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TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL.
UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN A LAS TÉCNICAS Y DESTREZAS EN LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS ORALES
Tres hitos muy diferenciados en el marco de nuestro proceso penal cordobés:
1. Es muy antiguo, data de la década del ‘40 (1940), tiene que ver con el viejo código procesal
(el llamado Vélez Mariconde). Lo importante de esta legislación es que trae las reglas del
juicio oral y público, tanto y más o menos como las conocemos hoy. Esto es antes de la firma
de los tratados y pactos de derechos humanos, sin perjuicio de lo cual, estas características
del juicio fueron ganando relevancia y jerarquía a nivel constitucional, debido a que luego
través de los pactos se obligó a los estados a garantizar ese juicio público, oral, contradictorio,
continuo, que garantice la inmediación. Esto es así porque es la forma más clara, transparente
de acercarse a los planteos de las partes, al contacto con la prueba y luego a su valoración.
2. Ley 8123 nos habla mucho de roles, debido a que distingue el rol del juez del rol del fiscal.
Este último, es el personaje este que persigue en el proceso penal, con poder de acción. En
cambio el juez, es quien controla el cumplimiento de las garantías procesales y penales, en el
juicio no solo controla sino que también decide.
3. Es mucho más cercano en el tiempo, tiene que ver con la litigación. Según el profe está
compuesto por dos leyes fundamentales, una de ellas es la ley 9182, que establece el juicio
por jurado y otra es la ley 10457, que incorpora la oralidad en algunos incidentes de
investigación. Esta última, cuando se realizó se suspendió hasta capacitar la gente de
tribunales, este año se puso en práctica pero con la pandemia se volvió a suspender.
La ley de jurados nos puso a todos frente a un nuevo escenario, donde tenemos que aprender a
persuadir ya no a los jueces, que con estos se parte de la base de que es un sujeto que sabe derecho,
sabe cómo valorar la prueba, tiene conocimiento forense, etc. Sino que tenemos que persuadir y
convencer a un ciudadano común.
La ley 10457 lo que nos obliga es a romper esta estructuralidad propia de la investigación penal
preparatoria, llevando la oralidad sobre todo a dos incidentes muy importantes: el de proceso a
prueba y el de prisión preventiva.
Esta ley no solo interviene incorporando la oralidad sino que nos hace avanzar un pasito más con un
atraso que teníamos, que es la potestad de quien dicta la prisión preventiva y quien la peticiona.
Nuestro sistema tenía una paradoja en donde el fiscal, por ejemplo para pedir un allanamiento, tenía
que pedir permiso al juez, pero para mantener detenido a una persona en el proceso durante 2 años
por lo menos, no tenía que pedirle permiso a nadie porque podía dictar él la medida, sin perjuicio del
control que podía llevar a cabo el magistrado a través de los respectivos mecanismos. Lo cierto es
que algo mucho más propio del sistema adversarial, viene de la mano de este cambio de potestades.
Estas dos leyes marcan un tercer hito en lo que es la litigación, sin perjuicio de lo cual, debemos saber
que por hoy en nuestra provincia de Córdoba gran parte de la investigación sigue siendo escrita,
prácticamente toda y no podemos taparnos los ojos, respecto de algo muy importante. Nosotros
trabajamos con un sistema basado en el expediente, es que es esa pequeña carpeta que va juntando
todas las actas, donde está la prueba que se va a producir o reproducir mayormente en la etapa de
juicio, es una guía común a ambas partes para que eso se vuelque en el juicio y se pueda llegar a la
resolución de la causa.
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Hay que saber que existe otro sistema en donde no existe el expediente, sino que se maneja a través
de legajos de pruebas, legajos que cada una de las partes lleva y recién en la parte del juicio, estos
ven la luz. Son volcados en el orden en que las partes elijan exponerlos, presentarlos.
4. Después tenemos este 4 hito del que todos estamos siendo parte, que tiene que ver con la
digitalización del proceso y la implementación de métodos, como por ejemplo la inteligencia
artificial aplicada que en Argentina todavía no se usa. Acá se hace a través del sistema
Prometeo. La tecnología en la litigación nos limita pero también puede ser un trampolín.
Nuestro sistema (Córdoba) es mixto, es acusatorio, es decir, hay un fiscal que cumple un rol
específico, muy diferente al que debe tener un juez. Lo cierto es que es un sistema en donde las
diversas fases del proceso, no tienen las mismas características que el de Neuquén por ejemplo. No
es un sistema adversarial puro.
En nuestro sistema el juicio está estructurado como la estrella, allí se define si una persona es
culpable o no de un delito y si corresponde que se le aplique una pena. La diferencia es que en el
juicio nosotros llegamos como defensores, con la posibilidad amplia de discutir prácticamente todo,
incluso cosas que ya se han discutido en la etapa de investigación.
Lo que se evalúa en nuestra etapa intermedia es la probabilidad. La mayoría de los jueces resuelven
con mira a que las cuestiones se discutan en el juicio.
Tenemos dos fallos, uno llamado Chaparro de la Cámara de Acusaciones, se discutía concretamente
la alteración del número de identificación de un objeto registrable. En limpio, le habían puesto como
una cinta adhesiva a una patente, de modo que no se podía identificar. Con el voto de un vocal, que
hoy no está en función en la Cámara de Acusación sino que está en la justicia federal, se habla de
una etapa intermedia con una finalidad muy particular, nos dice que para verificar la existencia de
probabilidad, es suficiente constatar que los elementos de cargo predominan cualitativamente por
sobre los de descargo. Lo que la continuidad de la causa hacia el juicio requiere, no es únicamente
este predominio de elementos de cargos (prueba en contra del imputado), sino también una
razonable expectativa (importante que lo sepamos) de que dicho predominio tenga al menos una
mínima posibilidad de evolucionar hacia la sentencia positiva. Es decir, no solo hace falta
probabilidad respecto de los extremos facticos para elevar una causa a juicio, sino que también debe
haber una expectativa de que en el juicio esa causa pueda prosperar hacia una condena. Chaparro
intento cambiar la lógica de la etapa intermedia, si ello hubiera sido así efectivamente, toda la etapa
de investigación hubiera tenido el sentido de ser preparatoria y cuando vamos al juicio ya tenemos
una teoría del caso bastante definida de cada parte, sabiendo que es lo que vamos a discutir. Incluso,
teniendo algo que nuestro sistema procesal no prevé, que son consensos o acuerdos probatorios.
