TUTELA Y CURATELA
EN EL DERECHO ROMANO
TUTELA Y CURATELA
EN EL DERECHO ROMANO
MATERIAL DE ESTUDIO
de acuerdo al programa vigente ( Bolilla VI )
elaborado por la Cátedra I de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata
CONTIENE :
Tutela y curatela en el Derecho Romano
Mario Antonio Mojer Profesor Titular
Con texto completo de :
= GAYO : Institutas .Libro I, 142 a 200 traducción de Alfredo Di Pietro
Abeledo Perrot. Buenos Aires , 1987
= JUSTINIANO : Instituciones. Libro I. Títulos 13 a 26 Versión de Ildefonso
L. García del Corral Jaime Molinas . Barcelona , 1889
realizado con la colaboración de la
Dra. María Carolina Fabré
ABREVIATURAS
C : Código de Justiniano
D : Digesto de Justiniano
Insts : Institutas de Justiniano
G : Institutas de Gayo
Nov : Novelas de Justiniano
L XII Tbs. : Ley de las XII Tablas
Ulp.Regs. : Reglas de Ulpiano
Tutela y curatela en el Derecho Romano
sumario: I.- Nociones Generales.- II.- Tutela .- 1 .-Tutela de los
impúberes. a,. Tutela testamentaria. b .- Tutela legítima. c .-
Tutela dativa. 2 .- Funciones del tutor. 3 .- Responsabilidad del
tutor. 4.- Tutela de las mujeres. III .- Curatela. a.- Curatela de
los furiosi. b.- Curatela de los pródigos . c .- Curatela minoris.
I .- Nociones Generales
La protección jurídica de los que tenían capacidad jurídica pero
no podían actuar por sí mismos, engendró en Roma la necesidad de crear
instituciones que cumplieran tales propósitos.
Así la tutela, que estaba destinada a los impúberes y a las
mujeres. Y también la curatela, para los furiosi, los mentecapti, los pródigos y
los menores.
Ello no solo para salvaguardar los intereses patrimoniales de los
destinatarios que, en ocasiones eran víctimas de su inexperiencia o falta de
claridad mental para la realización de sus negocios, sino también para cuidar
los intereses de los terceros, que podían verse perjudicados al no ser válidos
los actos realizados con estos sujetos.
Se ha sostenido por algunos juristas el caracter integral de
estas instituciones, sobre todo en la tutela, al plantearse que la protección
apunta tanto al aspecto del patrimonio como a la persona. Así la frase tutor
datur personæ, curator rei ( el tutor se da para la persona, el curador para los
bienes ), emanada del derecho postclásico, no parece coincidir con las
fuentes clásicas , donde no surge prueba alguna de esta distinción.
Algunos juristas creen encontrar la justificación de la frase en
Marciano ( D. 26, 2, 14) donde se dice que el tutor es para la persona, no para
una cosa o litigio.
D. 26, 2, 14 : Se nombra tutor para la persona, no para una cosa o litigio.-
En realidad lo que allí se pretende afirmar es el concepto de
que nadie puede designar un tutor para determinados bienes sino para todo el
patrimonio.
Insts.I, 25, 17 El tutor nombrado se reputa que es válido para todo el
patrimonio.
Insts.I, 14, 4 Para cierta cosa o negocio no puede darse tutor, porque se da a
la persona, no para el negocio o la cosa.
Esto parecería indicar que el curador solo se ocupaba de los
bienes. Los que así lo sostienen confunden la curatela con ciertas
administraciones de bienes, como en el caso del magister bonorum, en la
bonorum venditio. En conclusión, creemos que ambos cargos solo apuntaban
a los aspectos patrimoniales.
II .- Tutela
SERVIO, a través de PAULO, es quien parece definir , en el
Digesto, las dos tutelas romanas : " La tutela es un poder o potestad sobre
persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por
razón de su edad < o sexo >
1
no puede defenderse por sí mismo " ( D. 26, 1,
1, pr .)
