CONSIGNAS:
Eres un asesor legislativo que está trabajando en la búsqueda de los antecedentes para la
redacción de una nueva norma respecto a la autorización de donación de órganos a
menores de edad teniendo en cuenta la capacidad progresiva de los mismos. Ya
revisaste toda la nueva legislación y llega la hora de analizar los fallos más relevantes
previos a la introducción de la figura de la capacidad progresiva en el Nuevo Código
Civil y Comercial. Entre ellos se destaca el fallo Saguir y Dib, que permitirá
comprender los principios en juego en el conflicto y por otro lado las propiedades que
parecen relevantes para la redacción de una normativa que realice una optimización de
estos principios en pugna. Para realizar una adecuada tarea debes realizar las siguientes
tareas.
1)-Identificación del problema de la investigación y argumentos:
Leer el fallo completo de la Corte Suprema y con base en lo estudiado en el módulo:
a-Establecer, a partir del análisis de los problemas que hemos visto en el módulo, cuál
es el problema jurídico central tratado.
b-Identificar al menos tres argumentos interpretativos utilizados en el caso por el
tribunal o cualquiera de las partes.
2)-Análisis de la Ponderación:
a-Identificar el conflicto normativo y reconstruir brevemente la ponderación realizada.
b- Siguiendo el modelo de especificación de Moreso, el juez luego de la ponderación
debe establecer las condiciones relevantes teniendo en cuenta para la aplicación a otros
casos. ¿Cuáles consideras que son las condiciones que la Corte Suprema tuvo en Saguir
y Dib para resolver la causa y que tienen relevancia para resolver otros casos similares
que se presenten? Justificar la elección.
3)-Identificación de otros problemas:
Teniendo en cuenta que una de las propiedades relevantes para conceder
excepcionalmente la autorización para que un menor pueda realizar la ablación de
órganos es que esta no produzca “un grave perjuicio a la salud”. ¿Cuál consideras que es
el tipo de problemas del lenguaje que presenta esta expresión?, y, en consecuencia, ¿qué
problema jurídico puede originar? Fundamentar.
RESPUESTAS:
1)
a)- A partir del análisis de los problemas vistos en el módulo 4, puedo llegar a la
conclusión de que el problema central tratado en este caso es UN CONFLICTO DE
PRINCIPIOS.
Podemos visualizar en este caso, un claro conflicto de principios fundamentales entre
“el derecho a la vida” (Art. 4 Ley 23.054) y el “derecho a la integridad corporal” (Art. 5
Ley 23054), donde también se vulneran el principio de igualdad (Art. 16.- La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas). En este caso se ven reflejados los conflictos entre
principios y normas, donde el bien jurídico protegido en el caso de la dadora la
integridad, protegida por la ley; en el caso del dador es la vida. Por medio de la
ponderación se mide el nivel de vulnerabilidad de cada principio, se comparan y se
analiza la solución a tomar.
b)- Argumentos interpretativos identificados en el caso:
✓ Argumento de la interpretación correctora restrictiva:
-Argumento disociativo: Es el único argumento que sirve
solo para establecer una interpretación correctora restrictiva, el argumento restringe el
campo de aplicación de la norma excluyendo casos que quedarían naturalmente
alcanzados por la interpretación literal. (El art. 13 de la ley 21.541 establece: "Toda
persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún
órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser
humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o
hermano consanguíneo...”)
✓ Argumento literal o gramatical.
-Argumento a contrario sensu: Como argumento
interpretativo el argumento sostiene que la intención del legislador se encuentra
expresada en el texto legal y si hubiera querido ampliar o reducir su significado lo
hubiera realizado – (…la ley 21.541 no prohíbe la donación de órganos en vida a los
menores de 18 años sino que -se argumenta- éstos pueden donar igualmente un
órgano, aunque previo consentimiento de sus padres y autoridad judicial. Se invoca el
art. 19 de la Constitución Nacional…)-
✓ Argumentos propios de la técnica correctora
-Argumento a Fortiori: También es un argumento de la
técnica correctora extensiva, que amplía el alcance de los términos también es productor
de normas que sirve para integrar lagunas jurídicas. (…Que aparte del fin primordial
de la ley de la materia a que se hizo referencia en el consid. 8°, es particularmente
digno de tenerse en cuenta que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta tiende a
proteger el núcleo familiar más íntimo y natural, lo que tiene su raigambre
constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia la garantía de
"la protección integral de la familia"; en este aspecto de la cuestión no sería
razonable desconocer la relevancia que tiene en el caso la conformidad con el
trasplante de parte de ambos progenitores y de los hermanos, dadora y receptor.)
• Los argumentos que utilizó la corte, y que pueden ser utilizados en casos parecidos: En
esta indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco
atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo
requiere (Fallos. t. 241, p. 277). La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu,
a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios
fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el
todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con
los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas
con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas.