Hoy por hoy, si uno hace una estadística rápida, puede ver que gran parte de las causas que pasan
de la etapa de investigación a juicio son muy pocas (de un 10 % a un 30%), estas son las que realmente
se juzgan y las que realmente llegan a juicio. Hay que destacar que las que se juzgan, la gran mayoría
de los casos, se arriban a condenas, ya que generalmente la prueba está consolidada y la persona
esta privada de la libertad. La lógica de nuestro sistema no es la que vamos a encontrar en el manual
de litigación.
El otro fallo es posterior, se llama Vergara es del TSJ. En este último, el TSJ dijo que para pasar de la
etapa de investigación a la del juicio solo necesitamos probabilidad. Después a través de las
“bondades” del juicio, que están relacionadas con sus características: la oralidad, inmediatez,
contradicción, etc son las que van a definir la suerte del caso. Al día de hoy, nosotros no tenemos
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investigación penal preparatoria pensada de tal modo que sea la antesala para la búsqueda de
soluciones. En gran parte hoy en día, los fiscales de instrucción siguen con la antigua mecánica de
concluir una investigación a través del dictado de una acusación que implica el paso de una etapa
hacia la otra. De esta forma queda la causa abierta y cuando llegue a juicio podrá ser juzgada o no.
LAS AUDIENCIAS PREVIAS AL JUICIO ORAL
La reforma procesal penal implementada en la mayoría de los países de la región trajo cambios
sustanciales al sistema de enjuiciamiento criminal. Actualmente, está completamente instalada la
idea del juicio oral como forma de juzgamiento y pese a los inconvenientes que se siguen atravesando
para la producción de los juicios, en principio podríamos afirmar que la reforma está ya consolidada
en ese ámbito. Una de las grandes promesas con las que se encaró este proceso, fue la de disminuir
al mínimo posible la retardación de justicia, realizando procedimientos rápidos y efectivos donde la
víctima tuviera una verdadera respuesta de parte del Estado y el imputado de la comisión de un delito
recibiera su sentencia en la forma más clara y transparente posible.
Esta promesa, estuvo íntimamente vinculada con la modificación al sistema de medidas cautelares,
dado que las cifras arrojadas por los primeros estudios referidos a la necesidad de la reforma,
mostraban un sistema penitenciario colapsado, donde más de la mitad de los detenidos se
encontraba presa sin condena.
El cambio estructural exigía un diseño que posibilitara salidas distintas al juicio tradicional, a fin de
satisfacer a las partes en conflicto y brindar soluciones prontas y oportunas y en función a eso los
nuevos códigos se ocuparon de establecer una variedad de alternativas al juicio como formas posibles
de finalizar la persecución penal. Adicionalmente, en términos de diseño la reforma ha profundizado
la opción por la oralidad: no sólo el juicio debe desarrollarse en forma oral, sino que en la etapa
preparatoria todas las decisiones que modifiquen derechos o extingan la acción deben tomarse
utilizando la metodología de la audiencia.
El enorme esfuerzo por instalar al juicio oral como centro del proceso, ha llevado a la comprensión
equivocada de que las audiencias deben desarrollarse siempre con las mismas características. En
otras palabras: se ha generado una práctica extensa de audiencias de etapa preparatoria que
asemejan verdaderas audiencias de juicio.
En ese sentido, establecer la diferenciación entre una audiencia de juicio y una audiencia de etapa
preparatoria, asumiendo a la vez que por las características propias de la etapa preparatoria pueden
darse una cantidad de audiencias de dinámicas muy distintas, de acuerdo a las finalidades que se
persigan, aparece hoy como uno de los principales desafíos para optimizar el sistema de justicia
penal.
LAS AUDIENCIAS EN IPP: DISTINTAS CARACTERISTICAS Y DISTINTAS FINALIDADES A LA AUDIENCIA
EN JUICIO.
A lo largo de los años de implementación, las audiencias han ido adquiriendo el protagonismo que
merecen en un sistema que se precie de mantener la oralidad; sin embargo, no se ha dado – creemos
– demasiada reflexión en nuestro medio sobre las distintas características que deben presentar las
audiencias respondiendo a finalidades completamente diversas a lo largo de un proceso penal.
La práctica en la etapa preparatoria, fundamentalmente en materia de medidas cautelares, nos da
cuenta de un espacio que se ha convertido, de una solicitud puntual para cautelar los fines del
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procedimiento, en una especie de mini juicio donde el juez comienza a conocer detalles y elementos
probatorios que sólo vendrían a cuento si estuviera juzgándose la existencia o no de responsabilidad
penal de la persona. Esto genera, en principio, tres inconvenientes importantes:
- La litigación de medidas cautelares ha perdido de vista su finalidad última que es el desarrollo
normal del juicio y se ha convertido en una discusión sobre la responsabilidad penal del
imputado. El resultado final de la decisión sobre la aplicación de una medida restrictiva de
libertad ha ocasionado que la información transmitida al juez y la calidad de su decisión
excluyan de su argumentación que la aplicación de una medida cautelar sólo será razonable
en la medida de que la misma asegure el desarrollo normal del juicio con el menor perjuicio
posible para el imputado.
- La duración de una audiencia de medida cautelar es exagerada, con el consiguiente efecto
negativo para la práctica jurisdiccional (los juzgados comienzan a colapsar, se genera en
definitiva, retardación de justicia).
