279
1. INTRODUCCIÓN
El “abuso del derecho” ha sido estudiado desde diversos puntos
de vista, confirmándose a través de ellos que tanto su concepto
como su formulación teórica es muy dificultosa, al punto que no
existe hasta hoy consenso en torno a sus elementos constitutivos.
1
De hecho, y tal como destaca Rotondi,
2
mucha de esta situación
se justifica en la circunstancia de que el origen de la institución
es difuso.
3
Incluso la misma denominación “abuso del derecho”, que
en principio podría no representar mayores dificultades, ha sido
discutida por aquellos que creen que es imposible “abusar” de un
derecho, tal como ocurre sólo por dar un ejemplo, con Planiol;
4
Rotondi
5
y, entre nosotros, Rodríguez Grez,
6
para quien aquel
*
Abogado, Licenciado en Derecho, Magíster en Ciencia Jurídica, Doctor
en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho
Romano y Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello.
1
Vid., RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 7.
2
R
OTONDI, Mario, L’abuso di Diritto. “Aemulatio”, CEDAM, Padova, 1979,
p. 14.
3
RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., p. 121.
4
PLANIOL, Marcel, Traitè elementaire de droit civil: conforme au programme des facultés
de droit, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1900.
5
Ob. cit., p. 5.
6
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999, pp. 79-80.; ídem, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob.
cit., pp. 134 y ss. A propósito de este asunto, nuestro autor recuerda la configuración
de la teoría del derecho subjetivo a partir de los ideales propios de la Revolución
Francesa y concluye que “El “abuso del derecho” consiste, entonces, en exceder el
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN
TORNO A SU ORIGEN
Juan David Terrazas Ponce*
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
280
que “abusa de su derecho” en realidad pone en movimiento un
derecho que no tiene, un derecho “inexistente”.
7
Sin perjuicio de lo anterior, en el lenguaje jurídico la voz
“abuso” significa consumir, destruir, usar intensamente; y si lo
ubicamos en el contexto que le estamos dando, ello se traduce en
que con esta expresión designamos el “uso malicioso”, “reprobado
y reprobable”, “ilegítimo” de un derecho por parte de quien es su
titular.
8
Precisamente ese ha sido el sentido que la jurisprudencia
de nuestro país le ha dado a la institución objeto del presente
estudio: desde dicha perspectiva resulta importante destacar una
sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago
9
en
la que se declara: “Cualquiera sea el ámbito de la doctrina sobre
el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en
su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimas, intención del
agente en perjudicar o con desvío de los fines de la institución
para los que fue concebida o incluso aplicado a procedimientos
judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal,
debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta
de interés o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado
por el afán de causar perjuicio a su contraparte o cocontratante.
Esta intención de perjudicar no sólo debe manifestarse como es
lógico cuando se actúa en la órbita de la responsabilidad extra-
contractual, sino también para el caso en que el acto se ejecuta
interés jurídicamente protegido por el derecho positivo al instituirse la norma que
lo consagra. Es este el único límite jurídico en su ejercicio. Más allá del interés o
fuera del interés que se permite realizar, se actúa al margen del derecho, de hecho,
infringiendo el ordenamiento positivo. Por consiguiente, no se abusa del derecho,
sino de una apariencia, de un espejismo, de una sombra que no corresponde a
una realidad concreta”.
“La terminología es, por lo tanto, equivocada e inductiva a error. Afirmar que
puede “abusarse” de un derecho encierra una contradicción grave, ya que el abuso,
como se propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no
existe. No hay ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y
se realiza está dentro de los límites delineados en la norma. Más allá, simplemente,
no estamos en el margen de lo jurídico”.
7
Esta es la razón por la que R
ODRÍGUEZ
G
REZ
sostiene que el abuso del derecho
no tiene parentesco alguno con la comisión de un delito o cuasidelito, sino con el
daño que se causa por efecto del ejercicio de un derecho inexistente.
8
ROTONDI, ob. cit., p. 17.
9
Nº de ingreso 1330-1990 (9-11-1992).
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
281
excediendo el interés jurídicamente protegido” (Considerando
4º). Y continúa “En relación al abuso del derecho, se ha dicho
que en Chile no se avanza nada desde el punto de vista jurispru-
dencial, de acuerdo con las actuales doctrinas sobre la materia,
restringiendo su aplicación a lo que ha dicho Alessandri en cuanto
a someter el principio a las normas que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil, ese abuso no es sino una especie
de acto ilícito. Sin embargo, el profesor Pablo Rodríguez Grez,
en sus trabajos sobre “De la relatividad jurídica” y “La obligación
como deber de conducta típica”, critica esta aplicación restringida
y avanza a su extensión sosteniendo: “aplicando estos conceptos a
la materia que nos ocupa, digamos que quien ejerce su derecho
(nacido de un contrato) dolosa o culpablemente, vale decir con
miras a obtener un provecho que no le corresponde causando un
daño, o con descuido, negligencia o falta de la debida atención,
rompe el equilibrio de las prestaciones equivalentes por un hecho
posterior al contrato que lo obligará a reparar el perjuicio causado.