Seguramente que la tutela no existía en tiempos muy antiguos,
ya que ante la muerte del Pater no había división de la familia. En esa época,
los alieni iuris continuaban bajo la potestas del Pater que le sucedía al
fallecido. Luego en la ley de las XII Tablas aparece la facultad del Pater para
designar como tutor a una persona distinta del heredero
1
< > párrafo agregado por romanistas contemporáneos.
1 .- Tutela de los impúberes
G. I. 189 La tutela de los impúberes ha sido establecida por el derecho de
todas las naciones , ya que es conveniente a la razón natural que aquel que
no ha alcanzado la perfección de edad esté regido por la tutela de un tercero .
Insts. I, 20, 6 Es conforme al derecho natural que los impúberes estén en
tutela, para que el que no sea mayor de edad sea dirigido por el cuidado de
otro
A los impúberes que no estaban sujetos a la patria potestas
debía designárseles un tutor. En Roma, se consideraba tales a quienes no
habían llegado a la pubertad. El problema de cual era este momento fue muy
discutido por los juristas. Los sabinianos, en el caso del varón, pensaban que
para determinar si alguien era púber debía realizarse una inspectio corporis ,
inspección corporal que servía para verificar su aptitud para procrear. Ello fue
considerado lesivo a la dignidad, opinando los proculeyanos que la edad de
14 años era lo que marcaba el comienzo de la pubertad, criterio que fue
adoptado por Justiniano. Las mujeres ingresaban en la pubertad a partir de
los 12 años.
G. I, 196 Los varones se liberan de la tutela cuando llegan a la pubertad . De
acuerdo con Sabino, Cassio y nuestros otros maestros, es puber aquel que
manifiesta su pubertad por signos corporales , es decir aquel que es capaz de
procrear . Para aquellos que no puedan hacer actos de virilidad , como los
eunucos, deben esperar aquella edad en que se hacen púberes los hombres.
Pero los autores de la escuela contraria, piensan que la pubertad debe ser
estimada según la edad. Es decir consideran púber a aquel que ha cumplido
los catorce años.
Insts. I, 22, pr. Los pupilos y las pupilas, cuando han comenzado a ser
púberes, se libran de la tutela. Mas los antiguos querían que se estimase la
pubertad en los varones no solo por los años , sino también por el desarrollo
del cuerpo. Pero acertadamente ha juzgado nuestra majestad que era digno
de la castidad de nuestros tiempos , que lo que respecto de las mujeres aún a
los antiguos pareció que era impúdico, esto es, la inspección del desarrollo
del cuerpo, se entendiese también de los varones ; y por ello hemos dispuesto
en una santa constitución que promulgamos, que en los varones comience la
pubertad inmediatamente después de cumplido el décimo cuarto año, dejando
sin alteración la bien establecida norma de la antigüedad respecto a las
hembras, de que sean consideradas núbiles después de cumplido el
duodécimo año.
El tutor de los impúberes era designado por testamento, por la
ley o por el magistrado
a.- Tutela testamentaria :
G. I , 144 .- A los ascendientes les está permitido dar tutores por testamento a
los liberi sometidos a su patria potestas; a los varones mientras sean
impúberes.
El testador podía designar por el testamento el tutor para los
impúberes que, al momento de su muerte, estuviesen bajo su patria potetad,
incluidos los póstumos.
G. I 146 En cuanto a los nietos y las nietas , solo podemos darles tutores por
testamento cuando luego de nuestra muerte no hayan de recaer bajo la
potestas de su padre. Así si mi hijo en el momento de mi muerte está
sometido a mi potestas los nietos habidos de este hijo no podrán tener tutor
en virtud de mi testamento, porque después de mi muerte quedarán sujetos a
la potestas de su padre.