- El juicio, en lugar de ser la etapa central del proceso penal, se convierte en una teatralización
de lo actuado, en la medida en que dado que la audiencia de discusión de la medida cautelar
requiere tanta información, las litigantes comienzan a prepararse mejor para esa audiencia
que para el espacio donde realmente debe discutirse la responsabilidad penal del presunto
autor.
La posibilidad de decisiones discrecionales por parte del Ministerio Público Fiscal
“Decisiones discrecionales”, la posibilidad de ejercer control jurisdiccional sobre la aplicación de
criterios de oportunidad, en aquellas legislaciones donde los mismos están regulados. A diferencia
del trabajo de consenso necesario que debe darse para la aplicación de una salida alternativa (donde
debe haber una imputación formal realizada de parte del Ministerio Público Fiscal), el criterio de
oportunidad aparece como una excepción al principio de legalidad por la cual, encontrándose ante
un caso de los regulados en la norma, el funcionario del Ministerio Público Fiscal podrá prescindir
de la acción penal.
Si una litigante considera que se está aplicando un criterio de oportunidad en un caso en el que no
corresponde, ya sea porque es un caso que no constituye un ilícito penal, ya porque es un caso que
constituyendo un ilícito penal no está comprendido dentro de las posibilidades de excepción, debe
existir una instancia de control jurisdiccional que permita poner en discusión cualquiera de esas
situaciones posibles.
Las salidas alternativas: una herramienta procesal que requiere un tipo de trabajo específico por
parte de las abogadas y los abogados. (Suspensión de juicio a prueba, juicio abreviado)
Las salidas alternativas al juicio, dentro del proceso penal, tienen la finalidad de permitir la resolución
eficiente de causas que, por sus características, pueden admitir una solución más pronta, efectiva y
eficiente que un juicio propiamente tal.
Dichas salidas son una herramienta que permite a los órganos de persecución penal priorizar sus
recursos hacia la persecución de aquellos casos en los que por su relevancia social, la suficiencia
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probatoria o características propias vinculadas a la política criminal establecida, ameriten una
investigación orientada a la realización del juicio oral..
La reforma ha establecido un abanico de salidas alternativas al juicio justamente para permitir que
los casos fueran gestionados en forma eficiente y que la respuesta posible no fuera necesariamente
la punitiva sino que también se tomara en consideración el interés de la víctima y la posibilidad de
reparación del daño sufrido.
Desde el punto de vista de la litigación oral, consideramos que dos son las principales dificultades
que se han dado en materia de uso de salidas alternativas:
- Nuevos procesos de trabajo. El hecho de incorporar legalmente las salidas alternativas ha obligado
a pasar de concebir al proceso como una cuestión lineal, donde todos los casos debían seguir
exactamente los mismos pasos hasta su culminación independientemente de los involucrados, el
delito, las exigencias, el conflicto en sí, a concebirlo como un abanico de posibilidades, donde la
decisión inicial que la litigante debe tomar es cuál es el camino procesal – de los múltiples posibles
que la ley le presenta – que desea seguir con el caso que se le ha presentado a su conocimiento.
Como se verá en el transcurso de este manual, esa decisión inicial implica una variación estratégica
y de actuación para cada caso, que nos lleva a abandonar aquella idea de trabajo lineal, donde con
todos los casos la litigante podía obrar en forma similar.
Nuevas exigencias técnicas. Adicionalmente a la necesidad de tomar decisiones sobre la base de
múltiples posibilidades, el uso de salidas alternativas requiere de las litigantes una habilidad distinta
a la tradicionalmente utilizada en los procesos judiciales: en tanto en un proceso tradicional la base
es discutir la razón sobre un hecho controvertido por las partes, para el uso de una salida alternativa
se requerirá una habilidad de negociación entre las mismas para llegar a un acuerdo que satisfaga
los intereses de ambas. Es decir que en tanto en una audiencia tradicional las partes irán a presentar
argumentos a favor y en contra de una determinada posición esperando que el juez decida, en una
audiencia de salida alternativa las partes deberán contar con un consenso previo entre ellas, con
una negociación sobre la solución del caso y deberán presentar conjuntamente ese consenso al juez
para que éste verifique si el mismo cumple con los requisitos legales establecidos.
Las prácticas actuales muestran que esta nueva lógica, de carácter más conciliador, no ha sido aún
incorporada como parte de las técnicas de las litigantes en su trabajo cotidiano y ello lleva a que las
audiencias se confundan y asuman un carácter controversial que en principio no tendrían por qué
tener.
LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS DE LA ETAPA PREVIA AL JUICIO
La Audiencia como metodología
La audiencia es una metodología de trabajo y debe ser vista como tal por las litigantes, un
entendimiento pleno de las reglas implícitas de esta metodología logrará un desempeño más
eficiente en su desarrollo. En la audiencia las partes transmiten información relevante al juez para
que este tome una decisión que tenga la mayor calidad posible.
La relevancia de la información se encuentra previamente establecida por las disposiciones legales,
en cuanto a los requerimientos específicos de información necesaria para la toma de una decisión. Y
su control se encuentra en manos del Juez, el que deberá limitar las intervenciones a aquellos puntos
que aporten elementos para la resolución respectiva.
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Las partes además realizan un control de la información de su contraparte, no sólo sobre la
relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la información depende
directamente de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión y la contraparte debe
encargarse de hacer notar esta falsedad.
La calidad de la transmisión de la información dependerá también del orden en la exposición y la
construcción de argumentos lógicos por parte de las litigantes. Las capacidades de oratoria de las
litigantes y sus técnicas de vocalización otorgarán, quizá, un plus a la exposición, pero en una
audiencia la calidad de la transmisión de información va ligada a la construcción de juicios lógicos y
no de peroratas sentimentales.
La decisión del juez siempre va ligada a una petición de una de las partes y su calidad dependerá de
la información proporcionada.
