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GABRIEL STIGLITZ Y CARLOS A. HERNÁNDEZ
Directores
TRATADO DE DERECHO DEL
CONSUMIDOR
TOMO I
PARTE GENERAL RELACIONES DE CONSUMO PRÁCTICAS COMERCIALES
Miguel Ángel Ciuro Caldani - Aída Kemelmajer de Carlucci - Jorge Mosset Iturraspe - Julio Álvarez Rubio - Mariana Bernal
Fandiño - Arturo Caumont - Sandra A. Frustagli - Carlos A. Hernández - Walter Krieger - Claudia Lima Marques - Noemí L. Nicolau
- Federico Alejandro Ossola - Gilles Paisant - Marcelo Carlos Quaglia - Fulvio G. Santarelli - Alfredo Mario Soto - Gabriel Stiglitz
- Rubén S. Stiglitz -Autores
© Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, 2015
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene laley 11.723
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without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-2986-2 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-2985-5 (Obra completa)
SAP 41885107
ARGENTINA
Stiglitz, Gabriel A.
Tratado de derecho del consumidor / Gabriel A. Stiglitz; Carlos Hernández.- 1a ed.- Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
v. 1, 672 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-2986-2
1. Derechos del Consumidor. I. Hernández, Carlos. II. Título
CDD 343.071
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A Aída Kemelmajer de Carlucci, Noemí Nicolau,
Ricardo Lorenzetti y Rubén Stiglitz,
con afecto y gratitud por el generoso apoyo,
y en reconocimiento a sus notables aportes
al Derecho del Consumidor,
desde el marco general del Derecho Privado.
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TRATADO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR - TOMO I
DEDICATORIA
PRÓLOGO
PRIMERA PARTE - PARTE GENERAL. RELACIONES DE CONSUMO
CAPÍTULO I - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
.1 - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR: HORIZONTES FILOSÓFICOS. SU
ENCUADRAMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA "TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO". DIÁLOGO CON EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO COMERCIAL. SU
CARÁCTER INTERDISCIPLINARIO. POR MIGUEL ÁNGEL CIURO CALDANI
I.2 - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR FRENTE AL FENÓMENO DE LA
GLOBALIZACIÓN Y LA INTERNACIONALIDAD: PERSPECTIVAS GENERALES. LA "LEX
MERCATORIA" Y EL DERECHO DEL CONSUMIDOR. LAS NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. POR ALFREDO MARIO SOTO
I.3 - LA EMPRESA Y LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DOCTRINA ESENCIAL.
POR JORGE MOSSET ITURRASPE
I.4 - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO COMPARADO DE
OCCIDENTE.
I.5 - LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR. LA
EXPERIENCIA ARGENTINA. POR GABRIEL STIGLITZ
I.6 - EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN ARGENTINA. POR
GABRIEL STIGLITZ
I.7 - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
UNIFICADO. DIÁLOGO DE FUENTES. POR GABRIEL STIGLITZ
CAPÍTULO II - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
II.1 - EL DESEQUILIBRIO RELACIONAL Y DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DE
PROTECCIÓN. DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y REVALORIZACIÓN DE LOS
PRINCIPIOS GENERALES (CON ESPECIAL REFERENCIA A LA BUENA FE Y A LA
PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA). LA EQUIDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL
CONSUMIDOR. POR MARCELO CARLOS QUAGLIA
II.2 - LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. POR GABRIEL STIGLITZ
II.3 - EL PRINCIPIO DE ACCESO AL CONSUMO SUSTENTABLE. POR GABRIEL
STIGLITZ
CAPÍTULO III
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III.1 - IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR. POR
FEDERICO ALEJANDRO OSSOLA
CAPÍTULO IV - DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
IV.1 - DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL.
INCIDENCIA DE LOS TRATADOS. POR GABRIEL STIGLITZ
IV.2 - LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL. POR GABRIEL STIGLITZ
CAPÍTULO V
V.1 - RELACIÓN DE CONSUMO. POR CARLOS A. HERNÁNDEZ
SEGUNDA PARTE - PRÁCTICAS COMERCIALES
CAPÍTULO VI
VI.1 - DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y DERECHO DE LA LIBRE
COMPETENCIA DOCTRINA ESENCIAL. POR AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
CAPÍTULO VII
VII.1 - NORMAS DEL MERCADO Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR. UN
ACERCAMIENTO A PARTIR DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR FULVIO G.
