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BOLILLA 14.
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS
Los movimientos migratorios que se han incrementando en los últimos años ha traído con ello el traslado
transfronterizo de los niños. Cómo se configura la sustracción internacional de niños? Se configura cuando
un menor ha sido trasladado de un país a otro o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel
en el que se tenía su residencia habitual antes del traslado o retención. Se trata de un mecanismo
procesal-civil que solo pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un niño regularmente
ejercida, sea interrumpida. Lo que se encuentra en juego aquí es uno de los atributos de la institución, el
de ejercer y conservar dicha guarda. (Todo esto es distinto a cuando se habla de “Tráfico de niños”. Estos
traslados por medios ilícitos no entra en la cuestión de sustracción o traslado transfronterizo. Acá estamos en una
situación de carácter penal que a través de medios ilícitos y con propósitos ilícitos, se traslada un niño de un país a
otro.)
Se encuentra principalmente receptado en el Derecho convencional, inspirándose estos en un axioma
categórico: el interés superior del niño. Este, es un concepto variable acorde el encuadre específico de
cada caso y cultura en particular, pero la finalidad especial en esta materia es equivalente en todos los
países vinculados por la Convención de la Haya. La que consiste en lograr la pronta y efectiva restitución
de los niños a su lugar de “residencia habitual” (anterior al traslado o retención ilícita producidos) es
decir, donde el menor tenía su centro de vida y restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o
custodia, que bien puede ser una persona física o jurídica. Se trata de volver las cuestiones a su estado
original, para que cualquier discusión de fondo que se tenga que hacer por la guarda, visita, etc se haga
ante los jueces del centro de vida del niño atendiendo a su interés superior.
Asimismo, todas las convenciones prevén que en algunos casos que se solicita la restitución puede ser
negada! Allí es donde hablamos de las “Excepciones”. Se deben analizar en cada caso en concreto y con
criterio restrictivo. En la jurisprudencia argentina se ve únicamente dos casos de denegatoria de
restitución.
Para poder facilitar este propósito, se prevén procedimientos ágiles, breves y con la participación directa
de intermediarios constituidos al efecto (Autoridades Centrales designadas por cada Estado y Jueces de
Enlace, puede hacerse en forma administrativa a través de la cancillería o a través de un órgano judicial
mediante comunicaciones directas.) Se acude a instrumentos interpretativos preparados en el seno de la
Conferencia de La Haya, existiendo a la fecha seis guías que sirven de marco orientador para su aplicación
en materias de autoridades centrales, medidas de aplicación, de prevención, ejecución y mediación. La
nota característica de estos textos son la autonomía y especialidad de los procedimientos que proponen,
elaborando soluciones a medida, teniendo en cuenta la peculiaridad en estos casos y además la urgencia
y el tipo de sujeto tutelado (menor).
La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y especifica por su perfil procesal, lo cual no
debe confundírsela con una medida cautelar ni de ejecución de sentencia extranjera.
Todas estas cuestiones vertidas en estos instrumentos, se articulan con las regulaciones de cada
ordenamiento interno y con la manera en que los jueces receptan el pedido. Si bien, se deben aplicar los
tratados vigentes, el derecho procesal del trámite del pedido puede variar e incluso a veces entorpecerlo
o demorarlo. (En nuestro país la CSJN habla del principio NIÑO TRASLADADO, NIÑO RESTITUIDO.)
Argentina ratificó:
● A nivel universal: La Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores
● A nivel Regional: La Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores
(CIDIP IV)
● A nivel bilateral: El Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.
Las normas jurídicas complementan el carácter universal de los TDDHH, ya que el núcleo del problema
radica en la protección jurídica universal de los derechos del niño.
Dimensión Convencional. Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (Conv de la Haya
de 1980)
Artículo 1
La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados contratantes.
(NO es una medida cautelar sino que es un proceso autónomo, aunque tiene una gran similitud: es MUY
IMPORTANTE la cooperación entre los estados)
Artículo 3 El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a
una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de
la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención
Artículo 4. El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse
cuando el menor alcance la edad de 16 años. (Se tiene en cuenta como punto de conexión la residencia habitual
para no quedar sometidos al domicilio constituido por sus padres. A su vez tmb se establece que se protegerán a
los menores de 16 años)
Artículo 5 A los efectos del presente Convenio:
a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el
de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro
lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Artículo 6. Habla de las autoridades centrales, en argentina es el Ministerio de relaciones exteriores. Sus
funciones que están en el art 7, podríamos sintetizarlas en que su principal función es la cooperación
internacional a través de la coordinación de medidas para hacerlo expedito
Respecto al procedimiento lo encontramos entre los arts 8,9 y 10. Se realiza a través de una solicitud que puede
dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante
Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el Artículo 8 tiene razones para creer
que el menor se encuentra en otro Estado Contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la
Autoridad Central de ese Estado e informará a la Autoridad Central requirente , en su caso, al solicitante. La
Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas
adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor.