UNIDAD 2: TEORÍA DEL CASO
TEORÍA DEL CASO: Versión que la y el litigante asume sobre el hecho, su relevancia jurídica y su
sustento probatorio, se lleva a cabo desde el primer momento que se tiene conocimiento del caso, a
medida que la causa avanza al juicio se hace necesario contar con una sola teoría de caso
determinada. Punto de partida, toda decisión que se tome como litigante es parte de una estrategia
y no debe considerarse aislada.
La teoría del caso tiene tres componentes:
- Teoría jurídica: tipo penal seleccionado
- Teoría fáctica: afirmaciones de hecho que se subsuman en cada uno de los elementos del tipo
penal.
- Teoría probatoria: prueba que acredite idóneamente las afirmaciones fácticas.
ACUSACIÓN – FISCAL: buscará cubrir las tres partes // DEFENSA: verificar si se puede cuestionar
alguna de las tres partes de la acusación y controvertirla, construyendo su propia teoría del caso.
IMPORTANTE: Diferenciar en el caso HECHOS, ELEMENTOS JURÍDICOS y ELEMENTOS PROBATORIOS.
NO CONFUNDIR: HECHO: acción libre de abstracciones – CONCEPTO JURÍDICO: calificaciones
jurídicas sujetas a interpretación, “entró forzosamente” ¿Qué se entiende por forzadamente?.
PARA IDENTIFICAR HECHOS, CONCEPTOS JURIDICOS, Y ELEMENTOS PROBATORIOS EN UN RELATO:
Elaborar distintas preguntas.
- Cuál es la calificación jurídica probable. (TJ)
- Hay elementos facticos suficientes para subsumirlos en cada uno de los elementos del tipo
penal. (TF)
- Hay pruebas suficientes para acreditar esas afirmaciones fácticas. (TP)
2. PROYECTAR EL ALCANCE DE MI TEORÍA DEL CASO: En base a mi teoría construida, procedo a
analizar el alcance, y tomar una decisión acerca del camino a seguir. Pueden darse diversas
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situaciones. Realizar un análisis estratégico que me permita proyectar las posibilidades concretas de
solución según varios indicadores: la voluntad de las partes, posibilidades reales de las partes de
buscar una solución alternativa, posibilidades legales, materiales (pruebas vs. Posibilidades reales de
la investigación), intereses institucionales.
3. DECIDIR EL CASO: cuál es el camino procesal a seguir
- RECHAZAR EL CASO (ARCHIVO 334 CPP): El hecho no constituye delito, la persona no ha tomado
participación o no es posible recabar prueba suficiente. (Defensor interviene demostrando la
imposibilidad de llevar adelante el caso).
- RENUNCIAR A LA PERSECUSIÓN PENAL: Aplicación de un criterio de oportunidad (13 bis CPP), ya sea
por análisis propio del fiscal o a instancia de la defensa.
- INICIAR INVESTIGACIÓN: Distintos caminos procesales a seguir:
1) Salida alternativa al juicio (conciliación, suspensión de juicio a prueba -360 bis CPP-).
2) Proceso simplificado: casos en que exista prueba suficiente y llegado al momento del juicio se
obtendrá condena. La defensa puede buscar la aplicación de esta medida para obtener una pena
menor (juicio abreviado 415 CPP).
3) Elevación a juicio: para obtener la prueba suficiente que acredite el hecho, la responsabilidad del
imputado y la procedencia de la pena. La defensa por su parte deberá poner en tela de juicio la
certeza de la acusación, demostrando una posibilidad alternativa: COARTADA, CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN (legítima defensa (34 CP inc 6 y 7), IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA PENA
(inimputabilidad 34 inc 1 CP)
CONSTRUCCIÓN ESTRATÉGICA DE LA TEORÍA DEL CASO:
- NO CONTRADICTORIA: Si digo “Actuó dolosamente” y luego “existió una conducta
imprudente”, respecto de la misma persona y el mismo hecho. “Mi defendido no lo hizo, y si
lo hizo actuó justificadamente”.
- SIMPLE: La explicación más simple es la más creíble y más fácil de probar.
- CONSCIENTE: Basarse en elementos que efectivamente se hayan logrado obtener. No
inventar.
COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO:
1) TEORÍA JURÍDICA: Consiste en el o los tipos penales seleccionados para el caso concreto. Para
construir una teoría de caso sólida es fundamental tener conocimiento del derecho penal
sustantivo, doctrina y jurisprudencia, para poder subsumir correctamente el caso en el tipo
penal.
Es importante al momento de seleccionar el delito, tener certezas de que podemos acreditar con
hechos y pruebas cada uno de los elementos constitutivos del tipo.
ACUSAR POR MÁS DE UN TIPO PENAL: Más tipos penales incluyo, más elementos debo demostrar
con hechos y pruebas, más tiempo se requiere y más largo se torna el juicio. Desde la acusación,
proyectar cuál es la ganancia de acusar por múltiples delitos y desde la defensa, debo identificar los
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elementos constitutivos del tipo y las posibilidades de cuestionar a la acusación: ir por una teoría
alternativa o disminuir la responsabilidad penal.
EL HECHO HISTORICO ES EL MISMO no implica construir un nuevo relato para cada delito por el que
acuso, sino que en el mismo relato del hecho deben constar elementos constitutivos de todos los
delitos incorporados en la acusación.
IMPORTANTE IDENTIFICAR GRADOS DE PARTICIPACIÓN CUANDO SE TRATA DE MULTIPLES
ACUSADOS. (Autor, cómplice necesario, cómplice no necesario, instigador -art. 45 y 46 CP-). Es
obligación de la acusación comunicar a la defensa cuál es la participación concreta en el hecho de
cada una de las personas que son parte de la acusación y por qué delitos se les acusa (355 CPP) y un
derecho de la defensa exigir esa claridad.
