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UNIDAD 11. RESPONSABILIDAD PARENTAL E INSTITUCIONES DE
PROTECCIÓN
I. RESPONSABILIDAD PARENTAL
La nueva legislación refiere a lo que es la patria potestad, que por otro lado debemos disitingirla
para evitar confusiones con institutos a fines que pueden ser por ejemplo la guarda o la custodia,
mientras la responsabilidad suele ser compartida por ambos progenitores en cambio la guarda o la
custodia puede estar en cabeza de uno de los progenitores que genera a favor del otro un
derecho de visita o contacto con los hijos menores.
¿Cuándo se presentarían los problemas de internacionalidad de esta responsabilidad parental?
Se da habitualmente cuando los domicilios de los interesados no coinciden, esto quiere decir que
los progenitores, ambos pueden ser, viven en un estado y los niños viven en otro, o ambos
progenitores son titulares de la responsabilidad pero ambos viven en distintos estados.
Conjuntamente con los institutos de responsabilidad parental vemos otros institutos que son
similares, que tienen la misma idea, mismo principio, o fin que es el de la PROTECCIÓN DE LOS
INCAPACES, ya no en el caso de incapaces por ser menores de edad , sino de aquellos que
siendo mayores de edad adolecen de una incapacidad que requiere que se designe a alguien que
lo represente en su vida civil que es el caso de los curadores; y también es el caso de los niños
que carecen de quien pueda representarlos en la vida civil porque no tienen progenitores y se
instituye la figura del tutor.
Tanto la responsabilidad parental, como la tutela y la curatela funcionan exactamente igual, son
institutos que tienden a la protección del incapaz ya sea por cuestiones objetivas o por razones de
edad como es el caso de los menores de edad.
No es complicado este tema de la internacionalidad que como dijimos puede darse por tener
domicilio distinto las partes que intervienen en distintos estados y como consecuencia de ese
fraccionamiento territorial que genera esa situación, surge el planteo de cual es derecho aplicable
y cuál es el juez competente.
Teniendo en cuenta que estamos hablando de una relación en la que uno de los sujetos es la
parte débil de la relación, por ende las normas están destinadas a la protección de la misma. Las
nuevas técnicas de legislación en protección de la parte más débil fijan el domicilio en el lugar en
donde se encuentra la residencia habitual, en donde objetivamente tiene su centro de vida para
evitar que unilateralmente la otra parte pueda cambiar el domicilio y perjudicar los intereses.
Si buscamos algún tratado que regule la materia, lo único que vamos a encontrar son los tratados
de Montevideo de 1889 y 1940 que después a posteriori no se han logrado otros tratados si desde
la Convención de la Haya hay muchos tratados interesantes.
Código civil y comercial:
ART 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por
el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No
obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
Los conflictos suelen ser entre los progenitores específicos. ¿Qué conflicto podría llegar a
suscitarse vinculado a la responsabilidad parental que dé como origen o causa un juicio? Por
ejemplo el permiso para salir del país debe ser otorgado conjuntamente por ambos progenitores,
suele suceder que por la ausencia o negativa de uno de ellos, en casos internacionales el juez
competente es el de la residencia habitual al hijo al momento que suscita el conflicto. Como dice
todo lo atinente se rige por el derecho de la residencia habitual entendemos que todo lo relativo al
derecho aplicable pero además la jurisdicción es la de la residencia habitual del hijo.
Con respecto al segundo párrafo podría ser un ejemplo con relación al interés superior del niño, lo
considere oportuno se podrá aplicar otro derecho con el cual el caso tenga vínculos relevantes.
Entonces recuerden que en temas de niñez, la residencia habitual del niño, que nos lleva al otro
art. que determina el domicilio en el caso de los menores de edad, es decir que nos deriva a otro
artículo para saber en definitiva dónde está su residencia habitual, y se termina habitualmente con
la idea de que la residencia habitual del niño está donde esté tiene su centro de vida que es un
criterio objetivo porque se entiende que el niño ahí desarrolla todas las actividades cotidianas
propias de su edad.
ART 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección
de la persona incapaz (naturalmente incapaz) o con capacidad restringida (disminuido su
capacidad por el curso de la vida), se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
Tutela es para los niños cuyos progenitores han fallecido y es necesario un representante que la
ley de fondo determine en principio quienes son los que están habilitados o quiénes son los que
pueden ejercer esta tutela.
Curatela es cuando se designa una persona mayor de edad incapacitada y que requieren que se
designe una persona para que administre sus bienes y de alguna manera administre también a su
persona.
Con respecto a la tutela y a la curatela la regulación es la misma dirigida a dos sujetos. Volvemos
a repetir no tenemos tratados solo el de Montevideo del ’89 y ’40.