SANTARELLI
CAPÍTULO VIII - PUBLICIDAD COMERCIAL.
VIII.1 - LA INFLUENCIA DEL MARKETING Y LA PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES DE
CONSUMO. POR NOEMÍ L. NICOLAU
CAPÍTULO IX - DEBER DE INFORMACIÓN.
IX.1 - DEBER DE INFORMACIÓN. POR RUBÉN S. STIGLITZ
CAPÍTULO X - PRÁCTICAS COMERCIALES ABUSIVAS.
X.1 - PRÁCTICAS COMERCIALES ABUSIVAS. POR SANDRA A. FRUSTAGLI Y
CARLOS A. HERNÁNDEZ
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PRÓLOGO
I. La reforma constitucional de 1994 importó un sensible avance en la construcción
de un régimen de defensa de los consumidores, en tanto supuso reconocer sus
derechos fundamentales e importantes mecanismos judiciales de protección.
Además, obligó a adecuar la normativa infraconstitucional a las nuevas exigencias
que impuso. A este respecto no debe olvidarse que, fruto de los vetos con los cuales
resultó parcialmente promulgada la ley 24.240, la misma había nacido muy
debilitada, aunque igualmente fue transformadora del Derecho argentino.
Ello explica el camino transcurrido desde aquella oportunidad, en cuanto la Ley
de Defensa del Consumidor fue impactada por sucesivas reformas (leyes
24.568,24.787, 24.999, 26.361, 26.993), todas las cuales con diferentes
intensidades y aciertos, han buscado conformar un régimen legal más actualizado,
sólido y eficaz.
Ese tránsito ha confluido en la reciente ley 26.994 —que aprobara al nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación—, en cuanto expresa la voluntad de
"consolidar" la tutela de los usuarios y consumidores, mediante una regulación que
apunta de modo central a conformar un conjunto de disposiciones esenciales, que
dialogan con la subsistente la ley 24.240, sólo impactada por algunas reformas de
importancia, que buscan lograr coherencia con la codificación parcial efectuada.
En este contexto no puede omitirse el valioso rol de las otras fuentes del derecho,
en especial la doctrina y la jurisprudencia, la primera como orientadora y disparadora
de nuevos horizontes, y la segunda como instancia de consolidación de los avances
normativos paulatinamente logrados. Las obras especiales publicadas en los últimos
años, los debates habidos en los congresos y jornadas de la especialidad, y los
repertorios de doctrina y jurisprudencia, dan cuenta de lo dicho.
En definitiva, en estos más de veinte años transcurridos desde la sanción de la
ley especial, y más allá de los esfuerzos que deben seguir concretándose para lograr
una plena eficacia de las disposiciones protectorias, el régimen legal fue
ajustándose al modelo fijado por el constituyente, actuando además, como banco
de ensayo de las nuevas instituciones sobre las que se debate la conveniencia y
necesidad de su prudente generalización.
II. Este estado de cosas, de fuerte jerarquización del Derecho del Consumidor,
justifica el Tratado que hoy presentamos, proyecto para el cual han resultado
imprescindibles los aportes de un grupo excepcional de autores, integrado por
quienes se constituyen en líderes indiscutibles del Derecho Privado y del Derecho
del Consumidor de nuestro país —de diferentes regiones y Provincias— y de otros
países hermanos —europeos o latinoamericanos—, junto a jóvenes de gran valía
que aportan su frescura intelectual y discursiva.
El resultado ha sido un fecundo diálogo intergeneracional que da cuenta de una
sinfonía perfecta, que refleja la agenda presente y futura de la disciplina, y que
demuestra además, la importancia del trabajo en equipo, esencial en el campo de
toda ciencia, como la jurídica que nos ocupa y religa.
Por ello nuestro sincero agradecimiento a todos y cada uno de los autores, que
con su esfuerzo, dedicación e inteligencia, aceptaron nuestro originario convite, lo
que hoy se ve recompensado en esta obra de cuatro tomos, que nace en un año
histórico para el Derecho Privado argentino.
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III. En lo metodológico, la obra se organiza en cuatro tomos, que —en clave
interdisciplinaria— principian por una "Parte General" (Primer Tomo), al que siguen
consideraciones especiales sobre los "Contratos de Consumo (Segundo Tomo);
"Daños a los consumidores y usuarios (Tercer Tomo); y "Acciones judiciales y
procedimientos administrativos" —nacionales y locales— (Cuarto Tomo).
