Volver a Derecho Privado I
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“La pena y los intentos de justificación.
Las teorías de la pena y su problemática”
Autor: Dr. Ramiro A. González Raggio
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Índice
Introducción ………………………………………………………………………………. 3
Teorías legitimadoras o positivas de la pena …….…..…………………….…………. 4
Teorías absolutas ………………………...……………………………………………… 4
Teorías retributivas ………………………………………………………………………. 5
Teoría de la retribución moral (Immanuel Kant 1724-1804) …..……………..……… 6
Teoría de la retribución jurídica (G. W. F. Hegel 1770-1831) ………………..……… 6
Teorías reparadoras ……..………………………………………………………….…… 7
Teorías relativas…………………………………………………………………………...8
Teorías de la prevención general………………………………………………….……..8
Teorías de la prevención general negativa……………………………………….……..8
Teoría de la coacción psicológica (J. P. A. Ritter von Feuerbach 1775-1883)….…..10
Teorías de la prevención general positiva………………………………………….….11
Teoría de la integración-prevención (Günter Jakobs) ……………………………..…11
Prevención general etizante (Hans Welzel 1905-1977) …………………………..….14
Teorías de la prevención especial……………………………………………………...15
Teorías de la prevención especial negativa……………………………………….......15
Teorías de la prevención especial positiva………………………………………….…18
Teorías mixtas……………………………………………………………………………21
Teorías de la retribución y prevención especial…………………………………….…22
Teorías de la retribución y prevención general……………………………………..…22
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Teorías de la prevención general y especial……………………………………….….22
Teoría preventiva de la unión (Claus Roxin) …………………………………………. 22
Teorías deslegitimadoras o negativas de la pena……………………………………. 25
Teorías moderadas ...………………………………………………………………...… 25
Teoría del Minimalismo penal (Alessandro Baratta 1933-2002) …………………... 26
Teoría del Garantismo penal (Luigi Ferrajoli) ………………………………………... 27
Teoría del Agnosticismo penal (Eugenio Zaffaroni) …………………………………. 30
Teorías extremas o Abolicionismo penal …………………………………………...... 34
Teoría abolicionista fenomenológica (Louk Hulsman) ...……………………………. 34
Conclusión ………………………………………….......………………………………. 37
Bibliografía………………………………………….......……………………………..… 39
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Introducción
En primer lugar, me gustaría aclarar que el presente trabajo es sólo un intento
de sistematizar uno de los debates más enriquecidos dentro del saber penal, mejor
dicho, dentro de lo que hace a la filosofía del derecho penal. Ello no es otra cosa
que la discusión centenaria en torno a qué se entiende por pena y cuál es su
finalidad, para qué sirve la pena.
La segunda aclaración que considero necesaria hacer es respecto de cómo
se llega a este debate y el porqué de su importancia. Y con esto me estoy refiriendo
al entendimiento que se tiene del derecho penal y su principal objeto de estudio, las
leyes penales, que regulan la administración estatal de la pena. Dependiendo de
cómo se conciba la pena, se construirá el sistema penal y se le asignará una función
determinada al derecho penal dentro de cierta sociedad, dentro de una comunidad
de seres humanos donde los conflictos serán abordados de una forma o de otra.
Hechas estas aclaraciones e impuestos de la importancia del presente tema
considero que es beneficioso exponerlo y desarrollarlo como lo hizo en el año 1830
el jurista alemán Anton Bauer, sistematizándolas en teorías legitimadoras absolutas
y relativas para luego analizar las teorías mixtas, pasando a las teorías
deslegitimadoras moderadas y extremas.
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1. Teorías legitimadoras o positivas de la pena
El factor común de estas teorías está en que parten de la base que la pena,
el poder coercitivo penal del estado es un bien, es algo positivo, sea para la sociedad
o para el individuo penado. De esta forma legitiman el ejercicio del poder punitivo
del estado que mediante la aplicación de la pena privativa de la libertad tendería a
alcanzar metas altruistas.
Dentro de este grupo se pueden realizar una subdivisión entre teorías
absolutas (retributivas y reparadoras), relativas (prevención general y especial –
positivas y negativas-) y mixtas (retributiva y preventiva especial, retributiva y
preventiva general, preventiva general y especial).
1.1. Teorías absolutas
Marcelo Riquert dice que aquí encontramos aquellas teorías que consideran
a la pena como un fin en sí mismo, vale decir, que no es un medio para ningún fin
extrínseco, sólo constituye la mera sanción del delito. La pena es un mal (quita de
bienes) que sigue necesariamente al delito sin importar su influencia futura: los
efectos de intimación o corrección son, en todo caso, efectos concomitantes
favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena.
Son absolutas, del latín absolutus, ab (privación, separación), solutus (de
solvere: soltar), que primero significó “liberar a alguien de algo” evolucionando
semánticamente hasta significar “libre e independiente de toda sujeción o
limitación”.