Paralelamente quien ejerce el derecho más allá a la realización
del interés jurídicamente reconocido y protegido por la norma
positiva, también romperá inevitablemente la interrelación de
las prestaciones, haciendo que una de ellas sea más gravosa que
la otra y contraviniendo la conmutatividad original”. Por último,
como señala el profesor don Fernando Fueyo Laneri en su libro
Instituciones de Derecho Civil Moderno Editorial Jurídica de Chile,
pág. 295, hace una conclusión expresando que “El ejercicio abu-
sivo de los derechos es un verdadero pluritema, como pocos. Se
integran o pueden integrarse en él: el fraude a la ley, la teoría de
la causa, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden
público, el ejercicio antisocial del derecho, la interpretación e
integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable im-
portancia en el derecho moderno” (Considerando 2º).
10
El fallo reproducido parcialmente en el párrafo anterior hace
referencia al desarrollo que en la doctrina nacional ha tenido el
10
Sin ánimo de exhaustividad, podemos señalar que siguiendo estos mismos
criterios se pronuncia la Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán (Nº de Ingreso
2-2006); la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción (Nº de Ingreso 982-2007)
y la Extma. Corte Suprema (Nº de Ingreso 2902-2004). Un repaso muy completo,
con comentarios, puede apreciarse en R
ODRÍGUEZ
G
REZ
, El abuso del derecho y el abuso
circunstancial, ob. cit., pp. 221 y ss.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
282
tema, pero para efectos de sistematizar adecuadamente dicha
evolución y tomando en consideración que en nuestro ordena-
miento jurídico falta una norma expresa sobre el particular,
11
la
teoría del abuso del derecho ha sido marcada por hitos relevantes,
todos los cuales comienzan con lo razonado por Alessandri
12
en
términos de que este debe considerarse como una especie de
ilícito civil: hay abuso del derecho cuando aquel se ejerce do-
losa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la
diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus actos o negocios propios. Indudablemente, mucho de
nuestra jurisprudencia y gran parte de la doctrina se encuentran
inspirados en esta idea matriz, lo que se ve refrendado en la me-
dida que se verifica que la mayoría de las sentencias y trabajos
referidos al abuso del derecho se enmarcan en el contexto de
la responsabilidad extracontractual. En la misma línea, López
Santa María
13
opina que el abuso del derecho no es una figura
autónoma, sino una manifestación concreta de la responsabilidad
civil extracontractual, y siguiendo el camino, Barros
14
también
lo considera un ilícito civil: en general, en la regulación de la
responsabilidad civil el ejercicio de un derecho opera como una
causal de justificación que permite eliminar el juicio de ilicitud
de la conducta. Pero esto cesa si el derecho no es ejercido de
11
En nuestro ordenamiento jurídico sólo existen normas dispersas que se en-
cuentran inspiradas en la figura del abuso del derecho y que recurrentemente son
citadas a propósito de ello: artículo 945 del Código Civil (derogado) y que pasó al
artículo 56 del Código de Aguas; artículos 197; 328; 2110; 2111 y 2112 del Código
Civil; artículo 280 del Código de Procedimiento Civil; artículo 100 del Código de
Comercio; artículo 75 de la Ley General de Bancos; artículo 79 de la Ley de Socie-
dades Anónimas; artículo 48 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. En todo caso,
esta situación no es anómala en la experiencia comparada, pues en Francia ocurre
lo mismo. El primer ordenamiento jurídico que se refirió expresamente al principio
del abuso del derecho fue el Landrecht de Prusia de 1794, que en su artículo 34-
39 prescribía: “No se debe indemnizar por un daño causado en el ejercicio de un
derecho, a menos que entre las varias formas posibles de ejercerlo, se haya elegido
aquella más dañosa a otro con el fin de ocasionarle perjuicio”.
12
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil chileno, 2ª edición, Editorial Ediar-Conosur, Santiago de Chile, 1983,
pp. 261 y ss.
13
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, Parte general, tomo I, 2ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pp. 305 y ss.
14
B
ARROS
B
OURIE
, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 646 y ss.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
283
forma regular; por lo mismo cuando el ejercicio del derecho es
abusivo, también será culpable o doloso, de manera que por la
sola aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad ex-
tracontractual resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio
abusivo de su derecho daña a otro.
Fueyo
15
marca el punto de arranque de una visión distinta del
abuso del derecho, pues cree que se trata de un principio general
de derecho, toda vez que el ejercicio abusivo de los derechos puede
darse respecto de cualquier derecho subjetivo, sin limitaciones,
por lo que resulta recomendable que esta materia fuera tratada
en la parte general o Título Preliminar del Código.