De este modo, se respeta la lógica que debe presidir a todo "Tratado", pensado
como un estudio sistemático según el orden general de una materia, conforme lo
reconocen los juristas italianos C. Máximo Bianca, Guido Patti y Salvatore Patti, en
su ya clásico libro Lessici di diritto. Lessico di Diritto Civile.
IV. Finalmente, resta nuestra gratitud a la Editorial La Ley, que ha confiado en
nosotros y en nuestra propuesta, poniendo a su servicio sus jerarquizados equipos
técnicos, junto a los recursos materiales que se exhiben en la calidad de la edición
que enmarca el esfuerzo intelectual de los autores.
Buenos Aires, Setiembre de 2015.
LOS DIRECTORES
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PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL RELACIONES DE CONSUMO
CAPÍTULO I - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
I.1 - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR: HORIZONTES FILOSÓFICOS. SU ENCUADRAMIENTO
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA "TEORÍA GENERAL DEL DERECHO". DIÁLOGO CON EL
DERECHO CIVIL Y EL DERECHO COMERCIAL. SU CARÁCTER INTERDISCIPLINARIO. POR
MIGUEL ÁNGEL CIURO CALDANI
I. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
1. La sociedad en que vivimos ha sido denominada, con relativo acierto, sociedad
de consumo. De las tareas y de algún modo "etapas" tradicionalmente referidas en
la economía, producción, distribución
(1)
y consumo
(2)
, en la actualidad capitalista
éste tiene especial relevancia, incluso porque suele ser tomado, quizás en exceso,
como motor de la economía
(3)
. El capitalismo suele apoyarse en una economía
de escasez, donde el consumo e incluso de ser necesaria la destrucción de la
riqueza poseen gran importancia. Sin embargo, en gran medida el desarrollo de la
sociedad se apoya también en la capacidad de "post-poner" el consumo en aras de
la producción.
La sociedad o civilización de consumo está basada en mucho en un sistema
tendiente a estimular la producción y uso de bienes no estrictamente necesarios
(4)
.
En relación con el consumo y la sociedad o civilización de consumo se forma y en
gran medida es formado el consumidor, cuyo rol es uno de los más importantes del
capitalismo "avanzado" de la actualidad
(5)
. Suele hacerse referencia, con razón,
al consumismo
(6)
.
No sólo se "hacen" los elementos a producir, sino los propios consumidores. Para
los individuos el consumo es un modo en que los construyen y a la vez en que ellos
mismos se construyen, construcciones que se relacionan con los objetos, la
sociedad y el mundo
(7)
. El consumo atraviesa toda la vida, que suele ser
"consumida" con gran superficialidad. La proyección consumidora, en sus múltiples
aspectos, incluye por ejemplo, el consumo del arte
(8)
y el consumo estrictamente
cultural. Se suele atender a la culturización y la llamada "transculturación
comercial"
(9)
. Otra de las dimensiones del auge del consumo es la que se produce
9
en el sexo que, más allá de su —a nuestro parecer— saludable liberación, es
disuelto en la frecuente promiscuidad y desarticulado de la "re-producción" humana.
La propia crítica del consumo suele convertirse en importante objeto de consumo.
En relativa semejanza con el Rey Midas, el hombre actual convierte todo en objeto
de consumo.
Para consumir el hombre acentúa su alienación. El hombre entregado al
consumismo suele ser considerado débil, a veces se dice "light"
(10)
. La búsqueda del
consumo sin tramas profundas ha promovido una sociedad en rizoma
(11)
. La sed
insaciable de consumo se consume a sí misma y produce sujetos vacíos, a
menudo insatisfechos
(12)
, disconformes, que al fin no pueden ser satisfechos.
La radicalización de la búsqueda del consumo contribuye a producir
grandes migraciones y conflictos interregionales. La ruptura del equilibrio del
hombre con su medio genera frecuente contaminación. A menudo se busca la
satisfacción en la evasión a través de las drogas, "medicinales" o no. Si se atiende
a las condiciones en que pueden encontrarse las sociedades, de
cultura, civilización y decadencia, el consumismo actual se ubica en las dos
últimas
(13)
.