2) TEORÍA FÁCTICA: Implica traducir en términos comunes los elementos de la teoría jurídica
seleccionada (es decir del tipo penal, ej: robo). No implica inventar, sino en base al hecho
efectivamente acaecido identificar hasta qué punto se subsume en el tipo penal. Para ello es
necesario relatar el hecho correctamente, libre de abstracciones jurídicas, concretizar la
situación de hecho puntual sin mencionar en forma directa los elementos jurídicos del tipo
que nos llevaron a hacer la subsunción.
EL JUEZ CONOCE EL DERECHO, POR LO TANTO LO QUE DEBEMOS EXPONER ES LO QUE PASÓ: Cuáles
son los hechos y la participación del imputado en ellos. Esta tarea se lleva a cabo mediante
PROPOSICIONES FÁCTICAS, afirmaciones de hecho con información limitada:
Dividimos todo el relato en tantas proposiciones fácticas como porciones de información tenga.
Realizado esto, desde la acusación se procede a analizar si cuenta con información suficiente para
cubrir cada uno de los elementos del tipo penal y sostener que existe delito.
Desde la defensa, será a la inversa: cuestionar esa información para impedir que la acusación logre
su cometido.
- TEST DE SUPERPOSICIÓN: Contando con proposiciones fácticas suficientes para acreditar los
elementos del tipo penal, debo verificar cuan fuerte o débil es cada una de esas proposiciones
fácticas y posteriormente analizarlo en conjunto, si la mayoría de mis proposiciones son
débiles no vale la pena seguir adelante y sostener la acusación. Para hacer el test debo pensar
cuál es el sentido que le doy a una determinada afirmación: hizo esto “porque” esto, mediante
el “porque” brindo una explicación a la proposición fáctica, luego pienso cuál es la explicación
que podría dar la contraparte y analizo cuál de las dos resulta más convincente. Serán débiles
si la explicación de nuestra contraparte da sobre la misma afirmación de hecho es más creíble
que la mía. La defensa deberá trabajar sobre la debilidad o fortaleza de las proposiciones
fácticas de la acusación.
3) TEORÍA PROBATORIA: Establecida la teoría jurídica y fáctica, el siguiente paso es analizar las
pruebas existentes, obtenidas en función a los dos componentes anteriores. Debo determinar
cómo servirá cada prueba y cuál utilizo para acreditar cada una de las afirmaciones de hecho.
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TEST DE VERIFICACIÓN DE LA PRUEBA:
LEGALIDAD: La acusación debe analizar qué cuestionamientos puede realizar la defensa respecto a
la legalidad de una de las pruebas (que vulnere derechos y garantías del imputado), y cuáles serán
los argumentos para defender la obtención legal de los mismos.
PERTINENCIA: La prueba debe servir para acreditar la teoría fáctica, en litigación lo que abunda sí
daña, se debe analizar estrictamente la prueba y seleccionar elementos útiles para demostrar el caso.
CREDIBILIDAD: El objetivo principal de la y el litigante es convencer a los jueces de la versión que
están sosteniendo, debiendo aportar prueba que apoye su versión. La principal evaluación que hacen
los jueces es cuán creíble resulta la prueba.
Cada uno de nuestros elementos probatorios serán fuertes o débiles en virtud de que presenten
posibilidades de ser cuestionados por la contraparte en su legalidad, pertinencia o credibilidad.
Si realizado el análisis, la y el litigante cuenta con pruebas suficientes y sostenibles para acreditar las
proposiciones fácticas que cubren cada uno de los elementos del tipo penal seleccionado en la teoría
jurídica, la teoría del caso se encuentra completa.
VINCULACIÓN DE LAS TRES PARTES DE LA TEORÍA DEL CASO:
1) IDENTIFICAR LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL.
2) ESTABLECER LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS QUE CUBREN CADA ELEMENTO DE LA TEORÍA
JURÍDICA (puede que para cubrir un elemento se requiera más de una proposición, eso
dependerá de la información con la que contamos).
3) IDENTIFICAR QUÉ PRUEBA UTILIZO PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DE CADA UNA DE LAS
PROPOSICIONES FÁCTICAS. (una misma prueba puede servir para acreditar varias
afirmaciones de hecho, por ejemplo un testigo).
TESTEO DE LA TEORÍA DEL CASO: Analizar nuestra teoría del caso teniendo en cuenta las debilidades
o fortalezas de nuestra teoría fáctica y nuestra teoría probatoria, mediante el test de superposición
y test de verificación, para estar preparados y tener en claro cuáles son nuestras debilidades y
nuestros puntos fuertes, y allí definir si estamos en condiciones de avanzar con el caso.
COMO DEFENSORES PODREMOS:
- Cuestionar la teoría del caso de la Acusación (la teoría jurídica – que la acusación no ha
cubierto todos los elementos del tipo penal, no tratar de explicar de otra forma la teoría
fáctica, sino cuestionar la carencia de la misma, identificar qué elemento no fue cabalmente
acreditado a través de un hecho-, la teoría fáctica dando una versión distinta de los hechos
igual o más creíble, centrarse en la prueba que lo va a acreditar, o cuestionar la teoría
probatoria)
- Presentar una teoría del caso propia (causa de justificación, causal de inimputabilidad) La
defensa deberá desagregar los elementos de su teoría jurídica, analizar la existencia de
proposiciones fácticas para cada elemento y establecer una teoría probatoria que acredite la
fáctica.
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FASE INTERMEDIA (UNIDAD 11 – AUDIENCIA DE CONTROL DE LA ACUSACIÓN): Control de la
acusación cuando el fiscal decide elevar la causa a juicio. Se trata del último filtro antes de proceder
a juicio.
CPP: 354
1) Requerimiento fiscal de elevación a juicio (355 contenido)
2) Notificación a la abogada defensora, 5 días para oponerse (pedir sobreseimiento, cambio de
calificación legal o IPP no concluida)
3) Resuelve juez de control en 5 días: ELEVA A JUICIO o DICTA AUTO QUE IPP NO ESTÁ CUMPLIDA.
4) Posibilidad de apelar la decisión del juez de control ante la cámara de acusación.