Finalmente, Rodríguez Grez
16
discrepa de todo lo hasta aquí
señalado, pues cree que lo que nosotros conocemos como “abuso
del derecho” es una figura distinta que resulta de la desviación
o extensión excesiva del interés jurídicamente protegido en el
derecho subjetivo. El que “abusa del derecho” extiende el interés
más allá de los límites propios o lo desvía hacia una dirección
contraria a la ley.
Como se ve, en general podríamos afirmar que estas son
las dos tendencias que resumen el status quaestionis en nuestro
país: entender el abuso del derecho como un tipo de ilícito civil
(mayoritaria);
17
o bien, como un principio general de derecho
(minoritaria). Las diferencias son sustanciales, pero basta señalar
que si optamos por la primera tesis el resultado más importante de
ello es que la sanción relacionada con nuestro objeto de estudio
será siempre la indemnización de perjuicios. Por el contrario, si
optamos por darle una configuración más amplia las posibilida-
des de reparación para la víctima son mucho mayores, pues ya
no sólo sería la indemnización, sino también podría optarse por
paralizar el acto abusivo u otras medidas similares.
En suma, se puede apreciar que la historia de la doctrina rela-
tiva a nuestra institución resulta ser la historia de una inagotable
15
F
UEYO
L
ANERI
, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp. 275 y ss.
16
De la responsabilidad extracontractual, ob. cit., pp. 79 y ss.
17
Para los partidarios de esta doctrina el abuso del derecho podría definirse
como “el fenómeno en virtud del cual un sujeto al ejercer un derecho subjetivo
o potestativo más allá de los límites previstos para su función social, causa daño a
otros”.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
284
investigación sobre el plano conceptual,
18
que se justifica en la
medida que la teoría de los derechos subjetivos ha sido incapaz
de definir el interés protegido por la norma y la forma de deter-
minarlo.
19
Pero además el problema del “abuso del derecho” se
encuentra inmerso en otro asunto que suele ser dejado de lado
por los autores que se han preocupado del tema, a lo menos en
lo que se refiere a los orígenes de la institución, y con el que se
encuentra íntimamente ligado: el concepto de derecho subjetivo.
20
18
Además de la ya citada obra de RODRÍGUEZ GREZ, El abuso del derecho y el abuso
circunstancial, en nuestra doctrina es importante revisar: ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De
la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, ob. cit., pp. 261 y ss.; FUEYO
L
ANERI
, Instituciones de Derecho Civil Moderno, ob. cit., pp. 275 y ss.; L
ÓPEZ
S
ANTA
M
ARÍA
,
Los Contratos. Parte General, ob. cit., pp. 305 y ss.; BARROS BOURIE, Tratado de responsa-
bilidad extracontractual, ob. cit., pp. 646 y ss. En doctrina comparada, los textos sobre
el tema son numerosos, por lo que no pretendemos exhaustividad con la enuncia-
ción que a continuación hacemos: BASILE, Massimo, ““Abusi” nella costituzione di enti
privati e “superamento” della personalità giuridica”, en Diritto privato, 1997, III, pp. 235
y ss.; BERGAMO, E., “Abuso del diritto e impugnativa del bilancio”, en Giur. It., 2001,
pp. 1890 y ss.; BRECCIA, U., “L’abuso del diritto”, en Diritto privato, 1997, III, pp. 5
y ss.; CATTANEO, G., “Buona fede obbiettiva e abuso del diritto”, en Revista trimestrale
dir. proc. civ., 1971, pp. 613 y ss.; CHARMONT, Joseph, “L’abus de droit”, en Revue Tri-
mestrielle de Droit Civil, 1902, I; C
UETO
R
ÚA
, Julio, “El abuso del derecho”, en Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 9, 1976, pp. 730 y ss.; DIEZ-PICAZO, Luis, “El
abuso del derecho y el fraude a la ley en el nuevo título preliminar y el problema de
sus recíprocas relaciones”, en Documentación Jurídica, oct.-dic., 1974, Nº 4; F
ERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992; GAMBADO,
A., “Abuso del diritto. Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia Giuridica, Roma,
1988, pp. 1 y ss.; GIORGIANI, V., L’abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, A.
Giuffrè, Milano, 1963; LEVI, Gulio., L’abuso del diritto, A. Giuffrè, Milano, 1993; LINO
R
ODRÍGUEZ
-A
RIAS
B
USTAMANTE
, El abuso del Derecho, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires, 2ª edición, 1971; M
ARTÍN
B
ERNAL
, José Manuel, El abuso del derecho,
Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1982; MARTINES, M.P., Teoria e prassi sull’abuso del
diritto, Padova, 2006; MESSINA, M., L’abuso del diritto, Napoli, 2003; ROTONDI, Mario,
L’abuso del diritto. Aemulatio, CEDAM, Padova, 1979; SALEILLES, Raymond, “De l’abus
de droit”, en Bulletin de la Societè d’Etudes Legislatives, 1905, pp. 305 y ss.
