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UNIDAD 12. SUSTRACCION INTERNACIONAL DE NIÑOS
I. RESTITUCION INTERNACIONAL DE NIÑOS
Conocida más técnicamente como el TRASLADO ILÍCITO TRANSFRONTERIZO DE NIÑOS, porque
en realidad la sustracción tiene un neto contenido penal. Y aquí vemos las situaciones civiles en
donde uno de los progenitores abusando de su derecho de custodia o guarda respecto de un niño, lo
traslada unilateralmente a otro país en violación de esa guarda o custodia compartida.
Han habido muchos casos de este tipo por el traslado de la gente de un lugar a otro, es muy común
que por las situaciones económicas las migraciones por carácter económico vemos que la gente se
traslada y que el grupo familiar a lo mejor se desintegra.
EJ: Señora A señor B, tienen dos hijos, vivían en Argentina emigraron a España en donde vivieron
un tiempo, fijaron su residencia, los niños tenían ahí su centro de vida, y en un momento dado uno
de los progenitores con la excusa de venirse de vacaciones a la argentina, traslada a los niños
desde España a la argentina y no regresa al lugar en donde vivían.
Eso es un traslado de españa a argentina, es transfronterizo porque ha cruzado una frontera y es
ilícito porque la persona teniendo la guarda, custodia o la tenencia compartida con el otro progenitor,
lo ha trasladado a los niños en forma unilateral y se niega a restituirlos o a reintegrarlos al lugar de
donde habían salido, como también que esa custodia sea unilateral y que esa custodia la haya
tenido uno solo de los progenitores, y el otro o un tercero traslade al niño.
Esta situación siempre ha sido objeto de preocupación de los foros de codificación y por eso desde
la convención de los derechos del niño 1989 hasta otras convenciones de la haya de 1980, tratan
aspectos civiles de la sustracción internacional de niños.
En cuanto a la minoridad y mayoría de edad está dada por el derecho interno de cada estado pero,
si nos atenemos al concepto de niño de la convención de los derechos del niño es toda persona
humana desde el momento de la concepción hasta los 18 años.
Por eso en esta situación encontramos que además del artículo 9 o 10 de la convención de los
derechos del niño, hay que combatir estos traslado transfronterizos ilícitos, aclara que en todos los
casos que se presente un traslado transfronterizo ilícito es en PRINCIPIO GENERAL de aplicación
que el niño tiene que ser restituido del lugar en que salió, ¿Por qué? porque el lugar en donde tiene
un centro de vida, su residencia habitual, es el lugar en donde se deben discutir todas las cuestiones
o situaciones que se presenten en función de la guarda custodia de ese niños, esos son los jueces
competentes . Una vez producido ese traslado que normalmente es sin conocimiento de la otra
parte. La parte que se considera víctima del traslado puede convencionalmente iniciar las acciones
de restitución para que se vuelva al mismo status quo que tenía la situación antes del traslado.
Tenemos normas de carácter convencional como la convención de los derechos de los niños que es
de carácter general y que se reglamenta por convenciones específicas.
FORO DE CODIFICACIÓN UNIVERSAL:
➔ Convención de La Haya de 1980 (Argentina es parte)
➔ CIDIP para el ámbito americano que trata exactamente lo mismo.
FORO DE CODIFICACIÓN REGIONAL:
➔ Montevideo 1989
➔ Convenio bilateral argentino - Uruguay. (este se debe al gran tráfico que existía entre de
niños trasladados entre estos países).
En resumen, la idea de este instituto es combatir el traslado transfronterizo ilícito de niños cuando se
haya hecho en violación a un derecho de guarda o custodia que tenían conjuntamente o
unilateralmente una persona. Porque puede ser que esa custodia sea compartida pero también
puede ser que la custodia la haya tenido uno de los progenitores, y el otro o un tercero (abuelo,
pariente) traslade al niño.
RETENCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS La otra figura es la RETENCIÓN, por ejemplo cuando
en el ejercicio de visita internacional el niño es retenido y no reintegrado. Es muy común que niños
que residen en el extranjero vienen de visita a ver a su progenitor o al revés, niños argentinos que
viven y tienen su centro de vida en argentina (criterio objetivo para determinar su residencia) y van al
extranjero a visitar a su progenitor.
En ese caso el traslado es lícito porque es autorizado, con destino marcado, fecha de ida y de
regreso. Pero terminado el periodo de vacaciones el niño no vuelve. Acá tenemos un traslado lícito
con una retención ilícita.
El CCCN dice que los traslados transfronterizos ilícitos no generan bajo ningún concepto un punto
de contacto de residencia habitual, porque de la ilicitud del traslado no se puede generar la licitud del
centro de vida, no podemos aceptar que del traslado ilícito de guarda o custodia se genere una
situación lícita.
