CASENAVE Martina – VACAFLOR Nahir
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UNIDAD 15 LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA
Me remonto al artículo 1887 CCCN, donde enumera cuales son los derechos reales, y en los 3 (tres) últimos
incisos habla de la hipoteca, anticresis, y la prenda, que serian los derechos reales de garantía
ARTICULO 1887. CCCN- Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
i) el uso;
j) la habitación;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca; Derechos reales de garantía
m) la anticresis;
n) la prenda.
El articulo 1889 CCCN, cuando habla de cuáles son los derechos reales principales y accesorios enumera a la
hipoteca, anticresis y prenda como derechos accesorios, ósea derechos reales de garantías y que son accesorios
al crédito al cual van a garantizar
ARTICULO 1889. CCCN- Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto
los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.
A diferencia de lo que ocurría en el código de VELEZ. Vélez directamente con numerosos artículos, trataba
cada uno de estos derechos reales de garantía, el CCCN los trata de otra manera, y establece una primera parte
donde habla de a partir del artículo 2184 de las disposiciones que son comunes a estos derechos reales de
garantía, y luego habla de cada uno de ellos (hipoteca, anticresis y la prenda), es decir artículos que particularizan
cada uno de estos derechos reales. Pero primero vamos a ver las disposiciones generales.
Cuando nosotros hablamos de los derechos de garantía, tenemos que tener en cuenta que cuando se habla de
derechos de garantía, bien lo dice KIPER, cuando dice tiende a reforzar el derecho de crédito para asegurar la
satisfacción, es decir mas allá de poder cobrar ese crédito o de hacer cumplir ese crédito a través del deudor ,
también se establecen garantías , que pueden ser personales o reales , para asegurar su cumplimiento ,por eso
habla del refuerzo que produce las garantías para la satisfacción de la obligación . Estas garantías pueden ser
reales o personales, por ejemplo en un contrato de locación, cuando le piden garantes o fiadores, son garantías
personales, como también la cesión de derechos de derechos cuando tienden a cumplir una función garantía, o
los fideicomiso, o si hablamos de garantías reales, hablamos de estas 3 (tres) que contiene el CCCN dentro de los
derechos reales, que lógicamente van a tener ciertas particulares , no es lo mismo una fianza que un derecho real
de hipoteca, el derecho real de hipoteca, tiene todos los caracteres de los derechos reales , persigue la cosa ,
tengo prioridad en cuanto a otro derecho real o personal constituido con posterioridad a la garantía real , ósea
tengo el ius perseguendi , ius preferendi , las normas que contiene son de orden público , por ende de alguna
manera siempre vamos a preferir una garantía real ,a una garantía personal.
Las garantías personales nunca tienen la seguridad de una garantía real, donde vamos a tener el objeto que
puede ser un inmueble, mueble, o mueble registrable, entonces esa situación van a diferenciar, este refuerzo del
que habla KIPER. Tengamos en cuenta que siempre que el DEUDOR va a responder con todos los bienes, y el
GARANTE no va a responder con todos los bienes, sino con el bien que ha dado en garantía, cuando hablamos de
garantías reales, cuando quien ofrece esta garantía no es el deudor del crédito.
ARTICULO 2184. CCCN- Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de
créditos se rigen por las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a
su tipo.
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Los derechos reales de garantía, tienen ciertos principios, que no pueden faltar, salvo un principio natural que
es el de la indivisibilidad, y están tanto en la hipoteca, en la prenda y en la anticresis.
PRINCIPIO DE LA CONVENCIONALIDAD establecido en el articulo 2185 CCCN.
La convencionalidad significa que los derechos reales de garantía, solamente se pueden constituir por acuerdo
entre partes, NO se puede constituir por un testamento, ni legalmente, ni judicialmente. Solamente el acuerdo
de voluntades es lo que permite la constitución de estos derechos reales, no pueden tener otro origen. El origen
es la convención entre las partes, puede surgir de un expediente judicial que las partes acuerden garantizar con
una hipoteca por ejemplo, pero no es una hipoteca judicial, porque el juez tiene que ordenar, como se traba de
inmueble que sea realizado por escritura pública, como un acuerdo entre las partes. Entonces tiene que estar la
aceptación del acreedor, se permite en el caso de la escritura de hipoteca que no esté en esa constitución la
aceptación del acreedor, sino que puede estar en otra escritura posterior, pero siempre tiene que estar antes de
que ingrese esa escritura de hipoteca, para la publicidad en el registro de la propiedad ,es decir puede haber una
aceptación posterior , pero en el registro de la propiedad no me van a aceptar una escritura hipotecaria donde no
esté la aceptación del acreedor , porque me falta el elemento, para que proceda esta convención de la cual tiene
que surgir este derecho real. Entonces hablamos de la convencionalidad, tiene que surgir si o si del común
acuerdo entre deudor y acreedor o un deudor o un constituyente que no sea deudor del crédito, porque puedo
deber una suma de dinero a cierto acreedor y como no tengo inmueble, puedo pedirle a otra persona que si tiene
inmueble que me salga de garantía, entonces ahí hay un constituyente no deudor.
ARTICULO 2185. CCCN- Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo
O sea no puede faltar este principio de convencionalidad, solo puede ser constituido por contrato, celebrado
por los legitimados, porque sino están legitimados quien constituya algunos de estos derechos reales, se puede
aplicar posteriormente la convalidación, cosa que en la hipoteca en el código de Vélez no se permitía .Entonces
para que sea válida desde un comienzo tiene que ser constituida por quien este legitimado y con la forma que la
ley establezca , y al tratarse de un inmueble si o si debe ser realizado por escritura pública , articulo 1017 CCCN.
PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD
ARTICULO 2186. CCCN- Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que
aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente
previstos.
La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito.
Nos habla que un derecho real de garantía, nunca puede existir solo, una hipoteca no puede existir de manera
autónoma, dijimos desde el principio que son derechos accesorios, por lo cual siempre tiene que haber un crédito
al cual garantizar, No puedo constituir un derecho real de hipoteca, prenda o anticresis, sin haber un crédito
anterior o simultaneo a la constitución del gravamen que garantice, no es autónomo ,es accesorio , por lo cual si
desaparece el crédito , desaparece la garantía, no así al revés , pueda que se extinga la garantía y el crédito
subsista.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Acá empezamos a tener conflictos doctrinarios.
ARTICULO 2187. CCCN- Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo,
condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley.
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En la segunda parte del articulo, dice que al momento de constituirse la garantía (gravamen) tiene que estar
perfectamente individualizado, el sujeto, acreedor, deudor, constituyente no deudor, el objeto y la causa.
Con excepción de las admitidas de la ley, es decir me está diciendo que puede haber situaciones donde no
esté tan determinada la causa, no esté tan determinado el objeto, sin embargo se puede constituir la garantía,
son dos puntos que para nosotros son súper importantes.