2. Las respuestas vitales tienen alcances interrelacionados materiales,
personales, espaciales y temporales y el consumo las abarca de modo a menudo
avasallante en el conjunto y cada uno de todos estos aspectos
(14)
. Se consumen las
oportunidades vitales que esos alcances brindarían, es decir, la vitalidad, la
materialidad, la personalidad, la espacialidad y la temporalidad. La multiplicación de
los "objetos consumibles", cuya utilidad se extingue con el primer uso, es una de las
características de nuestro tiempo
(15)
. Sin embargo, el ideal de una legítima
expansión del consumo no se cumple totalmente.
Las respuestas vitales pueden encontrarse en situaciones de coexistencia de
unidades independientes, dominación, integración y aislamiento, evidenciadas por
quienes califican, pueden hacer fraude, están en condiciones de rechazar, etc. El
consumo es el gran calificador, facilitador del fraude y factor de rechazo en nuestras
posibilidades vitales, de modo que resulta claro que es en gran medida
el dominador de todas ellas.
3. Los poderes de la ciencia, la técnica y la economía e incluso las invocaciones
de moralidad de nuestro tiempo confluyen en promover el consumo y producir el
consumidor. Hay un círculo de influencias recíprocas entre unos y otros. Se llega a
trastornar la personalidad a través de la compra compulsiva. Se producen el objeto
y el sujeto
(16)
. A su vez, la lógica del consumo radicalizada tiende a
generar excluidos
(17)
que responden a la propuesta más o menos violenta de
consumir con la violencia del desafío a los cauces de la sociedad desafiante.
En cierto sentido se puede llegar a afirmar que la ciencia, la técnica, la moral y el
resto de la economía están sometidas al consumo y los requerimientos de los
consumidores que ellas producen. Parafraseando títulos de Gabriel Marcel y Erich
Fromm podría decirse que hay una alternativa en consumir (de cierto modo tener) o
ser
(18)
y con excesiva frecuencia nos orientamos por la vertiente del consumir.
4. El consumo es hoy uno de los grandes movilizadores de la inmaterialidad,
la impersonalidad, la globalización (inespacialidad) y la intemporalidad. Pasada por
esas limitaciones, la vida se empobrece al punto que quizás pueda decirse que la
ilusión consumista tiene significados de "no-vida", en cierto sentido, de "muerte". El
consumo es una línea de unidimensionalidad del hombre del capitalismo tardío
(19)
,
cuyos despliegues democráticos y de derechos humanos suelen ser pasados por su
10
tamiz
(20)
. Parece a veces que muchos aspectos de la vida no tuvieran lógica, pero
es porque al fin impera la lógica del consumo.
Aunque quizás la posmodernidad esté concluyendo
(21)
, tal vez quepa decir
todavía que en correspondencia con ella reinan en gran medida el debilitamiento de
las ideologías, que podrían dificultar la vocación de consumo, y el show que lo
promueve. Imperan la desacralización y la desmitificación. Quizás el descrédito de
las ideologías, promovido en parte por su participación en la promoción de las
"grandes guerras", venga también en concordancia con la promoción del
consumo
(22)
. El show es también un objeto de consumo. Durante la posmodernidad
la creencia en la verdad es sustituida por el punto de vista del consumidor, que es
construido por la sociedad de consumo. El discurso, objeto relevante en mucho
desarrollado en el siglo XX, se hizo absorbente, excluyendo con su "superficialidad"
la referencia al fondo que podría cuestionar el consumo.
Creemos que apenas se comprenda que ese fin de las ideologías es irreal e
indeseable, se advertirá también la necesidad de encauzarlo. Puestas en crisis las
ideas de moral metafísica y la universalización kantiana, la "deriva" permite que el
consumo se desenvuelva en gran libertad. Una cultura sofista favorece el reinado
de la opinión en el mercado y en la democracia, de modo que ambos quedan
privados de todo control al consumo.
5. Quizás el "vaciamiento" de las posibilidades "más humanas" corresponda a los
comienzos ocultos de una nueva era, incomparablemente más innovadora que las
edades tradicionales de la historia, cuyos contenidos a menudo se teme considerar.
Desde el estallido de la primera bomba atómica en Hiroshima, el 6 de agosto de
1945, con el acceso al "mundo exterior" a nuestro Planeta en las décadas siguientes
de los años cincuenta y sesenta y con el anuncio del mapeo de gran parte del
genoma humano que pudo producirse el 14 de abril de 2003, se ha venido
configurando una nueva era con enormes cambios científicos, técnicos y morales,
donde la humanidad puede disponer de su propia continuidad. Para que esa era,
que podría causar terror, pueda desarrollarse se cuenta con el acelerador y el
ocultamiento que brinda el consumo
(23)
. El "eterno presente" del consumo rompe
amarras con el pasado y oculta los elementos quizás amenazantes del porvenir.