Mary Beloff sostiene que el sustento ideológico de esta posición se encuentra
en concebir al estado como el guardián de la justicia terrenal, cuya misión frente a
los ciudadanos debe limitarse a la protección de la libertad individual, y al hombre
como alguien libre, capaz de auto-determinarse.
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En un análisis crítico, Bustos Ramírez resalta que el aspecto positivo de estas
teorías es su interés por una pena justa tanto desde el punto de vista del hecho
como del sujeto por lo realizado, lo que importó el desarrollo del principio de
culpabilidad: sólo se responde por el hecho y en la medida en que el sujeto sea
culpable. Ello permite considerarla una postura garantista que pone un freno a
eventuales intervenciones abusivas del estado. Lo negativo es la consideración del
derecho penal como un problema puramente ético en el que se hallan en juego
valores absolutos, lo que choca con la realidad social. Atenta contra la esencia de
un estado democrático, contra la dignidad humana, pensar en que la pena sólo
consista en retribuir un mal, ya que por más garantías que se establezcan, como
antes refiriera, ello se conecta con las ideas del talión y la venganza.
1.1.1. Teorías retributivas
Como ya se adelantara, la pena no tiene una finalidad socialmente útil, sino
que la culpabilidad que el autor tiene como correlato de su actuación le es retribuida,
compensada o expiada en forma justa.
Estas teorías surgen de una visión contractualista de la sociedad, en la que
todos somos iguales y nos encontramos bajo las mismas condiciones, es por ello
que Zaffaroni critica que esta concepción no responde a la realidad, sería obvio si
viviéramos en una sociedad justa en la que la pena alcanzase a todos los que violan
el derecho y en la que todos tuviéramos idénticas posibilidades de desarrollo y
ocupen un mismo espacio social, pero la sociedad real no funciona así y esto
deslegitima la pena retributiva. Asimismo, el autor precitado sostiene que respecto
de estas teorías no hay datos empíricos que las puedan neutralizar porque se basan
en deducciones, en otras palabras, son afirmaciones que no pueden responderse
con ninguna evidencia fáctica.
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1.1.1.1. Teoría de la retribución moral (Immanuel Kant 1724-1804)
Kant partió de la regla de que el humano debía ser considerado como un fin
en sí mismo y que su utilización como medio es contraria a la moral (imperativo
categórico: máxima obtenida a través de la razón que a priori es buena en sí misma,
es esencialmente justa), pero cuando abordó la cuestión de la pena se halló frente
a un problema: la pena, en la medida en que quiera tener algún fin que la trascienda,
es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que sea
para su propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a
la pena el carácter de un medio que garantiza el propio imperativo categórico:
dedujo que sin la pena cae directamente la garantía del humano como fin en sí
mismo.
Kant no sólo se enfrentaba al problema de legitimar la pena sin usar al ser
humano como medio, sino también a la necesidad de poner un límite o medida a la
pena. Este límite lo establecía con el talión (la misma cantidad de dolor). Es decir,
el estado debía retribuir talionalmente (ojo por ojo y diente por diente) para no
quebrar el contrato social y volver al estado de naturaleza (guerra). Por esto último
Zaffaroni sostiene que es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta porque
no persigue ninguna finalidad, para Kant la ley penal no es menos defensista social
que para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil, al punto
que debe imponerse siempre que se comete un delito; si se resolviese rescindir el
pacto, antes de hacerlo debería imponerse la pena al último de los delincuentes,
porque de lo contrario el pacto no se rescindiría, sino que se quebrantaría por
incumplimiento.
1.1.1.2. Teoría de la retribución jurídica (G. W. F. Hegel 1770-1831)
Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza su Geist (espíritu) en la
historia empujado por la razón. La idea del espíritu de la humanidad es orgánica, o
sea, que toda la especie es una unidad cuyo espíritu avanza. Este avance es
dialéctico, o sea que la razón va contraponiendo a cada tesis una antítesis, lo que
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da por resultado una síntesis (en que ambas están destruidas y conservadas al
mismo tiempo) que, a su vez, será una nueva tesis.
El avance triádico (dialéctico) del espíritu de la humanidad en la historia, va
dejando al margen del camino a todas las civilizaciones consideradas inferiores.
El espíritu avanzaba también a través de tres estadios: el subjetivo (tesis), en
que el humano logra la libertad porque alcanza la conciencia de sí mismo
(autoconciencia); el objetivo (antítesis), en que el humano ya libre se relaciona con
otros humanos también libres; y el del espíritu absoluto (síntesis), en que el espíritu
de la humanidad se eleva por sobre el mundo.
La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el único que
le quita al castigo el carácter de venganza. Sólo con la confiscación de la víctima
para él la pena pierde su irracionalidad y pasa a ser ética y el poder del señor (del
estado racional) es el único que puede llevar la pena a la condición de cancelación
del injusto y de consiguiente reafirmación del derecho. El delito, como negación del
derecho, es cancelado con la pena como negación del delito (negación de la
negación es la afirmación) y, por ende, como afirmación del derecho, sólo en el
estado racional.