Antes de la sanción de este código, y mucho de la mano de Alterini. Para Alterini la determinación de los
sujetos, objeto y causa, responden al principio de especialidad. (Sujeto: Debo tener en cuenta, nombre, apellido,
domicilio, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, nº de documento, si la escritura es inscribible en el
registro de la propiedad, el nº de CUIL-CUIT, esto hace al principio de la especialidad según Alterini)
Respecto del objeto y la causa, sea cual es el crédito, cual es el bien, o el inmueble , cosa mueble que se va a
garantizar , si tengo que determinarla totalmente, detallándola ,hace al principió de especialidad ).
En una jornada nacional se discutió esto, de si esta determinación, esto que tengo que poner, Juan, argentino,
nacimiento, documento, CUIL, estado civil, domicilio, crédito respeto de, que esta hipoteca responde a un mutuo
(un préstamo en dinero), por la suma de $100.000, en tantas cuotas, y respecto del objeto, el inmueble ubicado
en tal lugar, denominado lote uno, manzana 20, las medidas lineales, la superficie total, se llego a la conclusión
de que estos elementos y esta determinación respondían al principio de la especialidad.
Highton de Nolasco no compartía esta posición, decía que la determinación del sujeto, del objeto, dé la causa,
no responden al principio de especialidad, sino que responden al principio de accesoriedad.
Entonces tenemos una doctrina mayoritaria, donde decía que la determinación de sujeto, objeto, causa, ósea
determinar cuál es el crédito propiamente dicho, más la cosa garantizada, respondían al principio de especialidad,
a ese principio de individualización. Y la accesoriedad, debo tener un crédito al cual acceda la garantía hipotecaria,
si existe el crédito tengo accesoriedad, sino existe el crédito no tengo accesoriedad, pero la determinación va por
el principio de especialidad.
Highton de Nolasco, que tenía una posición diferente, no está de acuerdo con las conclusiones que se llevaron
a cabo en esas jornadas nacionales, vuelve de la jornada en la cual se había opuesto totalmente, porque decía
que estos elementos hacen a la accesoriedad y no hacen a la especialidad .Describe una tesis doctoral respecto
del principio de accesoriedad, y pareciera que el código actual toma esa posición, toma la posición, lógicamente
que Alterini seguía defendiendo su principio de especialidad , y tenemos numerosos artículos al respecto ,pero de
la lectura de los artículos del CCCN, pareciera que triunfa la postura de Nolasco , de que estos elementos
conforman el principio de accesoriedad . Entonces si hablamos del principio de accesoriedad, para que exista tal
, tenemos que tener la determinación de los sujetos , deudor, acreedor, constituyente no deudor, tenemos que
tener el objeto ,¿A qué se refiere al objeto? cuando habla del objeto, habla de cuál es el crédito , si es mutuo , si
es una obligación de dar , de hacer, de no hacer, condicional , o a plazo cierto , o por un plazo resolutorio, entonces
me habla de entidad , y de la magnitud , cual es el monto de obligación , cual es la suma de pesos por el cual existe
esa obligación y por la cual se debe responder y ¿cuál es la causa ?,el contrato , el cuasicontrato ,el delito , la ley
, entonces eso tiene que estar perfectamente determinado , algunos para cumplir con el principio de especialidad
y otros para cumplir con el principio de accesoriedad
¿Cuándo cumplimos con el principio de especialidad? (Highton de Nolasco). Se cumple con el principio de
especialidad, respecto del objeto sobré el cual recae el gravamen, cuando habló del inmueble, del auto, allí tengo
que determinarlo, se cumple con el principio de especialidad cuando lo individualizo, y cuando coloco el monto
máximo al cual va a responder el gravamen. Ósea dejo de lado el crédito, Juan me prestó $100.000, allí tengo los
elementos, sujeto, objeto, mutuo, la entidad, la magnitud ·$100.000 y la causa, que es el contrato que realizamos
con Juan para que me preste dicha cantidad.
¿Cuál es la especialidad entonces? Cuando constituyo la garantía, por ejemplo hipotecaria, digo que la
constituyo por la suma total y definitiva de $500.000, me prestaron $100.000 pero la garantía la constituyo por
$500.000, es decir el principio de especialidad estaría dado por el monto máximo del gravamen, por el monto
máximo por el cual constituyó la garantía. En esta posición doctrinaria, cumplo con el principio de especialidad, y
cuando constituyo la garantía hipotecaria, describo perfectamente el inmueble sobré el cual recae esa garantía y
pongo por cuanto va a responder ese inmueble
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ARTICULO 2188. CCCN- Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los
derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato
constitutivo. (Me está dando la pauta, cosa que no se podía hacer en el código de Vélez, porque no admitía
derechos reales sobre derechos. Me está diciendo expresamente que si puedo constituir derechos reales, sobre
derechos, ejemplo el derecho real de superficie, cuando todavía no existe propiedad superficiaria, y permite al
superficiario constituir derecho real de garantía, pero este derecho también tiene que estar perfectamente
individualizado, ya sea un derecho o una cosa para saber sobre que recae la garantía y los elementos
El articulo 2189 CCCN, fue modificado por la Ley 27.271
ARTÍCULO 23. LEY 27.271 — Reemplácese el texto del artículo 2189 del Código Civil y Comercial de la Nación
por el siguiente:
Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse
el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa.
El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito. (El
código de Vélez, no consideraba dinero a la moneda extranjera. Sino que la consideraba una obligación de dar
cosa. ALTERINI , dice que la moneda de curso legal o extranjera es dinero , entonces si se puede constituir una
garantía real en moneda extranjera, otros toman el texto de la norma y consideran que la moneda extranjera no
es dinero ,sino que es una cosa , y no se puede constituir garantía real en moneda extranjera ) Puede coincidir o
no con el monto del crédito es decir si me prestaron $100.000 puedo constituir la garantía por ese monto , o
puedo hacerlo por $500.000
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad
de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el
instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se
constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste
no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia. (Esta última parte
la uno con el artículo 2187, con las excepciones admitidas por la ley ,es decir que hay ciertos casos en donde no
tengo que tener individualizado por ejemplo la causa, o la magnitud o entidad del crédito , hay situaciones donde
cumplo con establecer un monto máximo de garantía, y esto es lo que se denomina créditos indeterminados ,es
decir tengo los créditos determinados ,ósea aquellos en los que puedo llegar a establecer sujeto ,objeto , causa ,
pero hay otros que son los créditos indeterminados , donde no puedo llegar a establecer todos estos elementos
,son créditos indeterminados, me faltan los elementos ,sin embargo se permite la constitución de estos créditos
indeterminados , puedan ser garantizados ,cosa que no ocurría en el código de Vélez. El código actual permite
que estos créditos indeterminados puedan garantizarse con esta garantía hipotecaria. Los créditos
indeterminados es lo que comúnmente conocemos como hipoteca abiertas, significaba que se garantizaba
cualquier crédito, los que puedan llegar a nacer de esta relación deudor- acreedor, quedan garantizados con el
derecho real. Entonces de la lectura del artículo 2187 y 2189, sé que tengo créditos determinados, donde pueden
estar sujeto , objeto y causa , y créditos indeterminados donde no puede llegar a determinar la causa de esa
obligación , o no pueda llegar a determinar el objeto de esa obligación y sin embargo también están garantizados.
