
su autonomía.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Foro voluntario o conductista que hacen eco los contratos internacionales. A través de la autonomía de
la voluntad se va a ver reflejado el ejercicio de este punto de conexión.
Esta autonomía puede desplegarse en la elección para la jurisdicción (Esto se hace a través de la
prórroga de jurisdicción: Las partes eligen el juez que va a regir las controversias que surjan del contrato.
Y puede prorrogarse en jueces o en árbitros) o para la elección del derecho aplicable.
Prórroga de jurisdicción
Respecto a los req q debe reunir la prórroga de jurisdicción:
Dimensión Autónoma:
ARTÍCULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas
para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Dimensión Convencional:
El tratado de montevideo de 1889 no reconoce la prórroga y el de 1940 si. En ese sentido, en ambos
tratados, los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son: el principio
del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos atribuyen jurisdicción internacional a los jueces
del estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo)o a los jueces del
domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario determinar la ley aplicable la relación
jurídica para conocer el juez competente.
El art. 5 del Protocolo Adicional al T M de 1940 impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el
contrato pero, si el derecho aplicable a la rel jurídica por remisión de la norma de conflicto autoriza a las
partes a elegir un tribunal diferente al previsto en el art. 56 del T M de 1940., la autonomía de la voluntad
podrá ejercerse.
CIDIP III.
Dimensión Institucional: Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia
contractual de 1994. (Capítulo 1: Materia sobre la elección de la jurisdicción) Este convenio establece
que esta prórroga no debe ser abusiva.
Establece reglas comunes en materia de jurisdicción contractual para los países del MERCOSUR. A efectos
de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados
Parte. Aparte aborda exclusivamente La jurisdicción directa y contenciosa en materia de contratos civiles
y comerciales en los siguientes casos:
1. Contratos celebrados entre particulares de los cuales al menos uno se encuentre domiciliado o
tenga su sede en un Estado Parte;
2. Contratos que contengan un acuerdo a elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte;
3. Contratos que tengan una conexión razonable según las normas de jurisdicción que el protocolo
establece. (Debe considerarse que existe conexión razonable, según las normas de jurisdicción del
protocolo, en todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé)
Las exclusiones a su aplicación pueden clasificarse en relación con los sujetos (excluye los actos
gubernativos), las materias (comprende los actos concursales, de familia, sucesorios, laborales, de
consumidor) y el objeto (excluye los actos de jurisdicción voluntaria, no contenciosa).
El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción. Se exigen
4 condiciones: debe tratarse de contratos internacionales entre particulares; una de las partes al menos
debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado Parte; el acuerdo de elección del foro debe
haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado Parte; debe existir una conexión razonable según
las normas de jurisdicción del protocolo. Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos
contratantes estén domiciliados en Estados Partes para que el protocolo sea aplicable. Si se tratara de un
domiciliado en un estado que no es miembro del Mercosur no podría aplicarse el protocolo.
El ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra su límite en la
calidad de la acuerdo. De acuerdo al criterio de celeridad y a la necesidad de asegurar al máximo la
neutralidad y eficacia en las negociaciones internacionales, el protocolo admite la prórroga efectuada por
las partes conjuntamente a favor de tribunales arbitrales.
Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de su facultad de elección de la jurisdicción:
opciones del actor de demandar ante los jueces a) del lugar de cumplimiento del contrato, b) el domicilio
del demandado y c) los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrar que cumplió con su
prestación.
Derecho Aplicable.
(Autonomía material - Autonomía conflictual)
Las partes pueden en el uso de la autonomía de la voluntad, pueden ELEGIR el derecho aplicable. La
elección de un derecho o de varios derechos aplicables. Este ejercicio igualmente va a tener límites.