UNIDAD 3: EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS
PRUEBA TESTIMONIAL: SE LLEVA A CABO EN DOS MOMENTOS en IPP y en JUICIO cada momento
tiene sus particularidades.
INTRODUCCIÓN DEL MARCO LEGAL DEL TESTIMONIO TANTO EN IPP COMO EN JUICIO:
Examen directo de testigos
Tanto en el sistema acusatorio puro como el actual el interrogatorio es herramienta fundamental,
por eso debemos conocer formas, reglas para interrogar a los testigos en general o sujetos procesales
en particular.
En el marco de la teoría del caso como herramienta para probar nuestras hipótesis ante el juez o el
jurado, es cuando cobra relevancia el tener en claro las reglas del testimonio, ya que es la forma en
la que damos crédito nuestra teoría del caso.
DEFINICIÓN DE TESTIGO: PROVIENE DEL LATIN TESTIS “EL QUE ASISTE”, PERSONA FISICA QUE
EXPONE ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE.
Testigo en sentido estricto – o testigo en sentido amplio: puede ser controvertida esta definición,
para el sistema acusatorio puro no se puede valer de un testigo de oído, que no vio, no percibió por
sus sentidos el hecho sobre el cual está siendo interrogado.
Es la persona que asiste físicamente (o no, hay excepciones) a prestar su declaración en el juicio y se
somete a las reglas del examen directo y al control propio del contraexamen.
MARCO LEGAL CPP:
Art. 218 -> DEBER DE INDAGAR: Se interrogará a toda persona que conozca los hechos investigados
(Victima, Querellante Particular, Actor Civil) para que deponga sobre lo que percibió con sus sentidos
y viertan su conclusión sobre algún aspecto o del hecho mismo. Su declaración debe ser útil para
encontrar la verdad.
Art. 219 -> OBLIGACIÓN DE TESTIFICAR: Obligación de las personas citadas de concurrir al
llamamiento judicial a declarar la verdad de lo que supiere y le fuere preguntado. Hacemos referencia
a la persona que en concreto es citada a comparecer y declarar y en tanto lo que tenga para decir
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sea PERTINENTE y ÚTIL para nuestra teoría del caso (tanto de fiscalía o de defensa). Se reconocen
ciertas excepciones en relación a ciertas personas (art 228 y 229)
220 -> FACULTAD DE ABSTENCIÓN: Posibilidad de abstenerse a declarar pero no de comparecer, es
una facultad, puede abstenerse o no. Ejercida la opción se deja constancia en el acta, si declara lo
hace con todas las formalidades de la ley. PORDRAN ABSTENERSE a testificar contra el imputado: su
cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, tutor o pupilo, y el conviviente.
221 -> DEBER DE ABSTENCIÓN: “DEBERÁN ABSTENERSE A DECLARAR” sobre hechos o secretos que
hayan llegado a su conocimiento en razón de su estado, oficio o profesión (bajo pena de NULIDAD):
ministros de culto admitido, abogadas/os, procuradores, escribanas/os, médicas/os
farmacéuticas/os parteros/as y auxiliares de la salud, militares y funcionarias/os públicos sobre
secretos de Estado. SALVO QUE SEAN LIBERADOS POR EL INTERESADO, excepto el ministro de culto.
Si el testigo invoca erróneamente ese deber, procede a ser interrogado.
ARTÍCULO 222 -> COMPARENCIA: Para el examen de testigos, se librará orden de citación con arreglo
al artículo 175: (citación Especial: Los imputados que estuvieren en libertad, testigos, peritos,
intérpretes y depositarios, podrán ser citados por la Policía Judicial o por cualquier otro medio
fehaciente.
En todos los casos se les hará saber el objeto de la citación y el proceso en que ésta se dispuso, y se
les advertirá que si no obedecieren la orden - sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda - serán conducidos por la fuerza pública e incurrirán en las costas que causaren, salvo
que tuvieren un impedimento legítimo comunicado sin tardanza alguna al Tribunal) excepto los casos
previstos por los artículos 228 y 229.
En los casos de urgencia sin embargo, podrán ser citados verbalmente.
El testigo podrá también presentarse espontáneamente, lo que se hará constar.
ARTÍCULO 223 -> RESIDENTES FUERA DE LA CIUDAD: Cuando el testigo no resida en la ciudad donde
el órgano judicial interviniente actúa ni en sus proximidades, o sean difíciles los medios de transporte,
se cometerá la declaración, por oficio a la autoridad de su residencia, salvo que se considere
necesario hacerlo comparecer, en razón de la gravedad del hecho investigado y la importancia del
testimonio; en este caso se fijará prudencialmente la indemnización que corresponda.
El testigo comparece mediante citación por escrito, se le hace saber día hora tribunal, nombre de la
persona que lo va a atender, dirección del tribunal (2do piso, 1er piso), y la advertencia de acudir a
la fuerza pública o arresto si no comparece. O citar por medio fehaciente en caso de urgencia
(verbalmente, por teléfono, a través de la abogada o abogado) siempre con constancia en el
expediente.
Si la persona no tiene domicilio o hay peligro de fuga, puede arrestárselo, o si comparece y se niega
a declarar, corresponde arresto por 2 días o se inicia causa criminal contra él.
ARTÍCULO 225 -> COMPULSIÓN: Si el testigo no se presentare a la primera citación, se procederá
conforme el artículo 175 (FUERZA PÚBLICA), sin perjuicio de su enjuiciamiento cuando corresponda.
Si después de comparecer se negare a declarar, se dispondrá su arresto hasta por dos días, al término
de los cuales, cuando persista en la negativa, se iniciará contra él causa criminal. (Tener en cuenta
por qué motivo por el que el testigo no quiere declarar)
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ARTÍCULO 226 -> ARRESTO INMEDIATO: Podrá ordenarse el inmediato arresto un testigo cuando
carezca de domicilio o haya temor fundado de que se oculte o fugue. Esta medida durará el tiempo
indispensable para recibir la declaración, el que nunca excederá de 24 horas.