De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la
naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les
exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos
del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la
misión de administrar justicia (doct. de Fallos citados en los consids. 2° y 4° y Fallos, t.
234, p. 482; t. 241, p. 277 y t. 249, p. 37).
Ello es congruente con el reconocimiento de valor fundamental del gesto de virtud,
solidaridad familiar y amor fraternal que representa la voluntaria ablación de un órgano
propio, precedido por el no menor ejemplo materno. Los hechos probados en la causa
descartan todo interés subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el dolor sino de
intentar la conservación de la vida de un hermano después de agotados los otros
recursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541).
Además, no existen en autos datos ciertos que pongan en duda la opinión del equipo
médico especializado respecto a la viabilidad de la operación. Por el contrario, en la
referida audiencia el jefe del equipo propuesto
para efectuar la ablación, suministró información suficiente respecto a la viabilidad del
trasplante desde el punto de vista inmunológico por ser dadora y receptor histoidénticos,
precauciones que se toman antes de su realización e inexistencia en el receptor de
alguna enfermedad sistemática que le pueda afectar específicamente el nuevo riñón.
Fundamentalmente, en lo que concierne a la dadora, informó que son remotos los
riesgos de la ablación dado su estado de salud, normalidad de la vida de los dadores con
un solo riñón, no estar expuesto específicamente el riñón subsistente a enfermedades
que no pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar vida
normal en su matrimonio y maternidad. Por último, las distintas constancias y
actuaciones de la causa han permitido al tribunal convencerse de que no media en la
donante inestabilidad emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia para valorar
certeramente las consecuencias de sus actos, satisfaciéndose con la intervención de los
órganos jurisdiccionales la especial protección jurídica del menor aludida en la nota de
elevación de la ley 21.541. Que la solución alcanzada, siempre que los estudios
inmediatamente previos a la operación sean favorables, es sin perjuicio del debido
cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y sin defecto,
asimismo, de la facultad de revocar o arrepentimiento que establece el art. 13, 2°
párrafo.
2)-
a- Cabe decir que, la ponderación es un sistema de reglas y principios, donde las
primeras pueden estar fundamentadas o ser el reflejo de la optimización de ciertos
principios, en los llamados casos difíciles, donde principios colisionan en un caso
concreto, el juez debe ponderar. Moreso (2006), nombra a la ponderación como paso
previo a la subsunción.
El conflicto normativo que se centra en este caso es que frente al derecho a la vida (Art.
4 Ley 23.054) del receptor en riesgo permanente de muerte, se opone el derecho a la
integridad física de la dadora (Art. 5 Ley 23054).
La ponderación realizada por la corte fue en un principio, hacer prevalecer el derecho a
la integridad de la dadora sana, en cuanto el paciente receptor ya presentaba riesgo de
muerte.
b- Básicamente, este modelo que intenta Moreso (2006) al momento de fusionar dos
concepciones antagónicas sobre la aplicación conflictual de derechos fundamentales
puede ser entendido como un proceso, donde primero se deben ponderar las
circunstancias particulares del caso y demás casos parecidos o que compartan
propiedades relevantes, y luego crear una regla, la cual será aplicable a casos donde sus
circunstancias particulares sean de la misma cualidad que las tenidas en cuenta para la
resolución del anterior; es decir, una regla que sirve para que sea aplicable en la
posterioridad con el método subsuntivo.
o En última instancia, el fallo de la corte fue autorizar el procedimiento quirúrgico,
aceptando que estaban dadas las condiciones de seguridad, con respecto a la baja
probabilidad de riesgo de muerte de la paciente dadora, y que no disminuiría su
buena salud luego de la cirugía, ya que la ablación e implantación de órganos,
que considera son ya de técnica corriente y no experimental (conf. art. 2°, ley
21.541).
3)- En la expresión “un grave perjuicio a la salud” se ve el problema de vaguedad
combinatoria, que se da cuando no existe un conjunto de propiedades, cada una de las
cuales sea necesaria y que conjuntamente sean suficientes para la aplicación de la
expresión, es decir, se encuentra en la zona de penumbra. Ciertas propiedades podrían
estar ausentes y, sin embargo, podría seguir aplicándose la expresión en cuestión en
razón de la presencia de otras propiedades relevantes. Y podría también ocurrir que, aun
concurriendo todas las propiedades usuales, se dude de aplicar la expresión en cierto
caso debido a la presencia de otras propiedades que no se verifican en los casos
ordinarios.
Dicha expresión no tiene límites precisos ¿Es un grave perjuicio para la salud de
quien?¿A qué se refiere con el término grave? una expresión utilizada vagamente en un
contexto particular es aquélla que deja abierto un amplio rango de casos.
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