También la doctrina confunde lo que es un crédito eventual, de lo que es un crédito indeterminado, en el crédito
eventual por ejemplo, tengo una cuenta corriente en un banco, y el banco me permite girar en descubierto hasta
una determinada suma , puedo girar en descubierto si quiero o no quiero , ese crédito puede nacer o no puede
nacer según si voy a girar en descubierto o no ,ese crédito eventual es un crédito determinado , NO es un crédito
indeterminado, ese poder girar en descubierto puedo determinarlo ,sujeto , el banco , yo como deudor , cliente
del banco , a través de un contrato con el banco con quien tengo una cuenta corriente , me permite girar en
descubierto hasta una determinada suma y para poder garantizarse el banco de que voy a pagar ese giro en
descubierto, o la suma que hemos establecido en el contrato , voy a dar una garantía real , que puede ser una
garantía hipotecaria eso no es un crédito indeterminado ,es un crédito determinado, lo puedo determinar con
sujeto , objeto y causa y luego establecer el objeto de la garantía real ,y cuál es el monto del gravamen que puede
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coincidir o no con el monto que hemos especificado. KIPER lo da como crédito indeterminado, para la profe no es
un crédito indeterminado).
Mas allá que en la práctica, de que compartamos una u otra posición, sea principio de accesoriedad o de
especialidad, ninguno de los dos principios puede faltar, y en la constitución de la garantía, y la existencia del
crédito ,tengo que tener todos los elementos individualizados , ya sea porque diga que lo hago por el principio de
accesoriedad o especialidad , no me puede faltar el sujeto, objeto ,causa , el inmueble sobre el cual recae la
garantía, o la cosa mueble , o el derecho sobré el cual recae la garantía, no puede faltar el monto al que accede la
garantía , porque sino la escritura terminaría siendo nula , salvo articulo 2190 CCCN.
La última parte del artículo 2187 CCCN: Con las excepciones admitidas por la ley. Primero me dice que al
constituirse la garantía, tengo que tener individualizado sujeto, objeto y causa, y después dice que hay situaciones
que no es necesario esta individualización y la garantía va a ser totalmente valida. ¿A qué se refiere estas
excepciones admitidas por la ley? Esta última parte hace referencia, se relaciona con el artículo 2189
Modelo de garantía hipotecaria, créditos determinado:
Escritura N° Rodriguez, en adelante el acreedor, va en préstamo a Norberto Sanchez, en adelante deuddor,
quien recibe y acepta la suma de pesos $300.000 importe que se obliga a restituir en 60 cuotas, contrato de mutuo
(ya que se puede establecer las cuotas, intereses moratorios, punitorios, qué va a pasar ante la falta de pago,
cómo lo vamos a constituir en mora, la constitución de domicilios especiales)
Constitución de HIPOTECA, (dentro de la misma escritura tenemos una primera parte donde tenemos el crédito
y una segunda parte donde tenemos la garantía del acreedor. )
En seguridad y garantía del pago de dicha suma, sus intereses y demás accesorios legales y sin perjuicio de
responder subsidiariamente con todos los demás bienes presentes y futuros, el señor Norberto Sanchez, grava
con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio a favor de Rodriguez el siguiente inmueble.....
(descripción del inm)
La presente hipoteca se constituye por la suma de pesos $300.000, (hemos colocado la misma suma que el
crédito), con más sus intereses accesorios legales y convencionales en conformidad con lo dispuesto por el artículo
2193 del CCYC.
Estamos con un crédito perfectamente determinado, es un mutuo, préstamo de una suma de dinero, tenemos
el objeto, la entidad y magnitud del crédito, tenemos la causa, el objeto de la garantía que es el inmueble y el
monto que va a ser igual al crédito dado.
La pregunta es: Si este señor no paga y le ejecutan el inm para cobrarse ese crédito y puso el mismo monto,
hay alguna norma que le garanticen que también le van a pagar este crédito de 300.000 y al cual se le van a poder
sumar los gastos del juicio, los intereses moratorios, punitorios, hay alguna norma que me esté garantizando esta
situación en estos créditos determinados? Art 2193
MODELO DE GARANTÍA HIPOTECARIA CON CRÉDITO INDETERMINADO
"En garantía de los saldos resultantes que pudieran arrojar a favor de Soc Anónima por parte de la deudora, la
cuenta corriente mercantil por las que pudieron surgir posteriormente provenientes de entrega que por cualquier
título de mercadería y productos que aquellas fabriquen, comercialicen, distribuya así como de su financiación,
gastos que devengue la cobranza, intereses pagaré, letra de cambio o cualquier otro papel de cometido que
entregue o avale o endose para documentar sus deudas, así como toda deuda que por cualquier concepto sea
cual sea la forma en que la misma estuviera instrumentada y la moneda de pago en la que debe ser cancelada
proveniente de operaciones o transacciones comerciales que ocurran a partir de la fecha como así también el
importe por intereses, gastos comisiones impuestos y honorarios. "
El crédito está totalmente indeterminado, abarca un cúmulo de créditos que puedan surgir entre Juan y Pedro,
por eso cierta parte de la doctrina dice que con estas garantías o estas hipotecas abiertas o créditos
indeterminados, se está garantizando a un acreedor y no un crédito, puede ser cualquier crédito por eso hablamos
de créditos indeterminados, no podemos determinarlo cuando constituimos la garantía cuál es el crédito.
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Acá si vamos a poner el tope máximo de la garantía porque sino sacamos el inmueble del tráfico comercial,
ningún acreedor va a querer constituir otra hipoteca por ejemplo en segundo grado si no se esta hipoteca de
primer grado hasta cuando va a cubrir el inmueble o hasta donde va a pretender cobrarse de ese inmueble, va a
quedar algún remanente una vez que constituimos esta garantía hipotecaria para que otro acreedor pueda
constituir otra garantía hipotecaria?
Por eso la ley dice que en estos casos tenemos que poner un monto máximo para que los otros acreedores
sepan que si hay un inmueble que sale $3 millones y hemos constituido una garantía de crédito indeterminado
por $2 millones, yo se que tengo un $1 millón más para poder cobrarle otro crédito con otro acreedor. Tal vez los
sujetos estén determinados pero no el objeto, no la causa, la causa y el objeto van a ir naciendo a medida de los
negocios que vayan realizando con Pedro. Este es un caso de créditos indeterminados o como lo llama la doctrina
hipotecas abiertas.