19
RODRÍGUEZ GREZ, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob. cit., p. 138;
señala: “Mientras no se acote rigurosamente el límite del interés tutelado por la
norma positiva y la función que este juega en el ordenamiento jurídico, subsistirá
una cierta vaguedad en la tarea de fijar los parámetros dentro de los cuales puede
ejercerse legítimamente la facultad que confiere el derecho subjetivo. Esta insufi-
ciencia explica que se haya llegado al extremo de considerar que puede ‘abusarse
de un derecho’ en un ámbito en que el indicado derecho no existe como tal”.
20
En nuestra doctrina, explícitamente se refiere a esta vinculación R
ODRÍGUEZ
GREZ, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob. cit., pp. 46 y ss. En el derecho
comparado, particularmente italiano, es interesante el análisis planteado por GRA-
ZIADEI, M., “Diritto soggetivo, potere, interesse in il diritto soggetivo”, en Trattato
di Diritto Civile, UTET, Torino, 2001, pp. 3 y ss.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
285
En efecto, sólo en la medida que entendamos el “derecho” como
“facultad”, podemos concebir que se ha excedido en el ejercicio
de las mismas y estaremos en la hipótesis que regularmente suele
concebirse como propia del abuso del derecho: un fenómeno jurídico
en virtud del cual un sujeto al ejercer un derecho subjetivo o potestativo
más allá de los límites previstos para su función social, causa daño a otros.
Este es, podríamos decir, el concepto más generalmente aceptado
de lo que debemos entender por abuso del derecho, por lo que la
mayoría de la doctrina y también la jurisprudencia lo utilizan, con
muy pocas variaciones.
Como se podrá apreciar, aunque interesantísimo, el tema que
hemos elegido para este artículo y las implicancias del mismo
exceden un trabajo de esta naturaleza y por ello lo que haremos
es centrarnos en comprender las raíces históricas del mismo y los
elementos estructurales que entran en juego,
21
para que a partir
de este análisis previo se puedan revisar y concluir a favor o en
contra respecto de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales
que se han impuesto en nuestro país a propósito del abuso del
derecho.
Las dificultades que representa un estudio de esta naturaleza
ya han sido denunciadas por quienes han dedicado un esfuerzo
encomiable a desentrañar las relaciones entre abuso del derecho
y derecho subjetivo, por lo que hacemos propias las palabras de
Breccia,
22
quien a propósito de lo que venimos diciendo señala: “Se
nota inmediatamente cómo la teoría del abuso del derecho tiene
un nivel de complejidad común a todos los dogmas que podrían
definirse de segundo grado, entendiendo por tales aquellos que
se unen a dogmas que se dan por conocidos y aceptados a partir
de un dogma de primer grado…, en este caso, dicho dogma de
primer grado es el de derecho subjetivo”.
En consecuencia, para dar un repaso histórico sobre la ins-
titución del abuso del derecho resulta imprescindible hacer lo
mismo con la noción de derecho subjetivo, lo que explica que en
la primera parte de nuestra exposición nos adentremos en ella.
21
GIORGIANI, ob. cit., pp. 5 y ss.
22
Ob. cit., p. 68.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
286
2. DERECHO SUBJETIVO
Suele iniciarse cualquier discurso sobre los orígenes históricos de
una institución jurídica con una referencia al Derecho Romano y
ello explica muy razonablemente el pensar que la mayoría de ellas
tiene una raíz en la experiencia romana. Adelantamos desde ya
nuestra posición sobre el caso particular de la noción de derecho
subjetivo: ella no existe ni está presente en el pensamiento de los
juristas clásicos y aunque pueden observarse matices, tampoco se
encuentra incorporada como tal en el periodo postclásico, lo que
obviamente nos lleva a una conclusión que puede ser un tanto
incómoda para un romanista: el abuso del derecho es una figura
inexistente en el Derecho Romano.
23
Como resulta obvio, la inexistencia de la noción de derecho
subjetivo pareciera intolerable en un ordenamiento jurídico que
se precie de tal, y al respecto Guzmán Brito
24
apunta que para
nosotros no sólo resulta necesario, sino absolutamente natural,
distinguir entre derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo
(facultad o poder), al punto que sentimos cierta inclinación a
creer que la Ciencia Jurídica desde siempre ha distinguido estas
dos nociones, por lo que estarían omnipresentes a lo largo de
la historia del Derecho.
25
Y resulta ser todo lo contrario, pues ya
ha sido demostrado que la idea de derecho subjetivo no sólo no
estaba in mente de los juristas romanos, como hemos dicho, sino
que nació en un momento muy posterior, en la Baja Edad Media
23
RODRÍGUEZ GREZ, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob. cit., p. 121,
sostiene que el abuso del derecho tiene “discutibles antecedentes en el Derecho
Romano”.
24
GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Historia de la denominación del derecho-fa-
cultad como ‘subjetivo’”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (Sección Derecho
Romano), Nº 25 (2003), pp. 407 y ss.