El Art 11, habla de que la restitución debe ser en un plazo de seis semanas.
Luego en el art 12 se habla de la caducidad. Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el
sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año
desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la
restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la
expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución
del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.
Art. 13. Excepciones.
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no
está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su
restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba
que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez
en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad
Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Artículo 34. Cláusula de compatibilidad. El presente Convenio tendrá prioridad en las materias incluidas en su
ámbito de aplicación sobre el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Competencia de las Autoridades y Ley
Aplicable en materia de Protección de Menores entre los Estados parte en ambos Convenios.
Por lo demás, el presente Convenio no restringirá la aplicación de un instrumento internacional en vigor entre el
Estado de origen y el Estado requerido ni la invocación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para
obtener la restitución de un menor que haya sido
Se establece que los exhortos para tramitarlo son gratuitos y se dispone que no haya caución de arraigo.
Dimensión Continental CIDIP IV 1989: “CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES”
A los fines prácticos es una convención que tiene bastante uso porque muchos países la han
incorporado a sus ordenamientos. Considera menor a toda persona que no haya alcanzado los 16 años
de edad (Coincide con la Haya)
Artículo 6. Juez Competente. Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se
refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención. A opción del actor y cuando existan
razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo
territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de
efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho
ilícito que dio motivo a la reclamación. El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el
párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer
párrafo de este artículo.
Artículo 7. Se habla de la “Autoridad Central”, (En argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores) Su función
es facilitar que el menor regrese a su centro de vida. Es auxiliar del juez.
Artículo 8,9, 10. Habla de procesos. Destacamos el art 8 que habla de las formas por las cuales puede solicitarse.
Artículo 8 Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el Artículo 6,
de la siguiente forma:
a. A través de exhorto o carta rogatoria; o
b. Mediante solicitud a la autoridad central, o
c. Directamente, o por la vía diplomática o consular.
Artículo 11. Excepciones p la restitución. La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará
obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición
demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento
del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o
retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a
regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
Al igual que la Haya se establece que los exhortos son gratuitos y que no hay caución de arraigo.
Convenio Argentino - Uruguayo sobre protección de menores. de 1981
Es una convención que sigue bastante los lineamientos de la Haya.
Si bien se hace mención de una autoridad central, que en este caso es el Ministerio de Justicia, es un
procedimiento que se da más de juez a juez.
Esta convención consideran que serán considerados menores según lo que establezca el derecho de la
residencia habitual del niño (Tanto en uruguay como en argentina la mayoría de edad se adquiere a los
18)
Es importante tener en cuenta que el juez que va a ser competente en materia de sustracción de
menores, es el juez de la residencia habitual del menor.
En esta medida no se entra en el fondo de la cuestión sino que simplemente se busca que el menor
regrese a su centro de vida.
Dimensión Autónoma
ARTÍCULO 2642.-Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción
de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones
vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del
niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma
conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados,
puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del
adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
JURISPRUDENCIA.
”WILNER, Eduardo Mario c/OSWALD, María gabriela CSJN” Un matrimonio argentino se traslada a
Canadá en el año 90. Para el año 1993, la madre se trae a la niña a pasar las fiestas, y para principios del
94 le comenta al padre que no tiene intenciones de volver. El padre interpuso una solicitud ante el juez
canadiense, donde la niña tenía su centro de vida. La madre establece que el juez era incompetente. La
corte termina fallando a favor del padre y ordena la restitución en base a la convención de la Haya.
Una vez en Canadá se lleva un proceso de fondo en donde se determina el derecho de cada uno de los
padres.
Se visualiza claramente que el proceso de restitución es un proceso autónomo que solamente atiende a
la restitución del menor a su centro de vida. Después se lleva el proceso de fondo para establecer el
derecho de custodia y el derecho de visita.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES.
CIDIP V. “CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES”
Se trata de proteger lo que es trata de niños, esclavitud, tráfico de órganos. Trata aspectos civiles y
penales (Es bastante novedoso que lo incorpore al ámbito penal)
Artículo 2 Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado
Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.
Para los efectos de la presente Convención:
a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.
b) "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de
substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.
c) "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro
propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se
halle localizado.
d) "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o
recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la
institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia
habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.
Artículo 9. Competencia del juez. (ASPECTOS PENALES) Tendrán competencia para conocer de los delitos
relativos al tráfico internacional de menores:
a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
d) El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento
del hecho ilícito.
Artículo 13. Juez competente. (ASPECTOS CIVILES) Serán competentes para conocer de la solicitud de
localización y de restitución, a opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
Parte de residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se
encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las
autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
UNIDAD 21.docx
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