Entonces la idea de la convención de la haya de 1980 que es la que vamos a ver y que es similar a
la CIDIP de 1989 establecen que frente al traslado ilícito, el principio como norma general es ordenar
la restitución.
CASO: DANIELA OSWALD - AÑO 1996.
Era una señora muy conocida en Bs As. Había sido un caso muy mediático, el presidente Menem la
recibía, iba a los programas de tv se decía que pobre niña tenía que quedarse en argentina, llego a
la corte y esta ordenó la restitución de la niña a Canadá, porque había ingresado a argentina por un
periodo de vacaciones y no volvió más a Canadá. La madre viene de vacaciones a Argentina y
decide no volver. El padre inicia los trámites a través de la convención de la haya de 1980, para
solicitar la restitución, la corte dice que los tratados se firman para ser cumplidos y por ende al
traslado corresponde la restitución, entonces ordena la restitución para que en Canadá se discuta
cuál de los progenitores es más apto para tener a su cargo la custodia, guarda o tenencia de ese
niño. Tal es así que cuando vuelven a Canadá el juzgado oye los reclamos de cada uno de los
padres y aceptan que la niña venga a vivir a Argentina con la madre, pero es el juzgado por la
competencia territorial del lugar de centro de vida del niño es el que resuelve, no los padres de forma
unilateral.
Entonces hay dos convenciones que dicen lo mismo, una con carácter universal y la otra regional. La
CIDIP dice que en el caso en que ambos países fueran ratificantes de los dos tratados (CIDIP y La
Haya) deberá aplicarse la CIDIP por un principio de especialidad.
Aclaro que acá se aplica la convención de la Haya y no aplica la CIDIP.
En el caso que tenemos con México se aplicó directamente la convención de la Haya, pero como
dicen exactamente lo mismo no hay mayores diferencias.
CONVENCIÓN DE LA HAYA 1980
El artículo 1 califica el tiempo de la restitución.
La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en
cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes.
El artículo 3 nos permite calificar cuándo el traslado o la retención son ilícitos, son calificaciones
autónomas o autárquicas.
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de
su traslado o retención;
La ilicitud aquí está en que el traslado es violando un derecho de guarda o custodia que alguien
detentaba antes del traslado.
y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
O sea, hay que ser titular y ejercerlo efectivamente. O haberlo podido ejercer si no se hubiera
producido el traslado. Muchas veces, antes de la resolución final que determina cuál de los
progenitores va a tener la custodia del niño, el otro se va. Entonces sale una resolución que no se
pudo efectivizar.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de plano
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de
dicho Estado.
Pero lo esencial es determinar que el traslado sea ilícito en función de la violación que se hace del
derecho de custodia que alguien ejerce de forma individual o conjuntamente, o que pudo hacer
ejercido si no se hubiera producido el traslado.
Artículo 4. El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un
Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.
Acá hay una modificación respecto a la convención de los derechos del niño que habla de 18 años.
¿Por qué? Porque se considera que a partir de los 16 años el niño tiene la capacidad autónoma de
decir con cual progenitor quiere vivir.
Artículo 5. A los efectos del presente Convenio:
a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y,
en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Aquí tenemos un traslado lícito (no confundir responsabilidad parental con derecho de custodia, la
RP pueden tenerla ambos progenitores, mientras que la custodia puede tenerla uno solo
eventualmente ambos si la custodia es compartida).
La convención establece la existencia y creación de una autoridad central, que en el caso de
argentina es el Ministerio de relaciones exteriores, que es el que centraliza e insta a todos los
trámites de restitución que salen y entran al país.
Ej.: cuando una persona en el extranjero pide la restitución de un niño en argentina, pasa por
cancillería y cancillería lo ubica a donde corresponde que se supone que es en donde está el niño
(se acompaña una gran cantidad de documentación, inclusive fotos del niño, fotos del presunto
secuestrador, lugares en donde puede estar…interviene mucho INTERPOL en los casos en que los
niños desaparecen) y esta autoridad central hace el seguimiento de cada uno de los casos. Para
cada país hay una autoridad central que es la que le da gran importancia al tema.
Si bien el principio general es niño trasladado niño restituido, las convenciones prevén que en
algunas circunstancias de carácter extraordinario y de interpretación restrictiva establece el artículo
13. (Echegaray ha escrito mucho sobre este tema)
Artículo 13. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, (habla de restitución) la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
La oposición es propia de la excepción, de oficio el juez no podría hacerlo, pero quien se opone a la
restitución puede invocar y demostrar determinadas condiciones como dice la misma convención.
a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;
Esto es una falta de legitimación activa: Si yo no tenía la custodia no puedo pedir la restitución. Si yo
consentí el traslado, no puedo pedir la restitución. Es la primera excepción al retorno: falta de
legitimación activa.