Se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los
hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Esto es para evitar que el tutor o
curador cambien su domicilio, en aras de conseguir un derecho que le dé mejores beneficios.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos
según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país,
siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
Esto amplía el juego de los institutos porque nosotros tenemos la tutela y la curatela de manera
muy internalizada pero en el derecho comparado hay otros instituto, que son similares pero tienen
otros efectos distintos de situaciones puntuales, entonces esto permite que se reconozcan otras
instituciones de protección de niñas niños adolescentes siempre que sean compatibles con los
derechos fundamentales del niño.
II. FILIACIÓN
➔ FILIACIÓN POR NATURALEZA
➔ FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA: Con respecto a las
técnicas de reproducción humana asistida, tienen un gran problema ya que el código civil no
acepta el derecho de fondo, pero eso no hace que no existan en el extranjero y que por el
interés superior de niño deba reconocer esos contratos que se realizan en el extranjero que
dan como consecuencia el nacimiento de un niño con derechos que deben ser reconocidos.
➔ FILIACIÓN POR ADOPCIÓN: Argentina es un país que se opone a las adopciones
internacionales.
* De más está decir que no tenemos tratados.
Todos sabemos que las acciones de filiaciones tienen por objeto reconocer o desconocer un
vínculo filial natural. El código establece las pautas de jurisdicción y de derecho aplicable y en
general son criterios amplios con la idea del pro de que una persona pueda conseguir de una
manera accesible, es decir que no sea complicado para la persona el tema de donde iniciar la
acción de filiación porque está en juego el derecho a la identidad.
FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
ART 2631. Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación
deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
Abre distintas alternativas en beneficio del actor, hablando del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o de los jueces del progenitor o pretendido progenitor, vale decir del
demandado o del actor. El profe cree que es conveniente hablar solo de “pretendido progenitor”
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Se abren todas las alternativas para que no queden situaciones donde sea imposible reconocer o
acceder a la justicia por la naturaleza del derecho en cuestión
ART 2632. Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el
derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de
la posesión de estado.
Pasa más o menos lo mismo que en la jurisdicción, en beneficio de la persona cuya identidad
reclama. La norma está materialmente orientada en beneficio del hijo, puede elegir cualquier
derecho aplicable que beneficie o de soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales
del niño teniendo 3 alternativas.
ART 2634. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la
República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos
que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño (derecho a la identidad).
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión
de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que
redunde en beneficio del interés superior del niño.
Siempre volvemos a lo mismo que es el interés del niño que debe ser garantizado.
FILIACIÓN POR ADOPCIÓN
La Argentina históricamente se ha pronunciado en todos los foros internacionales en contra de las
adopciones internacionales. Cuando se firma la convención de los derechos del niño que
promueve la adopción internacional, Argentina se reserva expresamente del artículo de adopción
diciendo “para Argentina no se aplica” (art. 9) y no firmó ninguna convención de adopción
internacional.
Adopción internacional cuando no coincide el domicilio del adoptante con el del adoptado. Cuando
por ejemplo los adoptantes están en Francia y los adoptados en Argentina.
Uno de los fundamentos más importantes es decir que no se considera bueno o apropiado que el
sistema argentino sea desarraigado, perdiendo sus identidades culturales al ser adoptados por
extranjeros.
Algunos autores nos hacen pasear por el tema de la dictadura, el tráfico de niños planteándolo
como un fundamento.
Nosotros no reconocemos adopciones internacionales de niños argentinos, pero no tenemos
ningún inconveniente en reconocer adopciones conferidas en el extranjero de niños argentinos en
cuanto cumplan con las condiciones formales, sustanciales y procesales de una sentencia de
adopción.
ART 2635. Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Este es el único (además de los inmuebles registrales) foro exclusivo que tiene el CCCN porque
para los niños con domicilio en la República no pueden entender otros jueces que no sean los
argentinos. En el hipotético caso que un juez de otro país dicte una sentencia de adopción
respecto de un niño que esté en Argentina va a ser un foro exorbitante porque no se va a poder
reconocer esa sentencia.
ART 2636. Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
Sigue el mismo criterio si la jurisdicción es exclusiva de los jueces argentinos, el derecho va a
tener que ser el de esa jurisdicción.
ART 2637.Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo
de su otorgamiento (punto de conexión). También se deben reconocer adopciones conferidas en
el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el
país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República
Si vamos a la ley del domicilio del adoptante que no es reconocida por el derecho del domicilio del
adoptado, no se ha generado la articulación de los puntos de conexión, por lo cual no se va poder
reconocer esa adopción.
CUADRO BOL 15 DIPRI.pdf
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