6. El consumo y la sociedad de consumo han sido objetos de numerosos estudios,
por ejemplo de Sociología
(24)
, Economía
(25)
, Historia
(26)
y Filosofía de la Cultura
(27)
.
Es importante, también, el desarrollo del Derecho del Consumidor o del
Consumo
(28)
. Sin embargo, es menor el despliegue jusfilosófico y de Teoría General
del Derecho referido al Derecho del Consumidor
(29)
.
La Teoría General del Derecho puede tener generalidad por referirse a lo que
es común a todo lo jurídico o a lo que abarca todos los despliegues materiales del
mismo, es decir, todas las ramas del mundo jurídico. A veces la Teoría General del
Derecho remitida a lo común es considerada Filosofía Jurídica Menor, es decir, de
alcance menor
(30)
.
Es nuestro propósito considerar el Derecho del Consumidor en los dos aspectos.
Integraremos los planteos filosóficos "mayores" antes referidos con las posibilidades
"jusfilosóficas de alcance menor", pero de cierto modo filosóficas porque son
remitidas también al Derecho en profundidad. Aunque de una manera simplificada,
atenderemos en particular a los despliegues que viabiliza la construcción más actual
del integrativismo tridimensionalista
(31)
de la teoría trialista del mundo jurídico
(32)
.
Nos referiremos específicamente al Derecho del Consumidor y no al Derecho del
Consumo para reflejar la importancia de la subjetividad del consumidor
11
particularmente amenazada, aunque admitimos que también puede ser legítimo
atender de manera más "intersubjetiva" y "objetiva" al Derecho del Consumo.
7. La propuesta de construcción integrativista tridimensionalista del objeto de la
ciencia del Derecho efectuada actualmente
(33)
en la teoría trialista del mundo jurídico
abarca las dimensiones sociológica, normológica y dikelógica refiriendo que se trata
de repartos
(34)
de "potencia" e "impotencia" (es decir de lo que favorece o perjudica
a la vida humana
(35)
, dimensión sociológica), captados por normas que los describen
e integran (dimensión normológica) y valorados, los repartos y las normas, por un
complejo de valores que culmina en la justicia (dimensión dikelógica
(36)
). Ese objeto
"general" se especifica en lo material, especial, temporal y personal
(37)
. La amplitud
de referencia al complejo jurídico de la construcción trialista permite vastos
desenvolvimientos verdaderamente interdisciplinarios, sin yuxtaposición ni
disolución.
II. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
1. En la Teoría General del Derecho referida a lo común
1.1. El mundo jurídico en general
a) Dimensión sociológica
8) La dimensión sociológica del mundo jurídico se refiere a adjudicaciones de
potencia e impotencia, dirigidas al fin a la vida humana. Si bien es difícil definir la
vida humana es imprescindible hacerlo, porque vivimos. Negar la remisión jurídica
a la vida humana sería tan insostenible como negarla en el campo de la Medicina.
Si nos negaríamos a consultar a médicos que no tuvieran un concepto de vida
humana, lo propio ha de suceder con los juristas. Las adjudicaciones jurídicas
pueden ser distribuciones producidas por la naturaleza, las influencias humanas
difusas o el azar y repartos generados por la conducta de seres humanos
determinables. Se trata de conceptos sobre las causas de las adjudicaciones
difíciles de delimitar, pero que nos parecen esclarecedores.
La noción de reparto se apoya en la libertad de la conducta humana, construcción
a menudo cuestionada y cuestionable. La conducta decide acerca de intereses, no
siempre económicos, y es necesaria la fuerza, no igual al poder, que es la fuerza
sobre otro, para la ejecución.
12
El Derecho del Consumidor se desenvuelve en espacios de distribuciones y
repartos.
9) Las distribuciones de la naturaleza se producen por despliegues de nuestras
vidas de caracteres biológicos, geográficos, zoológicos, botánicos, etc. Las
influencias humanas difusas, de destacadísima importancia, se originan en
la economía, la religión, la lengua, la concepción del mundo, etc.