Entonces el código en el 2189 me pone un límite, siempre que el instrumento contenga la indicación del
monto máximo garantizado en todo concepto, es decir, si no pagan y se ejecuta esa garantía, lo máximo que se
va poder cobrar, capital, intereses, costas costos, va a ser el monto máximo que hemos puesto en la hipoteca,
si excede lo cobrara como acreedor quirografario pero no con la garantía.
Después dice la norma: y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años, a que se refiere
con 10 años, si yo estoy hablando de una garantía hipotecaria (el término máximo de inscripción en el registro
de la propiedad, el término máximo de la garantía hipotecaria son de 35 años )
Esta garantía de monto indeterminado tiene una duración de 10 años ? NO, los 10 años son para que nazca
el crédito, entre la relación que se va dando entre Juan y pedro, que todavía hemos constituido la garantía pero
no hay un crédito determinado.
Entonces la ley me dice, te doy 10 años para que ustedes contraten y en esos 10 años tiene que nacer el
crédito determinado, tiene que determinarse un crédito, si no nace, la garantía cae, y si nace prosigue con ese
crédito que nació que se determinó ya que se pudo determinar, sigue la garantía como si fuera de crédito
determinado. No podemos tener una garantía sin un tope de tiempo.
Si no hay una crédito que se determine entre Juan y Pedro la garantía cae, si nace el crédito, se cumplen los
diez años y una parte del artículo dice: La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad
de los créditos nacidos durante su vigencia. Los créditos que hayan nacido en esos 10 años, van a seguir su
curso, van a seguir siendo garantizados pero pasados los 10 años no me vengas con el nacimiento de otro crédito
ya no puede haber otro crédito que haya nacido entre Juan y Pedro para que se garantice la hipoteca, tendrá
que constituir otra si quiere. Pero en esos 10 años un crédito indeterminado, se transforma en un crédito
determinado y garantizados con esa garantía que hemos garantizado antes del nacimiento de ese crédito
determinado.
Artículo 2193. Extensión en cuanto al crédito
La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños
y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de
la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente
en la convención.
Con la reforma se estableció que el monto podía coincidir o no con el crédito, entonces la doctrina empieza a
analizar esta interrelación de los artículos, 2187, 2189, 2193, y se llega de alguna manera a esto:
Créditos determinados art 2187, 2189, 2193:
Si al momento de la constitución de la garantía, está determinado y consiste en en una suma de dinero, la
garantía responderá por el monto del crédito, los intereses costas y costas, demás que se generen por el
incumplimiento, la cuantía del gravamen coincide con la cuantía del crédito y el monto del gravamen cumple una
función indicativa.
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Me prestaron una suma de dinero 300 mil, constituyo la garantía por 300 mil pero esos 300 mil es un monto
indicativo, porque por el 2193 me va a permitir incluir, es decir que la cosa objeto del gravamen también responda
no solo por el capital sino por los intereses, costas, costo del juicio o demás que se vayan produciendo ante el
incumplimiento. Entonces si es por una suma de dinero, el crédito es determinado, puedo poner como garantía o
como importe del gravamen el monto del crédito que me prestaron 300 mil, garantizo por 300 mil pesos pero esa
cosa objeto de la garantía real, va a responder por los 300 mil pesos, intereses, costas costos y si hemos
determinado y hemos colocado en el contrato también va responder por eso.
Otra referencia que hace la doctrina es crédito determinado también se le aplica el 2187 2189, y 2193 pero
hace referencia a obligaciones de dar cosas de hacer o no hacer, ya no estoy hablando de sumas de dinero sino
de otras obligaciones. La garantía va a responder por el monto del crédito, interese, costas y costos demás que se
generen por el incumplimiento tal como lo explica el 2193, la cuantía y el gravamen debe estimarse y es
provisional, no es un monto máximo, si no que yo puedo poner que el valor que tiene esa obligación de dar y el
valor que tiene la obligación de hacer o no hacer tengo que darle un valor, ya estaba establecido en el código de
Vélez, si contrate al señor para que me corte le césped, tengo que darle un valor y ese valor va a ser estimativo,
provisional y va a responder la cosa dada en garantía por ese valor provisional que le hemos dado, más los
intereses, costas y costas, demás que se produzcan por el incumplimiento. Se aplica el 2193, al igual que en las
obligaciones de dar sumas de dinero y la estimación inicial no acota la cobertura definitiva, no es porque yo le
haya puesto 400 mil pesos que ese va a ser el límite, puede subir en función a estos items que pueden ser
producidos por el incumplimiento que establece el 2193.
Cuando hablamos de créditos indeterminados solo se aplica el artículo 2187 y 2189, si la momento de la
constitución de la garantía el crédito no esta determinado, el monto del gravamen actúa como tope máximo por
el cual se responde quedando incluido capital, interés, costas costos y demás que se genere por el incumplimiento.
Debe consignarse un monto máximo de la garantía, el crédito debe nacer dentro de los 10 años de la constitución
de la garantía y no se debe confundir el plazo máximo del nacimiento del crédito con el plazo de la garantía real.
En el 2193 dice que los intereses daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan
comprendidos en su cobertura solo en el caso de haberse previsto y determinado expresamente en la
constitución. Por ejemplo a lo mejor yo a la suma de dinero la presté con anterioridad a la constitución de la
garantía y ya se han generado con anterioridad a la constitución de la garantía, se han generado intereses,
entonces yo lo tengo que poner expresamente, no puedo poner por ejemplo, si a mi me prestan 300 mil pesos
más intereses del 3% mensual , en el contrato de mutuo puedo poner que me prestan la suma de dinero de 300
mil pesos que se va a pagar de tal manera con interés compensatorio del 3% mensual y está correcto, pero no
puedo poner 3% mensual de los intereses que se generaron con anterioridad a la constitución de la garantía,
entonces esos interese anteriores, lo tengo que determinar, es decir tengo que sacar la cuenta, cuántos son los
intereses que devengaron durante ese tiempo, devengaron 1 millón de pesos, perfecto lo pongo de esa manera
expresamente.
En su cobertura solo en el caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención, es decir
no puedo poner los intereses que se devengaron en un 3% durante seis meses anteriores, tengo que poner 1
millón de pesos, tengo que determinar los intereses anteriores a la convención. Los posteriores pueden ser
establecidos y son totalmente válidos.
Artículo 2190. Defectos en la especialidad
La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito,
siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.
El artículo 2190, habla de los defectos en la especialidad, o sea si me falta alguno de los elementos, de estos
principios, los coloquemos dentro de la accesoriedad o especialidad. O sea si me falta alguno de los elementos
pero dentro de ese contrato constitutivo, yo encuentro de ese elemento, la garantía va a ser totalmente válida.