ARTÍCULO 227 -> FORMA DE DECLARACIÓN: Antes de comenzar la declaración, los testigos serán
instruidos acerca de la 1) pena de falso testimonio y 2) prestarán juramento, bajo pena de nulidad,
con excepción de los menores de 16 años y de los condenados como partícipes del delito que se
investiga o de otro conexo.
Inmediatamente, se interrogará separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido,
estado, edad, profesión, domicilio, vínculo de parentesco y de interés por las partes, y cualquier otra
circunstancia que sirva para apreciar su veracidad. (Generales de la ley).
Si el testigo 3) pudiera abstenerse de declarar, se le deberá advertir, bajo pena de nulidad, que goza
de dicha facultad, lo que se hará constar.
A continuación se le interrogará sobre el hecho, si corresponde, de acuerdo con el artículo 132:
(Oralidad. Las personas que fueren interrogadas deberán responder de viva voz y sin consultar notas
o documentos, con excepción de los peritos y de quienes sean autorizados para ello en razón de sus
condiciones o de la naturaleza de los hechos.
El declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate y, si fuere
menester, se lo interrogará.
Las preguntas que se formulen no serán indicativas, capciosas ni sugestivas.
Cuando se proceda por escrito, se consignarán las preguntas y respuestas, usándose las expresiones
del declarante.)
Para cada declaración se labrará acta con arreglo a los artículos 134 y 135.
ARTÍCULO 228 -> DECLARACIÓN POR ESCRITO: El Tribunal, de acuerdo a las circunstancias y la
importancia que le atribuya al testimonio a recabar podrá relevar de la obligación de comparecer
personalmente y disponer la declaración por escrito, del Presidente de la Nación; los Gobernadores
de Provincia; los Intendentes Municipales y los Funcionarios Públicos que por el ejercicio de sus
funciones residan en el exterior, en cuyo caso expresarán que lo hacen bajo juramento.
SUPONEMOS QUE ES TESTIGO PORQUE TODAVIA NO DECLARÓ
EXAMEN: Siempre volvemos a la teoría del caso, compuesta por afirmaciones de hecho que nos
proporcionan información concreta sobre algún aspecto del hecho. Nuestra labor es trabajar con el
testigo para producir concretamente esas proposiciones fácticas, producir no es inventar. La prueba
no habla por sí sola, la abogada es la que va a extraer esa información, el mensajero. Es el que
transmite la información y sólo si ésta es transmitida correctamente al juez, jurado, fiscal (para su
valoración) va a poder ser efectiva.
EXAMEN DIRECTO: Es la herramienta con que cuenta la y el litigante para producir información, los
testigos son la fuente que tiene el tribunal para saber si lo que dicen las y los litigantes se prueba o
no en el juicio. Cuando la abogada que propone el testigo lo interroga. Del testigo se extrae
información que pueda probar, que esté presente todos sus hechos verbalmente transmitiendo
credibilidad, probando los extremos facticos. Debe ser Lógico, correcto y pertinente de la teoría del
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caso. Persuasivo, el tribunal debe ver al testigo como creíble. Lo que necesitamos del testigo es lo
que sabe.
PREPARACIÓN DEL TESTIGO: entrevista vs testimonio.
En la fiscalía vamos directo al testimonio, pero nada impide tener una entrevista previa e incorporarlo
posteriormente. Debemos diferenciar la entrevista de la práctica ilegal de “peinar” al testigo para
que diga lo que la y el litigante quiere.
En la entrevista:
- La abogada debe explicarle para qué se lo cita, cual es el caso y qué queremos saber, lo
invitamos a decir la verdad de manera que le genere confianza y que declare libremente, en
ese momento para que diga todo lo que sabe y todo lo que piensa.
- Considerar su personalidad, no es lo mismo un niño, un anciano, hombre, mujer o alguna
afección psicológica.
- Se debe dejarlo hablar, cada testigo tiene su forma y lenguaje para hablar, nosotros debemos
hacer propio ese lenguaje para saber qué quiso decir y traducir ese lenguaje para
incorporarlo al proceso.
- Debemos preguntar varias veces a los fines de confirmar errores, contradicciones,
inconsistencias. Usar material de apoyo (fotos –no para reconocer, tiene un marco legal, no
podríamos avanzar en la entrevista sin respetar el marco legal porque estaríamos viciando de
nulidad la prueba-, gráficos) para que el testigo se pueda ubicar.
- Informar que debe declarar sobre lo que sabe y no sobre lo que le dijeron o sobre lo que
piensa. Nosotros los mensajeros debemos adaptarnos para saber que, como preguntar y
cómo obtener esa información.
Preparar al testigo para el momento de deponer, cómo es la dinámica del juicio: Quiénes son las
partes y sus facultades. La sala de audiencias, la ubicación de las partes y el tribunal, la existencia de
público o no. Cuál es el escenario donde él va a ser protagonista. Cómo vestirse y comportarse.
Las abogadas y abogados nos preparamos teniendo conocimiento acabado del testimonio, que
previamente conocimos en la entrevista, debiendo adaptar mi propio lenguaje para hacerme
entender frente al testigo.
La abogada y el abogado debe mantener la conducción y no es él el que introduce la información por
el testigo. Se debe preguntar mucho, no es bueno dejar que declare solo porque puede llegar a
parecer un testigo guionado. No leer las preguntas que le hacemos, las debemos saber, sino parece
que no conocemos nuestro caso ni nuestra prueba y nos resta credibilidad.
HERRAMIENTAS:
Preguntas de distinto tipo:
- Abiertas: preguntas por excelencia en el examen directo de testigos, son preguntas simples y
concretas. “Dígame, estuvo tal día y tal hora en x lugar, que paso allí” – “Qué, Cómo, Cuándo”
son preguntas que permiten que el testigo relate lo que sabe, y muestran solidez sobre sus
conocimientos, y esa solidez hace a su credibilidad como si estuviera declarando
espontáneamente. Desventaja: perder información relevante, y el testigo deje pasar aspectos
o detalles importantes.