El consumo y la sociedad de consumo son impulsados por todas estas causas y
a su vez las modifican. Se consume en relación con distribuciones de la
economía
(38)
, las creencias religiosas
(39)
, los despliegues de la lengua e incluso la
concepción del mundo. El consumo resulta de ellas y a su vez las consume. De
cierto modo, la "posmodernidad" ha devorado el pasado, el porvenir y el propio
presente. Ha consumido los soportes tradicionales del puesto en el mundo que daba
solidez a muchos individuos, generando otros que parecen muy endebles.
En el amplio campo de las relaciones de consumo hay repartos de consumo, que
suelen constituirse como contratos, y meras distribuciones repartidoras sobre todo
por influencias humanas difusas.
10) Los repartidores principales del consumo son los proveedores y los
consumidores
(40)
. Los proveedores suelen contar a su favor con situaciones de
monopolio y oligopolio. La libertad, que hoy se considera de dudosa existencia, es
en todo caso consumida por el abrumador impulso al consumo. La existencia de la
libertad del consumidor es reducida y quizás cuestionable. Sin embargo al fin
también es discutible la libertad del productor que "consume" a sus propios
consumidores y es consumido por ellos. Los repartos de consumo van dejando de
ser tales, para constituir en definitiva manifestaciones de las distribuciones.
Los recipiendarios principales de los repartos de consumo son también
los consumidores y los proveedores, aunque hay una gran proyección difusa que
llega a abarcar al conjunto de la sociedad. Los sujetos más característicos de los
repartos de consumo son los recipiendarios consumidores, cuya debilidad genera al
fin la problemática específica de la materia. Cabe considerar a los consumidores un
sector de las personas vulnerables. Se suele hacer referencia al consumo
como modo de apropiación del trabajo ajeno y considerar a la resistencia de los
consumidores potenciales insatisfechos como una manifestación de la lucha social.
Se apela a la "dignidad" de los consumidores como algo distinto y a menudo más
amplio que las necesidades de subsistencia. Para evitar que los consumidores
resulten gravados de manera inaceptable, se produce su protección, principalmente
por el despliegue de la competencia y por la intervención de repartidores
gubernamentales y de la sociedad civil.
Los objetos del reparto, es decir las potencias e impotencias que pueden recibir
los protagonistas, tienen en el consumo las características de la complejidad de las
potencias expuestas y las impotencias ocultas que pueden recibir los consumidores.
A menudo se piensa en una asimetría de las potencias e impotencias entre
proveedores y consumidores, que puede incluirse conceptualmente en la lesión.
Entre los objetos de consumo, uno de los más representativos de la debilidad de los
recipiendarios es la medicina prepaga. A veces se vincula al consumo con la
apropiación del trabajo ajeno, sea del lado de los consumidores o los proveedores.
Se hace referencia a la explotación a través del consumo
(41)
.
Las formas de los repartos, o sea los caminos recorridos para llegar al comienzo
de los mismos, se concretan en espacios de diálogo de diversos alcances. En el
consumo esos espacios suelen estar limitados, por ejemplo, por el poder de los
13
proveedores apoyado en el dominio de los medios de comunicación,
la predisposiciónde las cláusulas de consumo, etc. Suelen usarse la publicidad
ordinaria, pero también la riesgosa publicidad inductiva. A menudo se practica la
"desviación" de los mensajes asociando la publicidad con un bienestar que nada
tiene que ver con los objetos de referencia. La ciencia y la técnica viabilizan con gran
frecuencia la mera imposición o la mera adhesión a las que los consumidores deben
someterse. El consumo pertenece a los casos donde los límites entre la mera
adhesión como forma de la autonomía y el reparto autoritario son difíciles de
establecer. Una manera de equilibrar el poder formal de los proveedores es
la información de los consumidores
(42)
. Perspectivas especiales en cuanto a la forma
se plantean en el comercio electrónico
(43)
. El consumo suele requerir reglas
especiales en materia procesal
(44)
.
Las razones de los repartos pueden ser móviles, razones alegadas de los
repartidores y razones sociales atribuidas por la sociedad cuando considera que los
repartos son valiosos. Los móviles de los proveedores se constituyen con gran
frecuencia por el afán de lucro y los de los consumidores por la satisfacción de
sus necesidades más o menos reales o fabricadas. Las razones alegadas están
muy vinculadas a la propaganda. Las razones sociales se relacionan con la
aprobación general del consumo, pero son muchas veces limitadas por la
desaprobación del poder que los proveedores suelen ejercer sobre los
consumidores.