25
G
UZMÁN
B
RITO
, Alejandro, “Para la historia del derecho subjetivo”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 2 (1975), pp. 55 y ss. “El derecho subjetivo es un concepto
central de los modernos sistemas jurídicos; desde tal punto de vista podría caracteri-
zárseles en razón de que es tarea suya el establecimiento de unos derechos que son
anteriores a todo ordenamiento… misión de la Ciencia Jurídica, en una perspectiva
así, es la descripción de los derechos subjetivos pertenecientes a los individuos, y
tarea del abogado, la defensa o el ataque de la afirmación de poseerse, según la
posición concreta que se asuma en el litigio; al mismo tiempo que los tribunales
son los encargados de pronunciarse en torno a la existencia o no de derechos, en
cada caso concreto”.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
287
(siglo XII), cuando los canonistas comienzan a entender el ius
como facultad.
26
Seis siglos más tarde, esta forma de comprender el “derecho”
resulta óptima para el fenómeno de la codificación,
27
al punto de
ser considerada como pilar fundamental del ordenamiento jurídi-
co. Pero reiteramos que esta incursión exitosa y la adecuación a la
nueva forma de concebir el Derecho como ciencia, no tiene una
tradición que pueda extenderse en el tiempo hasta Roma,
28
pues
en la estructura del Derecho Romano clásico la distinción entre
posición jurídica sustancial y remedio procesal no es posible y la
única categoría que puede ser puesta en confronte con aquella
del derecho subjetivo resulta ser la de “actio”.
Si bien en esta pequeña referencia no encontramos más que
un resumen de nuestro pensamiento se entiende que nos exten-
damos más detalladamente sobre el particular
29
y para estos fines
nos parece necesario hacer dos precisiones: la primera, aunque
26
TIERNEY, Brian, “Tuck on Right: Some Medieval Problemns”, en History of
Political Thought 4 (1983), pp. 429 y ss.; ídem, “Origins of natural Rights Language:
Text and Context 1150-1250”, en History of Political Thought 10 (1989), pp. 615 y ss.
En una seguillida de estudios, TIERNEY refutó la tesis de Michel Villey, para quien
la noción de derecho subjetivo nace con Guillermo de Ockham (1298-1349), por
lo que ni los romanos ni los medievales anteriores a este tuvieron en vista este
concepto. En lo que a nosotros respecta, tanto Tierney como Villey son contestes
en cuanto a que los juristas romanos no concibieron ni conocieron la idea de “de-
recho subjetivo”. Para revisar la tesis de Villey, resulta imprescindible revisar V
ILLEY
,
Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1976.
27
RECIGNO, P., L’abuso del diritto, Bologna, 1998; GRAZIADEI, M., Diritto sogge-
tivo, potere, interesse in il diritto soggetivo, Trattato di diritto civile, Torino, 2001, p. 3.
Como señala RODRÍGUEZ GREZ, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob. cit.,
p. 135; “Recordemos, brevemente, que la noción actual del derecho subjetivo está
condicionada por los ideales de la Revolución Francesa. En el fondo, con ella se
revierte la concepción que hacía del monarca de origen divino el centro de toda
manifestación de poder. A partir de entonces, cada hombre es un verdadero mo-
narca en el ámbito restringido de sus derechos, los cuales pueden ejercerse sin
otra limitación que el derecho ajeno. El “individualismo”, tan menospreciado por
los comentaristas modernos, constituye un avance formidable en la lucha por la
igualdad y la libertad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad moder-
na. Recuérdese lo que a este respecto señalaba Robespierre: “El derecho de cada
individuo termina donde empieza el derecho de otro”.
28
LA TORRE, M., Disavventure del diritto soggettivo. Una vicenda teorica, Milano,
1996, p. 51.
29
M
EGÍAS
, José Justo, “El derecho subjetivo en el Derecho Romano”, en Revista de
Estudios Histórico-Jurídicos (Sección Derecho Romano), Nº 25 (2003), pp. 35 y ss.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
288
de enunciado, suele olvidarse y dice relación con que a diferencia
de lo que pretende la Ciencia Jurídica moderna, que intenta re-
ducir todos los fenómenos jurídicos a una “unidad”;
30
los juristas
romanos atienden a los problemas jurídicos reales y diversos que
solucionan día a día sin pretensión de teorizar en torno a ellos y
mucho menos de crear categorías generales.
31
La segunda y aun más importante para nuestro estudio se
refiere a la relación existente entre los términos “ius” y “directum”,
este último de donde deriva nuestra palabra “derecho”. Ya cono-
cemos que el término técnico utilizado por los juristas es “ius”,
que en su real significación no equivale a “derecho”, sino más
bien a “lo justo”, y aun mejor: “la posición justa”. Por el contrario,
“directum”, como ha demostrado D’Ors,
32
sólo viene a ser incorpo-
rado al lenguaje jurídico en una época bastante tardía y con un
claro sentido moralizante. Sin perjuicio de lo anterior, el mismo
D’Ors
33
aclara que el concepto de “ius” goza de una elasticidad
en el mundo del Derecho Romano totalmente desconocida por
la mentalidad moderna, a tal punto que abarca tanto el concepto
objetivo como el subjetivo.