La máxima forma de despliegue de esta facultad: “Depecage” (deslocalización del contrato. tiene que
ver con un fraccionamiento voluntario del contrato: A un mismo contrato se le pueden aplicar más de
un derecho)
La otra forma de hacer uso de esta facultad de las partes, es el hecho de que las partes pueden crear
normas a través de cláusulas y que sean aplicables al contrato. Ser sus propios legisladores. Pueden
introducir normas y principios del Softlaw, los usos y costumbres de los comerciantes. (Esto es la
autonomía material)
Dimensión Autónoma
ARTÍCULO 2651.-Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes
en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección
puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. (Esto no se va a poder utilizar en lo que haga a la
validez extrínseca, ya que esto hace al orden público de un estado. Tampoco va a poder regularse la
capacidad. Por otro lado se habla de que la elección debe ser clara, y se debe tener en cuenta todo el
engranaje del contrato. En este artículo se habla tmb de la posibilidad de elegir un derecho aplicable en
una parte del contrato y dejar otras partes sujeto al derecho que sea aplicable por defecto)
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por
una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no
puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; (Se puede cambiar el derecho
aplicable siempre y cuando no se desnaturalice el contrato)
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; (En principio está prohibido el
reenvío)
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; (Aquí vemos la autonomía
material de las partes. Ahora bien nunca podrán dejar de lado las normas imperativas o las normas de
orden público en los lugares donde el contrato tenga conexiones muy estrechas)
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; (“Incoterms”, Términos
Internacionales de Comercio": son normas acerca de las condiciones de entrega de las mercancías , si las
partes así lo deciden pueden establecer que son aplicables.)
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a
la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las
normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes
con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; (En contraposición al fraude a la ley)
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.
(Paralelismo. Es decir NO se aplica el paralelismo)
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
El nuevo código receptar a la autonomía material: las partes pueden crear en su ejercicio las reglas que
haz en el fondo de sus contratos. Siendo los contratantes quienes crean normas materiales pueden
elaborar disposiciones que neutralizan las normas coactivas del derecho aplicable; es decir que establecen
pactos cláusulas o condiciones convenientes y las hacen prevalecer sobre normas coactivas opuestas de
la ley aplicable.
Como límites al principio de la autonomía de la voluntad la norma bajo análisis menciona el orden público
y las Normas imperativas, el fraude a la ley y la prohibición del paralelismo.
ARTÍCULO 2652.-Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de
elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento. (Es como “La vedette” el lugar de cumplimiento. Se ve bastante en los tratados de
montevideo)
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el
del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. (La obligación dineraria no
suele ser la prestación característica. Encontrar cual es la prestación característica es aquella a la que
más gravite en cuanto a cómo ha sido legislada y cuantas obligaciones tiene. Surge de un cúmulo de
cosas. Se determina en cada caso en concreto. Se utiliza una conexión felxible para obtener el máximo
de justicia. Desde otra perspectiva, utilizar esta referencia evita la determinación del derecho aplicable a
través del simple recuento fáctico y favorece la posibilidad de relacionar el contrato en el medio
socioeconómico en el que vas a insertarse. ) En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el
contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
ARTÍCULO 2653.-Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación
del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
La norma establece que para aquellos casos en los cuales el contrato presenta vínculos con un país, y
siempre que las partes no hayan hecho uso de la autonomía conflictual, el juez, ha pedido parte, y en
atención a los elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato, tiene facultades con
carácter excepcional para someterlo al derecho del lugar con el cual presente mayor proximidad: facultad
del juez para que a pedido de parte pueda sustraer la relación del derecho normalmente aplicable cuando
existen signos que ameritan la aplicación de otro ordenamiento que no sea en el designado por el
legislador para el negocio jurídico. La conditio sine qua non para activar la norma es que las partes no
hayan ejercido el derecho de sujeción del contrato a un derecho en uso de la autonomía conflictual. El
concepto de “los vínculos más estrechos” se trata de un criterio que no puede interpretarse atendiendo
solo a índices de proximidad geográficos.
Dimensión convencional.
- Tratado de montevideo: Art 33 y 34. Dan que se entiende por lugar de cumplimiento. No habla
de la autonomía. Tratado de Montevideo de 1940. Art 37y 38. Ambos tratados declaran aplicable
a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben cumplirse. Se postura de la unidad
en la ley aplicable a excepción de aquellas categorías referías a la capacidad y representación de
los contratantes y a la forma del contrato que contienen su propia regulación.
- CIDIP V: Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (B-
56) Esta convención habla bastante parecido a como lo regula nuestro cod. Art 7, 8 y 9.
- Convención de la Haya
Dimensión Transnacional: Principios UNIDROIT del año 2016. En el año 1994 “Principios sobre los
contratos comerciales internacionales” elaborados por un grupo de juristas expertos en materia de
derecho de los contratos y del derecho comercial internacional, los cuales tienen un objetivo de
establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial independientemente de las específicas
tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que se apliquen. La vigencia
depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la
voluntad. Se trata de una compilación.
Principios de la Haya de 2015 sobre derecho aplicable
UNIDAD 21.docx
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