Insts. I, 14, 5 Si alguno hubiere dado tutores a sus hijos o hijas, se entiende
haberlos dado también al póstumo o a la póstuma, porque en la denominación
de hijo o de hija se comprenden el póstumo y la póstuma. Mas si fueren nietos
¿ con la denominación de hijos se les habrán dado también tutores ? Se ha
de decir que se entiende que también se les han dado , si el testador dijo
liberos , mas si dijo filios no serán comprendidos
La aceptación del cargo, en un principio, era voluntaria, ya que
quienes no querían desempeñarlo podían abstenerse ( abdicatio tutelæ )
Luego, en la época de Claudio, se dispuso que la obligatoriedad del cargo,
permitiéndose que algunos pudieran excusarse ( ius se excusandi ) como los
militares, los ancianos, los enfermos, los pobres, y los que tenían otras tutelas
o muchos hijos.
Insts. I, 25, pr. Los tutores y los curadores se excusan por varias causas; y
las más veces por causa de los hijos, ya estén bajo su potestad, ya
emancipados. Si pues en Roma tiene alguno tres hijos vivos, o cuatro en
Italia, o cinco en las provincias, puede excusarse de la tutela o de la curatela.
Más los hijos adoptivos no favorecen, pero los dados en adopción sirven de
excusa al padre natural. Y también excusan los nietos habidos de un hijo, con
tal de que sucedan en el lugar del padre, mas no los habidos de una hija.
Pero tan solo sirven para la excusa de la carga de la tutela o curatela los hijos
sobrevivientes, no los fallecidos.
Insts. I, 25, 5 Tres cargas de tutela o de curaduría no solicitada suministran
excusa, mientras se administran; pero de modo sin embargo que la tutela de
muchos pupilos o la curatela de los mismos bienes , como de hermanos, se
compute por una.
Insts. I, 25, 7 Igualmente ha lugar a excusa por mala salud, por la que no
puede uno bastarse ni para sus negocios.
Insts. I, 25, 13 Y también puede excusarse de la tutela o de la curatela el
mayor de setenta años.
Insts I, 25, 14 . También ha de observarse respecto del militar, que, ni aun
queriéndolo , es admitido para el cargo de la tutela.
La capacidad del tutor aparece regulada por los mismos
principios que rigen la capacidad para testar, salvo el caso de los filiusfamilias
mayores de 25 años, quienes podían ser tutores, aún estando bajo la patria
potestad del testador.
D I, 6, 9 El hijo de familia es considerado como cabeza de familia en los
asuntos públicos : por ejemplo para actuar como magistrado o ser nombrado
tutor.
En cambio, no podían se tutores las mujeres, situación que se
modifica en virtud de una constitución de Valentiniano II , salvo que volviesen
a contraer nupcias.
Tampoco podían ser tutores los locos, los mudos y los ciegos.
Insts. I, 14, 2 El loco o el menor de veinticinco años nombrado tutor por
testamento , será tutor cuando hubiere recobrado el juicio o llegado a ser
mayor de veinticinco años.
b.- Tutela legítima :
G. I, 155 . Si en el testamento no se ha dado tutor, esta función corresponde,
por la ley de las XII Tablas , a los agnados y se los llama tutores legítimos.
Si el testamento era inválido, el tutor podía ser confirmado por
el magistrado. Si no existía testamento o si éste no contenía designación de
tutor, era la ley de las XII Tablas la que disponía sobre el tema.
La ley , para tales casos, ordenaba que el tutor fuese el agnado
más próximo y, en su defecto, los gentiles.
G. I, 164. Cuando la tutela corresponde a los agnados , no pertenece a todos
ellos al mismo tiempo, sino a aquellos que están en el grado más próximo.
La tutela no pertenece a todos los agnados, sino solo a los del
mismo grado, quienes debían desempeñarla conjuntamente.
Insts. I, 16, 7 Aunque la tutela pertenezca a los agnados, no corresponde a
todos juntamente , sino tan solo a los que son de grado más próximo, o a
todos, si hay muchos del mismo grado.
El tutor legítimo no podía renunciar a la tutela, si bien podía
trasmitirla a otra persona mediante una in iure cessio, subterfugio que
aparece luego prohibido por Claudio.