Ciertamente, como plantea Villey
34
al revisar las fuentes, cuan-
do Gayo en sus Institutas
35
hace una enumeración de los “iura”,
no tenemos problemas en traducir “ius” como “derecho”, en
la medida que sea utilizado en un sentido positivo (ius eundi,
ius altius tollendi), pero otra realidad enfrentamos cuando tiene
una connotación negativa (ius non altius tollendi; stillicidium non
avertendi): el dueño del fundo sirviente no tiene “derecho” a no
construir más alto, sino que debe abstenerse de hacerlo.
30
Ejemplo paradigmático de ello es la “Teoría General del Acto Jurídico”, que
busca encontrar elementos comunes en todos los diversos actos y contratos que
pueden llegar a celebrarse u otorgarse.
31
C
ARPINTERO
, Francisco, Una introducción a la ciencia jurídica, CIVITAS, Madrid,
1989, pp. 251 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodología de la determinación del
Derecho, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 48; G
ARCÍA
G
ARRIDO
, Manuel,
Derecho Privado Romano. Instituciones, Dykinson, Madrid, 1982, p. 7.
32
D’O
RS
, Álvaro, Elementos de Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1975,
p. 28; GARCÍA-GALLO, Alfonso, “Ius y Derecho”, en AHDE 30 (1960), pp. 5 y ss.
33
D’ORS, Álvaro, “Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius””, en
Studi in memoria di E. Albertario, Giuffrè, Milano, 1953, vol. II, p. 277. El criterio es
seguido por G
IOFFREDI
, “Osservazioni sul problema del dirritto soggettivo nel Diritto
romano”, en BIDR 70 (1967), pp. 228 y ss.
34
VILLEY, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ob. cit., p. 36.
35
Gai. 2,12 y ss.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
289
Otro tanto puede decirse de la definición de iustitia, conte-
nida en D.1,1,10 pr. (Ulp. 1 reg.), cuyo carácter general es dar
a cada persona su “ius”: “ius suum cuique tribuere”. Suele decirse
que esto se puede traducir en “dar a cada uno su derecho”, pero
más bien parece decirse que debe darse a cada uno de acuerdo
a aquella posición que le es justa. Así es factible entender ade-
cuadamente expresiones como “ius actoris” (“posición justa de
demandante” y no “derechos del demandante”); o todavía más,
“ius defuncti” (“posición justa del difunto” y no “derechos del di-
funto”); o “ius servi” (“posición justa del esclavo” y no “derechos
del esclavo”).
En suma, la Ciencia Jurídica romana no se presenta como una
“ciencia de los derechos de cada uno”, sino como un sistema de
acciones, donde lo que estudian los juristas es la posición justa
(“ius”) de las cosas y las personas. He ahí la razón por la que la
jurisprudencia romana es tan poco interesada en las clasifica-
ciones y definiciones y sin embargo puede moverse con toda
libertad en el mundo de las cosas religiosas, humanas, públicas y
privadas; de la posición del pater, de la mujer in manu o del hijo
bajo potestad.
Volvamos un momento sobre la definición contenida en D.1,1,10
pr. (Ulp. 1 reg.): “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi”, que es seguida por Inst. 1,1 pr.: “Iustitia est cons-
tans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens”. Indudablemente
se trata de dos pasajes de los más comentados por la romanística
y sobre los cuales sólo queremos profundizar en un aspecto:
para darles un genuino sentido, el camino correcto consiste en
atribuir a la expresión “ius suum” su verdadero significado. Sin
embargo, cuando los glosadores se enfrentaron a estos textos,
comentaron que “atribuir a cada uno su ius” es, por ejemplo,
castigar al delincuente con la pena que merece en proporción
a su delito, devolver una bofetada por otra, etc.,
36
donde “ius”
adquiere el carácter de “meritum” (es decir, lo merecido): se trata
de un concepto que necesariamente lleva a la noción de justicia
distributiva (dar a cada uno lo suyo).
36
K
ANTOROWICZ
, Hermann, Studies in the glossators of Roman Law: Newly writings
of the twelfth century, Cambridge University Press, 1938, pp. 59 y ss.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
290
Podemos marcar aquí un punto de inflexión en la historia
del Derecho, pues las grandes obras de los juristas romanos no
describen derechos, sino estatutos de las cosas o de las personas,
y por ello la labor jurisprudencial es tan fina al momento de di-
ferenciar entre las diversas categorías de cosas y personas. Pero
a partir de los glosadores (siglo XII) se asienta la idea de que el
fragmento tomado de Ulpiano y al que hacíamos referencia con
anterioridad, debía entenderse en el sentido de que la función
de la justicia es “dar a cada uno su derecho”, como si en ese texto
se tratase de derechos subjetivos. En ese momento se produce un
fenómeno que hoy es usual y que se refiere a proyectar la teoría
del derecho subjetivo en las exposiciones sobre Derecho Romano,
cuando en realidad la forma correcta de hacerlo es a través de los
recursos procesales que tutelan una u otra situación.