El diálogo de las formas y el de las razones forma un ir y venir comunicacional de
especial relevancia en la medida en que se han debilitado las raíces de la realidad
social. Esto sucede también en el consumo, aunque más se trata de un ir de los
repartidores sobre todo proveedores hacia los especiales recipiendarios
consumidores que de un "volver" en el sentido de los recipiendarios consumidores
a los proveedores. Organizaciones de consumidores y otras entidades sociales
suelen procurar revertir este predominio, dando voz a los consumidores
(45)
.
11) Los repartos pueden ser autoritarios o autónomos. Los repartos autoritarios
se desenvuelven por imposición y realizan el valor poder; los autónomos se realizan
mediante el acuerdo y satisfacen el valor cooperación. La configuración de la
categoría de los repartos autónomos con jerarquía de juridicidad propia, no
dependiente de la autoridad, es una característica muy importante, pero no esencial,
del trialismo.
Aunque el consumo exhiba despliegues de acuerdo y cooperación, sobre todo en
captaciones normativas, por ejemplo contractuales, es frecuente que corresponda a
manifestaciones de imposición y poder muy importantes.
12) Los repartos pueden presentarse en orden o desorden. El orden, también
denominado régimen, se genera por planificación gubernamental y ejemplaridad.
Los planes de gobierno indican quiénes son los supremos repartidores (supremos
conductores) y cuáles son los supremos criterios de reparto (supremos criterios de
conducción) y, cuando están en marcha, realizan el valor previsibilidad. Suelen
manifestarse en constituciones formales, leyes, decretos, reglamentaciones
administrativas, sentencias, etc. La ejemplaridad se desenvuelve por seguimiento
de repartos considerados razonables y realiza el valor solidaridad. Suele expresarse
en costumbres, jurisprudencia, prácticas, usos, etc. El orden de repartos
tiene subórdenes que se desenvuelven con planificaciones y ejemplaridades
específicas. La juridicidad del consumo es (y debe ser) un suborden ordenado por
los dos medios, por ejemplo, a través de la planificación manifestada en la
constitución formal, las leyes, las reglamentaciones y las sentencias y de
14
manifestaciones de ejemplaridad en las costumbres, las prácticas y los usos. Al fin
el consumo suele ordenarse principalmente por la ejemplaridad de los consumidores
en el mercado.
El cambio de los supremos repartidores y los criterios supremos de reparto se
denomina revolución; si sólo varían los supremos repartidores se produce un "golpe"
jurídico (golpe de Estado) y cuando únicamente cambian los criterios supremos de
reparto hay evolución. A menudo el consumo ha sido y es motivo de grandes luchas
y de cambios de los regímenes. Se narra que en la Francia revolucionaria de 1789
el precio del pan se había duplicado en dos años. El pan, con la paz y la tierra, fue
la consigna de los bolcheviques. Quizá el pan sea el símbolo más elocuente de la
importancia histórica del consumo, evidenciada en la oración enseñada por Jesús.
El desorden de los repartos es anarquía, que realiza el "disvalor" arbitrariedad. A
veces el consumo es anárquico, por ejemplo, porque el desorden del mercado se
manifiesta de ese modo. La anarquía del consumo se ha manifestado en diversas
crisis argentinas, por ejemplo en 1989 y 2001.
13) Los repartos pueden encontrar límites voluntarios establecidos por los
propios repartidores o necesarios, producidos por la llamada "naturaleza de las
cosas". Los límites necesarios pueden ser generales de todos los repartos
o específicos de los repartos proyectados en cuestiones vitales. Los límites
generales son físicos, psíquicos, lógicos, sociopolíticos o socioeconómicos. Los
límites especiales de los repartos proyectados en cuestiones vitales consisten en
que al momento de su cumplimiento los proyectos se repiensan, con resultados de
continuación o cambio de lo proyectado. Este panorama de límites se presenta
también en el consumo. La realidad física impide consumir lo inexistente; las
inclinaciones psíquicas llevan a menudo a consumir o no consumir; no es posible
quebrar la lógica obteniendo que al propio tiempo se consuma y no se consuma; la
política y la economía suelen impedir el consumo o el éxito de las medidas para
reorientarlo. Los precios máximos pueden establecer, con diverso éxito, reglas
referidas al consumo. Suelen encontrar límites económicos en su desarrollo.
Cuando lo proyectado en el consumo alcanza situaciones vitales, por ejemplo en la
provisión de alimentos de primera necesidad, lo dispuesto se replantea.