Hay defectos que la determinación del objeto, sujeto causa respecto del inmueble, le falta algún elemento pero
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dentro del mismo contrato yo encuentro de esa falencia aunque no esté en el lugar previsto y determinado, el
contrato va a ser totalmente válido.
PRINCIPIO DE LA INDIVISIBILIDAD
Carácter natural donde se puede dejar de lado
Los derechos reales de garantía son indivisibles, consiste en que cada uno de los bienes prestados a un deuda
y cada parte de ellos están afectados al pago de la deuda y cada una de sus partes. Por ejemplo si yo constituyo
una hipoteca por la suma de 300 mil pesos, pagaré esos 300 mil en 10 cuotas, el principio de la indivisibilidad dice
que la hipoteca va a cubrir absolutamente todo el crédito, toda la cosa responde por el todo y yo no podría decirle
mire señor acreedor yo le pagué de los 300 mil pesos solo 100 mil pesos y deme parte del inmueble y si mañana
le pago otros 50 mil pesos y le digo liberemé parte del inmueble. El acreedor cuya garantía comprende a varios
bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente o solo a algunos de ellos con prescindencia de a quien
pertenezca o de la existencia de otras garantías. Cuando por ejemplo damos en garantía varios inmuebles, pago
una parte y digo liberenme un inm, no porque todo responde por el todo y yo como acreedor puedo perseguir
cualquier inmueble en manos de quien se encuentre.
Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto a un crédito y de los bienes afectados, también puede
disponerla el juez fundadamente a solicitud del titular del bien siempre que no se ocasione perjuicio del acreedor
o a petición de este último si hace a su propio interés.
Se puede convenir, se le puede pedir al juez de que se vayan liberando alguno de los inm o parte de un inm
cuando se ha pagado cierta parte del crédito, pero esto queda sujeto al acuerdo entre acreedor y deudor o a
pedido del deudor lo puede disponer el juez.
No podría convenirse entre acreedor o deudor que falte algunos de los elementos que hacen al principio de
especialidad o al de accesoriedad y tampoco podrían entre acreedor y deudor determinar que la hipoteca,
anticresis o la prenda nazca a través de un testamento o la ley, o judicialmente.. Son principios que no pueden ser
dejados de lado, el de indivisibilidad si puede ser dejado de lado.
Derechos reales. Clase 4 / 11.
La clase pasada terminamos de ver los principios que son comunes a los derechos reales de garantía como
son:
• La convencionalidad
• La accesoriedad
• Principio de especialidad
• Principio de indivisibilidad.
Ahora haremos un panorama general de distintos puntos.
EXTENSIÓN EN CUANTO AL OBJETO. Art. 2192
Es un artículo claro porque en cierta manera se repite esto que veníamos hablando de los derechos reales en
cuanto a lo accesorio, que está unido a lo principal. También forma parte de la garantía y lo que no va a formar
parte de la garantía es aquello que (agregar al 2192) respecto a que si hemos unido a lo principal una cosa mueble
por ejemplo que esa cosa mueble este prendada y no va a recaer la garantía hipotecaria sobre ese accesorio que
está unido a lo principal porque hay una prioridad de quien tiene una garantía de prenda; o en el caso que dentro
de esa cosa haya otra que pertenezca a otra persona, con lo cual si pertenece a otra persona de alguna manera
quien está constituyendo la garantía ya se hipotecaria o prenda tampoco se va a incluir porque los únicos que
pueden constituir las garantías son los propietarios. Entonces sí tengo una cosa en tenencia me prestaron un
calefón porque el mio se rompió y lo pongo para que funcione dentro de mi casa ese calefón no va a ingresar
dentro de este derecho real de garantía porque yo tengo la tenencia, entonces de alguna manera tengo la
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obligación de la devolución y esto es lo que nos dice este artículo 2192 respecto de la extensión de la garantía
“quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa” pero no van a quedar unidos éstos a lo
que hago referencia, si hay otro derecho real porque tiene el ius preferendi, el ius persecuendi entonces no
pueden quedar incorporados a la cosa, como tampoco podría quedar incorporado cuando se ha adherido
físicamente una cosa de la cual somos tenedores.
SUBROGACIÓN REAL. Art. 2194.
Se trata de que la garantía se va a extender a aquello que reemplace esa cosa sobre la cual recae la garantía.
Por ejemplo se hay algo que se destruye y el seguro me lo va a pagar, la indemnización es lo que va a quedar
dentro de la garantía por la subrogación que se esté realizando. La garantía se traslada de pleno derecho sobre
los bienes que sustituyen a los gravados por indemnización, precio o por cualquier otro concepto. Entonces si se
reemplaza el bien gravado lo que lo sustituya es lo que queda para garantizar al acreedor.
La última parte del artículo se refiere a que si se hubiese destruido parcialmente, la garantía va a subsistir sobre
los materiales que queden respecto de la cosa objeto del gravamen.
FACULTADES DEL CONSTITUYENTE.
La norma lo dice muy bien habla del constituyente, no habla del deudor. Ya habíamos mencionado la clase
pasada que podía garantizar alguien que fuera o el deudor o un tercero (yo no tengo bienes entonces le pido a
una tercera persona que me salga de garantía, que ponga su inmueble por ejemplo para garantizar mi deuda por
eso habla de constituyente).
Qué facultades tiene el constituyente, por ejemplo se constituimos un derecho real de hipoteca respecto de
un inmueble y que puede hacer el titular de ese inmueble respecto de ese inmueble hipotecado o sea ¿puedo
arrendarlo, puedo modificarlo, puedo dar otra garantía, puede constituir usufructo, servidumbre? el artículo 2195
me dice que puedo hacer lo que cualquier titular de derecho real podría hacer con la cosa, es decir que podría
más hablando de garantías reales donde tienen esta prioridad respecto a otro derecho real que se pueda llegar a
constituir posteriormente y derechos personales, puedo hacer todo. En el ejemplo del inmueble hipotecado el
inmueble queda en manos del constituyente de la garantía entonces puede vivir en el inmueble, puede alquilar el
inmueble, puede darlo en usufructo, puede constituir servidumbre, lógicamente todo lo que haga no puede
alterar absolutamente para nada ni material ni jurídicamente el derecho que tiene el acreedor de estos derechos
reales de garantía, porque si de alguna manera materialmente o jurídicamente están disminuyendo el valor de la
cosa ha dado en garantía el acreedor va a tener el derecho de ir en contra de los acto que pueda hacer el
constituyente el titular del bien. Entonces que va a poder hacer el acreedor:
- puede considerar como que la deuda sea de plazo vencido, o sea si el crédito al cual está garantizando se
estableció en pago en cuotas si se disminuyó la garantía puede considerarlo como de plazo vencido y lo podría
ejecutar;
- o puede valuar cuál es el menor valor que ha adquirido la cosa y pedir que se haga un depósito en función a
la diferencia;
- o puede pedir otra garantía.