37
Característica interesante, desde la perspectiva que estamos
llevando, es la dinámica de las Institutas de Gayo en cuanto a
su propio orden interno y que resulta enunciado en Gai. 1,8:
“Omne autem ius, quo utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel
ad acciones”. Resulta ser que el modelo del derecho subjetivo
está tan presente en la mente de los romanistas que no pocos
han escapado a su influencia para explicar este plan de presen-
tación de las materias en las Institutas, llegando a sostener que
el Libro I trata del “derecho de las personas” y los Libros II y
III “del derecho” que tenemos sobre las cosas materiales. Otra
forma también errónea de entender las Institutas viene dada
por asimilar que en una primera parte se trata de la capacidad
jurídica y luego de la lista de derechos que pueden pertenecer a
las personas capaces, para terminar con la consagración de esos
derechos subjetivos (“derecho de personas”; “derecho de cosas”
y “derecho de acciones”).
38
Es evidente que ninguna de las dos opciones refleja el
pensamiento de los juristas y ni aun de los profesores de dere-
cho en Roma. En efecto, si profundizamos en el pensamiento
de Gayo nos damos cuenta que en la primera parte de sus
Institutas él no se refiere a la capacidad, ni mucho menos al
derecho subjetivo: la palabra “ius”, que es empleada en algu-
37
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ob. cit., p. 73.
38
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, p. 78.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
291
nos pasajes de su discurso, se refiere a la posición jurídica o
condición de un determinado tipo de personas: libres, pater,
liberto, hijos. La segunda parte trata de las cosas: la posición
que se tiene respecto a cada una de ellas. A propósito de ello
Gayo diferencia entre cosas corporales e incorporales, situación
que se mantiene en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
hasta el día de hoy, pero como señala VILLEY,
39
carente de su
sustancia original:
40
en efecto, la cosa corporal para el jurista
no es sólo un objeto material, por eso que los juristas no se
limitan a describir cada res, sino también a establecer su régi-
men jurídico, pero es la res y no el dominio lo que finalmente
termina siendo transferido.
Respecto de las cosas incorporales, la cuestión es mucho más
profunda e interesante, pues el concepto es tomado desde la
filosofía y de ahí pasa al ambiente jurídico:
41
pero se trata de
cosas que, a diferencia de las corporales, eran producto de la
inteligencia humana. Guzmán Brito
42
ha profundizado sobre
este particular y seguimos en adelante sus apreciaciones, que
pueden resumirse de la siguiente manera: la distinción entre lo
corpóreo y lo incorpóreo es propia de la filosofía clásica
43
y las
discusiones más importantes en torno a ella se dieron en relación
con afirmar o negar el ser de lo incorpóreo. Todas estas ideas
griegas pasaron a la filosofía romana, por ejemplo en Lucrecio
y Séneca, que se mueven en esta distinción entre lo corporal y
lo incorporal, que pasó a ser un “patrimonio común a todas las
escuelas filosóficas”.
44
Sin embargo, en la jurisprudencia clásica el binomio corporal-
incorporal no tiene mayor eco, por el contrario, en el lenguaje de
los juristas se suele utilizar la distinción “corpora-iura”. Así ocurre
por ejemplo con Ulpiano,
45
quien al tratar la heriditatis petitio
39
Ibíd., p. 82.
40
SCIALOJA, Vittorio, Teoria della proprietà nel diritto romano, Edita Pietro Bon-
fante, Roma, 1928, pp. 233 y ss.
41
Cic., Topica, 5,26.
42
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho
positivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 19 y ss.
43
PLATÓN, Rep. VI,507b; ARIST., Del alma, III, 13-435a.
44
GUZMÁN BRITO, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, ob.
cit., p. 22.
45
D.5,3,18,2 (Ulp. 15 ad ed.).
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO
292
señala que en ella se comprenden todas las cosas de la herencia
“sean derechos, sean cuerpos”.
46
Resulta relevante entonces establecer el significado de la expre-
sión “iura”, en relación con el término “corpora”. Con este último
los juristas se refieren a los objetos percibidos por los sentidos y
con la primera a aquellas entidades del derecho, sólo en cuanto
sean susceptibles de integrarse a un patrimonio y de tráfico jurí-
dico, que están limitados a lo que hoy llamamos derechos reales,
de las obligaciones y la herencia.