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- Cerradas: Nos proporcionan una parte concreta y especifica de información. “Cuáles eran los
vehículos?” “Cual embistió a cuál?”, estas preguntas van concretando el relato y guiando al
testigo en la información que nos debe dar. Ventaja: controlamos información y enfatizamos
aspectos. Desventaja: no podemos hacer demasiado uso de estas preguntas porque damos la
sensación de testigo guionado.
La mejor forma es combinar preguntas abiertas que permitan al testigo un amplio marco de
información y preguntas cerradas que permitan a la y el litigante puntualizar aspectos
relevantes del caso.
- De seguimiento: el testigo viene relatando y hace una afirmación genérica, le preguntamos
para que nos indique algo puntual o para retomar el relato.
- De transición: para cambiar de tema y abordar otro bloque, le formulamos una pregunta para
desviar el foco de la información que necesitamos obtener.
- Prohibidas: sugestivas, capciosas, vagas, no preguntas compuestas (respecto de más de un
hecho). Art. 132 CPP.
FORMA DEL INTERROGATORIO: Art. 132 CPP. Tanto en IPP como en juicio depone a viva voz, en la
IPP se deja constancia en el acta del 134 y 135, en cambio el testimonio en juicio se deja constancia
en el acta del debate cuyo contenido es diferente.
MODO DE DOCUMENTAR: sobre la recepción de testimonios por la fiscalía, en situación de
pandemia, se envió a un tercero, vía telefónica, se han articulado distintas formas para salvar los
obstáculos de este suceso inédito. El código faculta también a que se lleven a cabo de esta forma que
no la teníamos en mente porque formaban algo ajeno a los hábitos y practicas judiciales (art. 130 bis)
311 -> DEBERES Y FACULTADES DE LOS ASISTENTES: Los defensores que asistan a los actos de
investigación (IPP) no podrán hacer signos de aprobación o desaprobación y en ningún caso tomarán
la palabra sin expresar autorización del órgano judicial competente, a quién deberá dirigirse cuando
el permiso les fuese concedido; podrán proponer medidas, formular preguntas, hacer las
observaciones que estime convenientes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad. La
resolución no será recurrible.
393 -> (JUICIO – DEBATE) TESTIGOS: En seguida, el Presidente procederá al examen de los testigos
en el orden que estime conveniente, comenzando por el ofendido (VÍCTIMA). Después de la
declaración, serán interrogados conforme a lo previsto en el artículo 396. La parte que los propuso
abrirá el interrogatorio.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí ni con otras personas, ni ver, oír o ser
informados de lo que ocurra en las sala de audiencias. Después de hacerlo, el Presidente dispondrá
si continuarán incomunicados.
396 -> INTERROGATORIO: Con la venia del Presidente, el Fiscal, las partes y los defensores, podrán
formular preguntas a las partes, testigos, peritos o intérpretes. Luego, el Presidente y los Vocales
podrán formular las preguntas que estimen necesarias para la mejor comprensión de la declaración.
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El Presidente rechazará toda pregunta inadmisible (132). La resolución podrá ser recurrida sólo ante
la Cámara (451 primera parte).
397 -> LECTURA DE DECLARACIONES TESTIFICALES: Las declaraciones testificales recibidas por el
Juez, el Fiscal de Instrucción, o el Ayudante Fiscal durante la investigación penal preparatoria, podrán
leerse únicamente en los siguientes casos, bajo pena de nulidad:
1) Cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo
cuya citación se ordenó o hubiese acuerdo entre el Tribunal y, las partes.
2) A pedido del Ministerio Público o de las partes, si hubiere contradicciones entre ellas y las
prestadas en el debate, o fuere necesario para ayudar la memoria del testigo.
3) Cuando el testigo hubiera fallecido, estuviera ausente del país, se ignorase su residencia o se
hallare imposibilitado por cualquier causa para declarar.
4) Si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto o informe.
398 -> LECTURA DE ACTAS Y DOCUMENTOS: El Tribunal podrá ordenar, a pedido del Ministerio
Público o de las partes, la lectura de:
1) La denuncia.
2) Los informes técnicos y otros documentos producidos por la Policía Judicial.
3) Las declaraciones efectuadas por computados absueltos, sobreseídos, condenados o prófugos si
aparecieren como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo.
4) Las actas labradas con arreglo a sus atribuciones por la Policía Judicial, el Fiscal o el Juez de Control.
5) Las constancias de otro proceso judicial de cualquier competencia.
133 -> SORDOS, MUDOS Y SORDOMUDOS – DECLARACIONES ESPECIALES: Para recibir juramento y
examinar a un sordo, se le presentarán por escrito la fórmula y las preguntas; si se tratare de un
mudo, responderá por escrito; si fuere un sordomudo, las preguntas y respuestas serán escritas.
Cuando dichas personas no supieren leer o escribir, se nombrará intérprete a un maestro de
sordomudos o, en su defecto, a alguien que sepa comunicarse con el interrogado.
221 bis -> se trate de una víctima o testigo de alguno de los delitos tipificados en el Código Penal,
Libro Segundo, Título III, Capítulos II, III, IV y V, que a la fecha en que se requiera su comparecencia
no haya cumplido los dieciséis (16) años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento:
1) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo del Poder Judicial de la Provincia,
pudiendo ser acompañado por otro especialista cuando el caso particular lo requiera, ambos
designados por el órgano que ordene la medida, procurando la continuidad del mismo profesional
durante todo el proceso, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho
órgano o las partes, salvo que excepcionalmente y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo
pudiera autorizar. El órgano interviniente evitará y desechará las preguntas referidas a la historia
sexual de la víctima o testigo o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho.
2) El acto se llevará a cabo, de conformidad a los artículos 308 y 309 del presente Código, en un
gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor,
cuando ello fuere posible. (CÁMARA GESELL)
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