Como acreedor de estos derechos reales de garantía tiene todas esas ventajas de que no se disminuye el valor
de su crédito, o de lo que tenga derecho a cobrar en función de esa garantía.
Hay un tema discutido donde la doctrina trata de tomar partido porque cuando nosotros hacemos por ejemplo
una escritura de constitución de hipoteca respecto de un inmueble y especialmente si es de banco son todos no
puede… no puede arrendar, no puede hacer modificaciones, no puede constituir servidumbre, no puede hacer
absolutamente nada. Entonces la doctrina se pregunta ¿qué pasa en esa escritura donde se estableció que no
puede, son válidas esas cláusulas?, hay parte de la doctrina que dice que no son válidas porque el artículo 2195
tiene prioridad sobre lo que puede estar establecido en esta estipulaciones en esta escrituras. Hay otra parte la
doctrina que dice que de alguna manera como esa escritura de constitución de hipoteca es un contrato, entonces
si hemos contratado y yo me obligué como constituyente a no alquilar a no dar en servidumbre, no lo podría
hacer, y si lo hago el acreedor podría tomar esas medidas: considerar como de plazo vencido ejecutar o pedir sí
hay si hay una disminución por ejemplo si constituí una servidumbre el inmueble vale menos porque tiene una
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carga y alguien va a poder pasar por ejemplo por mi inmueble y yo lo tengo que respetar, el inmueble va valer
menos, el acreedor podría decir por ese valor inferior que tiene el inmueble que me de la diferencia a u otra
garantía para ampliar esa disminución.
Lo cierto es que nada de estos derechos personales o reales, nada le es oponible al acreedor hipotecario. O
sea si yo doy en locación el inmueble y resulta que no pago el crédito y el acreedor hipotecario ejecuta, lo va a
ejecutar como si no estuviera el locador, el locador se tendrá que ir porque yo tengo una prioridad que me la da
el derecho real. Sí constituí una servidumbre o constituí un usufructo le es inoponible al acreedor hipotecario
porque él tiene una prioridad tienen derecho real publicitado. De alguna manera esas cláusulas insertas en la
escritura de constitución de garantía hipotecaria y que son generalmente contratos de adhesión no tienen mayor
efecto respecto del acreedor de estas garantías.
Sin embargo la doctrina cuando ustedes estudien porque en kipper lo manfiesta al tema, Mariani de Vidal
también, verán la discrepancia en cuanto a si en el contrato están establecidas esta cláusulas o no están
establecidas. En principio podría comportarse como lo hace cualquier propietario y el requisito es no disminuir el
valor de esa garantía.
REALIZACIÓN POR UN TERCERO. Art. 2197.
El código de VS hablaba del tercer adquirente y el tercer poseedor. El CCCN no lo habla de esa manera, primero
habla de la realización por tercero y después habla del propietario no deudor. Si ejecuta el bien un tercero antes
que el acreedor hipotecario, el acreedor hipotecario va a tener derecho a que se le pague la parte que le
corresponda como acreedor. Si el crédito hubiese estado sometido a una condición suspensiva tiene derecho a
que se le deposite o se le pague el dinero llegado el caso, o sea que el tercero que ejecuta va a tener que garantizar
al resto del acreedor que pueda existir en el caso de acreedor con garantía real. Ahora, qué pasa con el
constituyente que no es el deudor. El Art. 2199 dice, Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no
deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado… quiere decir que ese tercero
puede surgir de 2 maneras, puede ser que yo tenga la deuda, el crédito que vamos a garantizar, no tengo un
inmueble para dar en garantía y le pido que sea garante con su inmueble, ese es el caso de un constituyente no
deudor. También podría ser ese tercero alguien que por ejemplo, yo contraigo una deuda tengo que garantizar a
la persona que me dio el préstamo, tengo el inmueble constituyo la garantía, o sea que soy deudor y
constituyente, pero después enajeno el inmueble, me lo compra otra persona estando hipotecado, ese es el otro
caso de este tercero no deudor. En ambos casos, salvo que el tercero asuma la deuda de manera expresa, ese
tercero responde solamente con el bien, el deudor va a responder con el bien y con todo su patrimonio. Salvo que
el tercero y el acreedor acepten liberar al deudor y que este tercero asuma la calidad del deudor, en ese caso el
tercero va a responder con todos sus bienes.
Si el deudor no cumple con el pago de la deuda, como primera medida el acreedor tiene que intimar al deudor,
antes de ir contra el propietario del inmueble. Si el deudor no paga, el acreedor intima al tercero cualquiera sea
la forma en que haya adquirido esa calidad de tercero, que haya constituido la garantía o que haya adquirido un
inmueble que tenía esta garantía. En ese caso el tercero o el propietario del inmueble va a poder presentar todas
las excepciones que pueden corresponder, por ejemplo, la incompetencia, la falta de personería, la extinción del
crédito, la inoponibilidad del crédito, es decir, judicialmente puede interponer todas las excepciones tanto suyas
como las del deudor que se puedan tomar por subrogación. Ejecutado el inmueble, si hay algún remanente se le
devuelve al propietario del inmueble y el propietario del inmueble se subroga a los derechos del acreedor, con lo
cual va a poder ir en contra del deudor del crédito para que el inmueble le quede porque él no era el deudor, pero
como es una garantía real el inmueble se persigue en manos de quien se encuentre. Entonces el propietario se
subroga a los derechos del acreedor y le puede solicitar al deudor el pago de lo que él tuvo que pagar en la
ejecución del inmueble.
El art. 2202 es el que menciona qué derechos tiene el propietario no deudor.
ARTICULO 2202.- Subrogación del propietario no deudor. Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda
garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a:
a) reclamar las indemnizaciones correspondientes;
b) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor;
c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda,
hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la
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condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente,
por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados. (En caso que haya varios inmuebles dados en
garantía y si a uno solo se le está reclamando, ése puede reclamar la comparencia del resto de terceros o
propietarios para que a cada uno le cobren en función del valor del inmueble).
CANCELACIÓN DEL GRAVAMEN Art. 2204.
Lo vimos en la unidad 6 donde diferenciábamos la cancelación de la caducidad. La caducidad operaba
directamente por el transcurso del tiempo, pasado determinado tiempo el asiento registral cae, no tiene más
valor. Puede suceder que el asiento registral no tenga valor, pero el crédito siga subsistente fuera del registro.