En definitiva, la realidad social en general y la protección de los consumidores en
particular se desenvuelven en una constitución material donde juegan los factores
de poder
(46)
y en un sistema que puede abarcar una estrategia donde, por ejemplo,
puede ser conveniente utilizar la participación en el sistema político, v. gr. de los
consumidores como ciudadanos.
14) Las categorías básicas de la dimensión normológica del mundo jurídico son
la causalidad, la finalidad subjetiva, la finalidad "objetiva" que "encontramos" en los
acontecimientos, la posibilidad, la realidad y la verdad. La causalidad, la finalidad
objetiva, la posibilidad, la realidad y la verdad son categorías referidas a la totalidad
de sus manifestaciones, es decir, son "pantónomas" (pan=todo; nomos=ley que
gobierna). Como con esos alcances nos son inalcanzables, porque no somos
omniscientes ni omnipotentes, nos vemos en la necesidad de fraccionarlas
produciendo certeza. Cuando las otras categorías coinciden con la finalidad
subjetiva los repartos son exitosos, en caso contrario se configura su fracaso. El
consumo suele significar para el consumidor diferencias inesperadas entre su
finalidad subjetiva y las otras categorías, sean iniciales o sobrevenidas. Aunque
excepcionalmente las diferencias pueden ser legítimas, para evitar que tomen
cauces indebidos suele establecerse la protección del consumidor. Su función es
15
controlar los cauces de la causalidad, la finalidad objetiva, la posibilidad, la realidad
y la verdad.
b) Dimensión normológica
15) En la propuesta de construcción trialista del objeto jurídico, la norma
es una captación lógica de un reparto proyectado. Su importancia está muy
vinculada, en última instancia, con la realidad social de los repartos proyectados y
los valores que repartos y normas deben realizar. Según la perspectiva con que se
la considere, la norma tiene contenidos prescriptivos y promisorios en sentido
amplio, es decir, establece que algo debe ser y promete que será. En nuestro caso,
prescribe y promete los contenidos del Derecho del Consumidor.
La norma cumple siempre, al propio tiempo,
funciones descriptivas e integradoras de los repartos. En las dos perspectivas
describe el contenido de la voluntad de su autor. En el enfoque promisorio asegura
su cumplimiento. La referencia a la voluntad puede brindarle fidelidad, la dirigida al
cumplimiento puede proporcionarle exactitud. La función integradora, siempre
presente, se produce mediante conceptos que dan claridad e incorporan sentidos
tenidos en cuenta en la realización, de modos que pueden proporcionar adecuación.
Lograr la exactitud de las normas del Derecho del Consumidor suele requerir
esfuerzos especialmente importantes, de control de precios y de calidad, etc.
16) Para captar la complejidad de los casos las normas incluyen un antecedente,
que se refiere al problema a solucionar, y una consecuencia jurídica, que expresa la
reglamentación. Cada uno tiene características positivas que deben estar presentes
y características negativas que han de estar ausentes para que las normas
funcionen. En una etapa primaria la protección del consumidor puede estar en
las características negativas, que incluyen en el antecedente la exclusión del fraude
y la lesión
(47)
y en las características negativas la defensa del orden público. El
sentido de orden público de la protección del consumidor tiene consagración, por
ejemplo, en la retroactividad establecida en el art. 7º del Cód. Civil y Comercial de
la Nación: las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo. Luego, en un mayor desarrollo, se expresa en
las características positivas, donde directamente se dispone la protección
(48)
.
17) En atención a sus antecedentes las normas pueden
ser individuales o generales, o sea referirse a casos pasados, concretos y
descriptos, o futuros, abstractos y supuestos. Las primeras realizan el valor
inmediación y las segundas el valor predecibilidad. Un ejemplo frecuente de normas
individuales son las sentencias, uno habitual de normas generales son las leyes. La
protección de los consumidores suele requerir las dos clases. En el sentido de las
normas individuales, la intervención judicial y arbitral, la mediación, la conciliación y
a veces el control de precios adquieren destacable significación
(49)
. Es muy
importante la realización del valor inmediación.
18) Las fuentes de las normas pueden ser reales y de conocimiento. Las fuentes
reales materiales son los repartos mismos; las fuentes formales son las
autobiografías (de cierto modo relatos) de los repartos hechas por los propios
repartidores (constituciones formales, tratados internacionales, leyes, decretos,

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TRATADO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR. Tomo 1. Gabriel Stiglitz.pdf
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