47
El salto definitivo a la incorporación de la diferenciación
entre res corporales y res incorporales sólo se da con Gayo,
48
espe-
cíficamente en Gai. 2,12, siendo el criterio diferenciador si las
cosas pueden ser o no tocadas. Las incorporales se definen como
aquella “quae iure consistunt”, es decir y aquí lo importante, “a las
que el derecho les da consistencia” y no como suele decirse “las
que consisten en derecho”.
49
En cuanto a la expresión “ius in re”, también presente en las
fuentes, debemos advertir que el texto más importante que la
contiene proviene de Gayo
50
y profundizando en él y en otros,
51
entendemos claramente que dicha expresión no puede traducirse
por la moderna “derecho real”
52
y uno de los primeros argumentos
que puede darse para llegar a esta conclusión es que de haber sido
46
En el mismo sentido D. 8,5,4 pr. (Ulp. 17 ad ed.); D.18,6,8,2 (Paul. 33 ad ed.);
D.19,2,11,2 (Ulp. 32 ad ed.); D. 21,2,43 (Iul. 58 dig.); D.30,41, pr. (Ulp. 21 ad Sab.);
D.44,2,7 pr. (Ulp. 75 ad ed.).
47
GUZMÁN BRITO, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, ob.
cit., p. 28.
48
Ibíd., p. 30, con riquísima bibliografía sobre el particular.
49
Tal es el sentido en que las entiende el artículo 565 del Código Civil chile-
no, lo que ha dado lugar a no pocas discusiones de carácter doctrinario, resueltas
generalmente a través del expediente de justificar la notable discrepancia entre la
definición de cosas corporales e incorporales, señalando que en el primer caso se
atiende a la cosa misma, y en el segundo al derecho que se ejerce sobre ella.
De acuerdo con G
UZMÁN
B
RITO
, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho
positivo, ob. cit., pp. 33 y ss.; son dos los factores que determinan el concepto de
res incorporales en el sentido técnico de la expresión: (a) que su consistencia se las
otorgue el derecho, y (b) que estén dentro del elenco taxativo establecido por Gayo
y que incluye la herencia, el usufructo, las obligaciones, las servidumbres.
50
D.39,2,19 (Gai. ad ed. praetoris urb. tit. de damno infec.)
51
D.7,1,2 (Cel. 18 dig.); D.10,1,8 (Ulp. 6 op.); D.18,6,8,2 (Paul. 33 ad ed.); D.30,71,5,6
(Ulp. 51 ad ed.); D.39,3,8 (Ulp. 53 ad ed.).
52
VILLEY, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ob. cit., pp. 107 y ss.
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN TORNO A SU ORIGEN
293
así indudablemente se hubiera incluido dentro de los ejemplos
que las fuentes entregan, el dominio, cuestión que no ocurre.
53
La situación cambia drásticamente con la llegada del periodo
postclásico y de un modo particular con la monopolización de las
fuentes del derecho en manos del emperador, pues a partir de
este instante sí se comenzó a concebir la posibilidad de separación
entre derecho objetivo (normas) y derecho subjetivo (facultades):
coincidente con esta nueva realidad es el surgimiento de la idea
de transferencia del “ius”, que se recoge en las fuentes con la
expresión “alienare ius”.
54
Concluimos con José Justo Megías
55
en que resulta ser ab-
solutamente necesario recurrir al derecho postclásico para vis-
lumbrar algunos matices de lo que hoy denominamos “derecho
subjetivo”, toda vez que fueron los juristas de esta época los que
resultan ser, en definitiva, precursores de la distinción entre “res
iusta” y ordenamiento jurídico (derecho objetivo) por un lado,
y determinadas facultades (derecho subjetivo), por otro.
3. ABUSO DEL DERECHO
Tal como puede claramente deducirse de lo expuesto en el acápite
anterior, la idea moderna de “abuso del derecho” se encuentra
totalmente ausente del pensamiento de los juristas romanos, pues
al ignorar estos la noción de derecho subjetivo, no ven involucradas
en el “ius” un grupo de facultades respecto de las cuales el titular
pueda excederse. La idea de que alguien “abuse de su derecho”
es algo que no logra penetrar el andamiaje de la jurisprudencia
romana, que ve en el “ius” no una “facultad”, sino una “posición
justa”. Por eso y tal como denuncia Rotondi,
56
no ha de extrañar
que sea recurrente justificar el origen de la teoría del abuso del
derecho a través de lo que se ha llegado en denominar los “actos
emulativos” o de “emulación”.
53
En efecto, se utiliza la expresión para referirse al usufructo; la prenda; la
superficie; ager vectigalis.
54
D. 1,3,41 (Ulp. 2 inst.); D. 50,17,175 (Paul. 11 ad Plaut.)
55
Ob. cit.,
56
Ob. cit., p. 14.
Este documento contiene más páginas...
Descargar Completo
Terrazas - Abuso del derecho.pdf
Estamos procesando este archivo...
Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.
Descargar
Estamos procesando este archivo...
Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.