Cuando el deudor termina de pagar el crédito o cumple con su obligación, el asiento en el registro de la propiedad,
que estará vigente salvo que esté caduco, la vigencia de una hipoteca dura 35 años, a los 28 años pagué el crédito,
la figura de la cancelación puede proceder directamente porque el acreedor firme el documento a los efectos que
se le de de baja a ese asiento en el registro, en el caso de la hipoteca la escritura de cancelación de la garantía real
tiene que ser firmada por el acreedor donde dice que ya se le pagó la totalidad de la deuda y por lo tanto está
extinguido el crédito, como la garantía real es accesoria ya no existe pero hay que darle de baja a la publicidad. O
en el caso de que el acreedor no se encuentre, no quiera firmarlo, el juez procederá a extender el título
correspondiente a los efectos de que se cancele en el registro de la propiedad, el art. 2204 b) dice por el juez, ante
el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus
efectos.
La última parte del 2204 “En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal
en el ejemplar del título constitutivo de la garantía.” Ejemplo, soy titular de un inmueble, tengo una escritura que
dice que lo compré, me lo donaron o me lo dieron en pago, saqué un crédito, se hizo la escritura de constitución
de garantía hipotecaria, se inscribió esa escritura en el registro para publicitarla, terminé de pagar el crédito y se
hace una escritura de cancelación hipotecaria en la que el acreedor dice que no le están debiendo nada y que den
de baja el asiento registral. Al escribano que hace esa escritura de cancelación le puedo pedir que en el margen
de la escritura de constitución de la hipoteca ponga una nota que diga: mediante escritura numero tal de fecha
tal autorizada por el escribano tal, se procedió a la cancelación de la presente hipoteca, más allá de que se inscriba
en el registro de la propiedad (publicidad registral), es una publicidad cartular la publicidad que da la escritura
pública asentada en su margen, a la escritura en papel la llamamos cártula, la cártula contiene un acto jurídico en
este caso la constitución de la garantía hipotecaria y la cancelación.
HIPOTECA.
ARTICULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles
individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
Es la garantía real que va a recaer sí o sí sobre un inmueble, ese inmueble debe estar perfectamente
individualizado, lo dice el art. 2209
ARTICULO 2209.- Determinación del objeto. El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su
ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas
especificaciones sean necesarias para su debida individualización.
Como todo derecho real tienen que estar el objeto perfectamente individualizado.
Ese inmueble queda en manos del propietario, sea el deudor o sea el tercero constituyente.
La hipoteca es uno de los derechos reales que no se ejercen por la posesión. Ello en función al acreedor
hipotecario porque no pasa el inmueble a este acreedor como titular.
Como todo derecho real goza de las garantías que tiene el derecho real que es el derecho de preferencia, el
derecho de persecución, con lo cual cobrar antes que cualquier otro acreedor.
Legitimados para constituir este derecho real: el titular de un inmueble, por lo tanto los derechos reales a los
cuales podemos hacer referencia es el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, la propiedad horizontal
especial (conjunto inmobiliario), también el titular de un derecho real de superficie. Son los derechos reales que
se ejercen por la posesión pero tiene que tener la titularidad de la cosa.
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HIPOTECA SOBRE PARTE INDIVISA.
Los titulares del derecho real de condominio están legitimados para constituir el derecho real de hipoteca.
¿Podría constituirse sobre toda la cosa el DR de hipoteca? Totalmente, la respuesta está en el 2207. Si hablo
de la cosa material del inmueble, todo el inmueble, necesito el consentimiento (mejor que conformidad) de todos
los titulares de este DR de condominio. Necesitamos que Juan, Pedro y José constituyan el DR de Hipoteca.
Como condómino ¿puedo constituir un DR de Hipoteca sobre mi parte ideal?. Ya dijimos que sobre la parte
material no puedo porque como condómino no tengo parte material, la parte material va a surgir con la partición.
Sobre parte ideal se puede constituir el DR de Hipoteca sin la conformidad de todos los otros condóminos. Y el
acreedor hipotecario no tiene que esperar que se produzca la partición sino que va a poder ejecutar, no todo el
inmueble, sino la parte ideal, y quien adquiera esa parte ideal va a entrar dentro del condominio con una parte
indivisa como la que tenía el deudor o el constituyente.
Qué pasa si constituyo una hipoteca sobre parte ideal y de repente los condóminos decidimos dividir el
condominio, la partición del condominio. ¿Esa partición le va a ser válida al acreedor hipotecario? No le va a ser
oponible si no presta su consentimiento, la conformidad para que se haga la partición. Sino está de acuerdo el
acreedor, le va a ser inoponible y él va a poder ejecutar a nombre de quien se encuentre. Ejemplo Juan y Pedro
son condóminos del inmueble A y a su vez son condóminos del inmueble B, cuando tenemos condominios de esa
manera la mitad del inmueble A pertenece a Juan y Pedro y también así la mitad del B. Imaginemos que Juan
constituye DR de Hipoteca sobre la parte ideal del inmueble A, sobre el 50%, de repente deciden partir, se ponen
de acuerdo los condóminos y van a la escribanía a hacer la división de condominio, ellos sin consultar al acreedor
deciden que Juan le quede el inmueble B y a Pedro le quede el inmueble A. Como la partición tiene efecto
retroactivo, como si el condominio nunca hubiese existido, ese inmueble en el que Juan constituyó un DR de
Hipoteca sobre su parte ideal, queda sin efecto esa hipoteca, porque es como que nunca hubiese sido propiedad
de Juan ese inmueble, entonces sería muy fácil burlar a los acreedores, por esa razón el 2207 dice que se necesita
el consentimiento expreso del acreedor, la partición que se haga sin su participación no tiene ningún valor.
Pregunta de alumna: ¿el ejemplo de la partición es el único que se puede dar?
Profe: en cierta manera sí porque es la única situación donde se pierde el condominio producida la partición.
Si quien constituyó la hipoteca se queda con el mismo inmueble en el cual constituyó la hipoteca sobre parte
ideal, la hipoteca va a seguir estando subsistente, caso contrario se considera que es propietario como si el
condominio nunca hubiese existido. Si pasaba al revés, si de repente no me quedo yo con el inmueble sino que
me quedo con otra cosa, en esta situación se considera como que yo constituí la hipoteca sobre parte indivisa
nunca fui propietario, el único que puede constituir hipoteca es el propietario entonces si consideran que yo
nunca fui propietario cae la hipoteca porque no es válida. Cuando hablamos de partición es el caso donde el
acreedor se podría ver vulnerado en su derecho. Si alguno de los condóminos adquiere la totalidad del inmueble
y no es el que constituyó la garantía estamos en la misma situación: desaparece el condominio, aparece el DR de
dominio donde el propietario es otra persona y por el efecto de la partición va a desaparecer la hipoteca.
Pregunta de alumno: ¿el acreedor tiene que prestar conformidad para que se de la partición y luego de eso va
ser acreedor de DR de garantía sobre el dominio de la parte que le haya tocado al que la constituyó?.
Profe: ahí hay un cambio de objeto, se trasladaría el derecho sobre lo que le hubiese tocado al deudor o al
constituyente.