Esto lleva a una situación que suele suceder con los famosos “poderes de viaje” que en
determinadas circunstancias se otorgan de forma recíproca y algunos dicen “a todos los países del
mundo hasta que cumpla la mayoría de edad”. Ej: El profe ha tenido casos de abusos de ese poder,
de niños que han salido usando ese poder y no han vuelto. Porque quien quería reclamar la
restitución había consentido expresamente que el otro progenitor había aceptado que pudiera salir a
cualquier lugar del mundo hasta la mayoría de edad. Por eso se recomienda que sea UN poder por
viaje con destino y tiempo limitado. Así estoy limitando la posibilidad del abuso del uso del poder.
La otra excepción, que es la más común, que dice que no se llevará a cabo la restitución cuando:
(interpretación restrictiva).
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
Esto es de interpretación restrictiva porque se hace un uso de la perspectiva de género para armar
pruebas.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar
las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione
la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
En estos casos se tiene en cuenta la opinión del niño pero requiere que este tenga una madurez
suficiente para expresarse, siempre que su voluntad no haya sido genuina y no manipulada.
La naturaleza de la acción puede ser judicial o administrativa, yo puedo iniciar la acción
administrativa autónoma a través de la autoridad central. Ej.: le pido a mi autoridad central francesa
que haga el pedido de restitución a la autoridad central Argentina.
¿QUÉ HACEN LAS AUTORIDADES CENTRALES? Tratan de mediar, tratan de ponerse de acuerdo.
Pero les falta la coerción. Por eso si la acción administrativa no va a bien, hay que convertirla en
acción judicial, que es un proceso de conocimiento mínimo en donde los plazos son cortos, porque
además, Córdoba tiene una ley provincial de restitución internacional de niños. Es la única provincia
argentina que ha reglamentado procesalmente el proceso de restitución, y nos marca los plazos.
Por ej: El plazo para apelar al TSJ es de 3 días. Y esta ley no suspende los plazos en la feria judicial.
Ley 10419: Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de
niñas, niños y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional
II. TRAFICO INTERNACIONAL DE NIÑOS
Es exactamente lo mismo que el traslado transfronterizo de niños ya no de 16 sino de 18 años, pero
por medios y objetos ilícitos.
La CIDIP de México de 1994 ratificada por Argentina regula esta situación.
¿Cuál es la cuestión objetiva? Trasladar de un país a otro a un niño menor de 18 años, por medios
ilícitos y fines ilícitos.
El convenio no define ni que son los medios ni los fines ilícitos, solo hace una enunciación por ej.:
reducción a la esclavitud, prostitución, tráfico de órganos, lo hace de forma genérica porque deja
abierta la posibilidad de que se incorporen otras cuestiones.
La consecuencia de la constitución de la convención de tráfico si tiene sanción penal, la otra no tiene
sanción penal porque de alguna manera no se quiere asustar al secuestrador con una sanción penal
para que proceda a la restitución. En el caso de tráfico claramente hay sanción penal. Y dentro del
tráfico también se incluye la compraventa de niños y la supresión de la identidad. Entonces las
adopciones internacionales y tráfico internacional de niños para Echegaray van casi de la mano, en
una línea muy difusa.
La idea de la convención es volver a la situación en la que se encontraban antes, es decir niño
traficado/ niño restituido dentro de las posibilidades (porque este tema se vincula con falta de
documentos, falta de conocimiento de la gente en leer y escribir, que no están dentro de un sistema
en donde pueda generarse una identificación, un respeto básicamente a sus derechos). Y esto es
prácticamente de oficio a cargo del estado.
El CCyC tiene una norma de restitución internacional de niños prevista expresamente para los casos
en donde NO hay tratado. Pero en el mundo sobre todo en el Islam no han ratificado la convención
de la haya.
ART 2642. Principios generales y cooperación.
En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a
pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su
ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos
en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
Está diciendo que primero van las convenciones, y si el traslado viene de un país que no ha
ratificado ninguna convención hay que aplicar los principios de la convención. ¿Cuáles? Todos los
que hemos visto ahora. Siempre velando por el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
Este es otro tema, está la orden de restitución y el tema del retorno seguro. Porque no siempre se
logra sea por los medios económicos, o por una serie de cuestiones el retorno ideal del niño,
entonces el juez tiene que velar por no generar más shock en el niño.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el
juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña
o adolescente.
Este caso nunca se vio y es que antes de que salga el niño de Argentina se puedan tomar medidas
de precaución. EJ: en migraciones tomar medidas precautorias para evitar que el niño vuelva a
desaparecer. (No se escucha el ejemplo completo)
CUADRO BOL 15 DIPRI.pdf
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