G. I, 168.- A los agnados, a los patronos y a los manumitentes de cabezas
libres les está permitido ceder ante el magistrado la tutela de las mujeres a un
tercero; por el contrario no está permitido ceder la tutela de los pupilos, ya que
no es considerada onerosa pues cesa en el momento de la pubertad.
c .- Tutela dativa :
Impropiamente se la denomina dativa, cuando en realidad era
conocida por los romanos como tutela atiliana. Provenía de la ley Atilia, que
tal vez haya sido dictada en los finales del siglo II aC, habiéndo sido atribuida
a un tribuno de la plebe, Atilius Regulus.
La ley Atilia establecía que el pretor debía ser quien designara
tutor para el caso de no haberse nombrado en el testamento o no existir tutor
legítimo. Luego estas facultades se van a extender a los gobernadores de
provincias, en virtud de lo dispuesto por la ley Iulia et Titia ( 31 aC ) El tutor
era nombrado por el pretor, a petición de parte.
Insts. I, 20, pr. Si alguien se hallaba absolutamente sin ningún tutor , en la
ciudad de Roma se le nombraba uno por el pretor urbano y por la mayoría de
los tribunos de la plebe en virtud de la ley Atilia, y en las provincias según la
ley Julia y Ticia, por los presidentes de las mismas.
2 .- Funciones del tutor
Antes de asumir sus funciones, el tutor debe practicar un
inventario, por el que determinará la cuantía y calidad de los bienes. También
en esta instancia debe prestar caución ( satisdatio rem pupili salvam fore ) ,
una garantía de resarcir al pupilo todos los perjuicios que su administración
causare.
Insts I, 24, pr. . Para que los bienes de los pupilos o pupilas y de aquellos o
aquellas que se hallan en curatela , no sean consumidos o disminuidos por
los tutores o curadores , cuida el pretor de que así los tutores como los
curadores den caución con este objeto.
De esta obligación se eximían los tutores testamentarios, pues
su buena fe y diligencia habían sido reconocidas por el propio testador.
G. I, 200. Los tutores dados por testamento no están obligados a dar caución
porque su buena fe y diligencia están reconocidos por el mismo testador .
Una vez que el tutor ha hecho el inventario y prestado caución,
debe administrar el patrimonio del pupilo. Entiéndese por administrar todos
aquellos actos que son necesarios para el adecuado gobierno del patrimonio.
Así el tutor debe atender a la conservación de los bienes, colocar en préstamo
el dinero o adquirir con él fundos, accionar contra los deudores, defender al
pupilo en juicio, pagar las deudas, vender los bienes inútiles o aquellos que
amenacen ruina. El tutor es responsable de lo que por su culpa no ha
ingresado al patrimonio, así como por los intereses del dinero que no supo
invertir.
D. 26, 7, 12, 3 El tutor fijará en primer lugar las retribuciones para los
preceptores, no las mínimas posibles , sino según la posibilidad del patrimonio
y la dignidad del abolengo ; proporcionará alimentos a los esclavos y a los
libertos, y en ocasiones también a los extraños, si conviniere al pupilo, enviará
los regalos acostumbrados a los ascendientes y parientes.
El tutor administraba de dos maneras : por la gestio y por la
auctoritas. Mediante la gestio representaba al pupilo, confirmando sus actos
por la auctoritas.
ULPIANO ( UlpRegs. XI, 25 ) define claramente esta distinción :
" Los tutores de los pupilos y de las pupilas deben gestionar ( gestio ) o
interponer su autoridad ( auctoritas ) en los negocios de éstos."
Insts I, 21, pr. . La autoridad del tutor es necesaria a los pupilos en ciertos
actos , y en otros no. Como por ejemplo, si estipulan que se les de alguna
cosa , no es necesaria la autoridad del tutor ; mas es necesaria si los pupilos
prometen a otros, pues es lícito mejorar su condición aún sin la autoridad del
tutor , pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde
resulta que en estos actos de los que nacen obligaciones mutuas como en las
compraventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la
autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan; mas,
por el contrario, los pupilos no se obligan.
Por lo general el tutor actuaba mediante la gestio durante la infancia
del pupilo. Infans significa que no habla. En epocas de Justiniano se
determinó el período de la infancia entre el nacimiento y los siete años.
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