Supongamos que tenemos un condominio y lo dividimos para llegar a partir sometemos a PH y ahí le queda a
uno el PH1 y a otro el PH2. Perfecto va a recaer la hipoteca sobre el PH 1 o el 2 según quién haya sido el
constituyente. Tambien en ese caso porque hay una modificación hay un cambio de objeto, necesitaríamos el
consentimiento del acreedor.
Pero la gravedad la tenemos cuando no le queda nada a ese constituyente.
Hubo una discusión con CATASTRO cuando se dispuso la protocolización administrativa de los planos, decían
que bastaba con certificar la firma del acreedor para poder proceder a la modificación por subdivisión o por unión
o PH. No es suficiente con que den una conformidad en un instrumento privado porque se le está cambiando el
objeto al derecho real. El art. 1017 dice cuando se constituya, modifica, transmita derechos reales sobre
inmuebles necesitamos la escritura pública, entonces cuando tenga que hacer un plano para modificar si yo
constituí ejemplo “constituyo derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio a favor de Juan Perez sobre
la mitad indivisa del lote de terreno numero nueve de la manzana diez, y después resulta que Juan no tiene la
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mitad indivisa del lote de terreno sino que tiene un PH, cambió el objeto con lo cual sí o sí necesito el
consentimiento (no solamente la conformidad) del acreedor.
FORMA DEL CONTRATO CONSTITUTIVO.
Al ser un inmueble, por el art. 1017 tiene que ser por escritura pública. La aceptación tiene que estar contenida
en la escritura pública, puede suceder que no esté presente el acreedor y la pueda hacer en otra escritura pública,
antes de la registración, el registro de la propiedad no va a inscribir una hipoteca si no está la conformidad del
acreedor, deben ingresar simultáneamente ambas escrituras para su inscripción.
DURACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN.
Cuando se sancionó el CCCN, al igual que el código de VS establecía que el asiento se conservaba por el término
de 20 años, pero luego la ley 27271 reforma el artículo y la comprobación de este asiento va a ser de 35 años.
ANTICRESIS
Figura que casi no se usa, se la quiere revalorizar. En las jornadas de derecho civil del año 2022 la parte de
derechos reales tiene como tema anticresis.
Es un derecho real de garantía que recae sobre cosa registrable individualizada. Todo derecho real tiene que
estar individualizado.
El cambio que hizo el CCCN es que el código de VS establecía que recaía sobre inmuebles y ahora amplía
recayendo sobre cosas registrables, se podría incluir también a las acciones de la SA, a las cuotas sociales de SRL.
Cómo funciona este DR: la posesión se entrega al acreedor, no es como en la hipoteca que el constituyente se
queda con el inmueble o la cosa registrable sino que se la entregamos al acreedor para que él use y goce de esa
cosa y con el producido, con los frutos que la cosa de, el acreedor se cobra los intereses y el capital
correspondiente. En este caso hay una deuda, una obligación que cumplir con un acreedor, le vamos a dar el
inmueble o la cosa mueble registrable, el acreedor la va a administrar, la hará producir y con lo que percibe va a
ir cubriendo los intereses y el capital de la deuda hasta que termine esa deuda o esa obligación garantizada y por
lo tanto la cosa vuelve al constituyente.
Legitimados para constituir este DR: el CCCN nos habla de un titular de un DR de Dominio, condominio, PH, PH
especial, DR de superficie y agrega el usufructo. Cuando hablamos de un DR de superficie o de un DR de usufructo,
va a estar limitado la constitución de este DR en el tiempo que dure el DR de sup o de usufructo. Porque la cosa
hay que devolverla y se devuelve libre de toda carga y gravámenes y quien constituya estos derechos sabe que la
cosa es ajena.
Plazo: el plazo máximo que se establece para esta garantía en el caso de inmuebles está establecido por el
término de 10 años y en el caso de cosas muebles registrables por el término de 5 años.
Art. 2218 habla de la duración de la inscripción que es de 20 años, el asiento donde se publicita tiene una
duración de 20 años. En un principio se discutió el tema cuando apenas salió el CCCN de que no había relación
porque la garantía duraba 5 y la registración 20 años, se comenzó a decir que estos plazos eran para los créditos
indeterminados. Ultimamente no lo consideran así, es como que el plazo de 10 años (inmuebles), 5 años (muebles
registrables) es para cualquier crédito que se garantice con este DR. Lo que sí los autores mencionan que vencidos
los 10 años podríamos renovar esa garantía por 10 años más quedando cubierta la publicidad por 20 años o en el
caso de bienes muebles registrables podríamos volverla a constituir por 5 años más y también quedaría cubierta
por la publicidad correspondiente.
Art. 2215 habla de los derechos del acreedor, “El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en
anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se
debe dar cuenta al deudor.”
Art. 2216.- Deberes del acreedor. El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y
explotarla él mismo (no deteriorar la cosa porque tiene que ser devuelta en las mismas condiciones), o darla en
arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro
pagaría.
Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el
deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía.
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El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que
ocasiona al deudor.
Tiene la obligación de pagar los impuestos, cargas y contribuciones. Se le da la obligación de pagar por ejemplo
el impuesto inmobiliario, el municipal que grava el inmueble, porque es una obligación que tiene todo poseedor.
Como el acreedor anticresista es un poseedor tiene la obligación de pagar estas contribuciones.
Todos los gastos que tenga que realizar el acreedor para mejoras útiles, lo tiene que pagar el anticresista,
solamente le va a poder reclamar al propietario cuando produzcan un aumento en el valor del bien. Las mejoras
necesarias y los gastos de conservación los paga el propietario.
El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual
legitimado.
Si el acreedor decide vivir en el inmueble cómo va a hacer para cobrarse, en ese caso se va a considerar el valor
de un alquiler y se va a ir disminuyendo la deuda.
PRENDA.
Es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables y sobre créditos instrumentados.
El acreedor prendario es un poseedor porque la cosa pasa a manos del acreedor. También podría pasar a
manos de un tercero y no directamente al acreedor prendario, según acuerdo del deudor con el acreedor.
No puede usar la cosa, salvo acuerdo que sí la puede utilizar.
La constitución se hace en instrumento público o privado. Si es en instrumento privado tiene que tener fecha
cierta que es lo que le va a dar la prioridad al acreedor prendario, porque también se podrían llegar a constituir
otras garantías prendarias sobre la misma cosa y en este caso podría suceder que la cosa pase a manos de un
tercero.
Si se constituyen otras garantías prendarias y todavía no se haya hecho tradición de la cosa, este DR se
constituye por título y modo y si no se hizo tradición de la cosa el que tiene prioridad es quien tenga el título
anterior, por eso hablamos de la fecha cierta que va a determinar cuál es la prioridad respecto de varios
acreedores prendarios.
PRENDA CON REGISTRO.
No se rige por el CCCN sino por las leyes especiales sobre la materia.
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