1.1.2. Teorías reparadoras
Son posiciones que vinculan a la pena con la idea de que resulta el único
medio que permite reparar el daño que el delito ha producido, han tenido menor
trascendencia que las anteriores teorías. Según esta postura el mal del delito no
está en el hecho exterior, sino en la voluntad que lo produjo, la que ha sido
determinada por móviles inmorales. Así, la pena resulta ser una necesidad que
guiará a la moralidad por intermedio del sufrimiento o aflicción que ella importa.
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1.2. Teorías relativas
La pena se legitima por finalidades que le son trascendentes, el hecho
punible es sólo una condición de la pena y no su fundamento. La preocupación se
traslada de indagar sobre los fundamentos de la pena a tratar de determinar para
qué sirve o cuál es la utilidad de la pena. Terminan asignando funciones prácticas y
verificables. La pena es una medida práctica para impedir la comisión de delitos.
1.2.1. Teorías de la prevención general
Son aquellas posturas que mediante la punición estatal pretenden accionar
sobre los que no han delinquido para que no lo hagan en un futuro, sea mediante la
disuasión o el miedo (prevención general negativa), sea por el reforzamiento del
ordenamiento o la confianza en el sistema (prevención general positiva). En fin, se
trata de prevención general porque todas simpatizan con la idea de que la pena
previene delitos del resto de la comunidad.
1.2.1.1. Teorías de la prevención general negativa
Para los que postulan esta teoría la pena se erige como una amenaza, como
una intimidación que produciría mediante la pena sobre el que fue seleccionado
disuadiendo a los demás sujetos de emprender una conducta delictiva. Es una
advertencia que se formula a la sociedad instando a que no se delinca. Al procurar
evitar el delito se refuerza la idea de un derecho penal dirigido a la protección más
que a la represión.
Las críticas más duras a este tipo de teorías provienen de Zaffaroni quien ha
dicho que sus formulaciones parten de la idea del ser humano como ente racional
que siempre hace un cálculo de costos y beneficios, o sea, que la antropología
básica es la misma de la lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes
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de hacer una operación comercial, se supone que consultaría el código penal antes
de matar a su cónyuge, para saber cuánto le costará).
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización
ejemplarizante siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto de
los delitos que éstas suelen cometer, es decir que recaería sobre los delitos burdos
y toscos, y carecería de efecto disuasorio respecto de otras formas más graves de
criminalidad: los cometidos por personas invulnerables (delitos de cuello blanco,
terrorismo de estado), por fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de la pena
o la consideran un estímulo (terroristas), otros motivados por estímulos
patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas
delictivas), autores que operan en circunstancias poco propicias para especular
reflexivamente sobre la amenaza penal (homicidio agravado por el vínculo) o porque
sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales (violaciones, corrupción
de niños, etc.).
En el plano político y teórico –agrega el autor- esta teoría permite legitimar la
imposición de penas siempre más graves, porque nunca logrará la disuasión en una
sociedad donde el conflicto social es estructural. De este modo, esta lógica conduce
–como observó Bettiol- a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque
con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes
con que se puede amenazar.
Alejándose un poco de las críticas extremas, se admite que en ciertos casos
de delitos de menor gravedad y de contravenciones y falta administrativas, la
criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero
esta excepción no autoriza a generalizar su efecto, extendiéndolo arbitrariamente a
toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional. Por otra parte, esta teoría
tiene el serio inconveniente de confundir el poder punitivo con todo el poder jurídico
y, además, con todo el valor regulativo de la ética social, porque es obvio que el
efecto preventivo general no es sólo del derecho penal, sino que todo el derecho
disuade de no actuar antijurídicamente.
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Sin embargo, termina por señalar que esta lógica de disuasión intimidatoria
propone una clara utilización de la persona como medio o instrumento del estado
para sus fines propios: la persona humana queda convertida en una cosa a la que
se hace sufrir para atemorizar a otra.
Claus Roxin agrega que hoy existe acuerdo en que en innúmeras ocasiones
la aproximación al delito carece de una racionalidad o reflexión previa que permita
hacer ponderaciones respecto de la “intimidación” e incluso, en muchos casos en
que se hiciera tal balance entre presuntas ganancias o pérdidas con el delito, el
factor que prepondera no es la gravedad de la pena con que se amenaza sino la
posibilidad o riesgo de ser atrapado en ocasión o como consecuencia de él como
bien se adelantara mucho tiempo antes Montesquieu al decir que la causa “viene
de la impunidad de los delitos, no de la moderación de las penas” (De l’esprit des
lois).
1.2.1.1.1. Teoría de la coacción psicológica (J. P. A. Ritter von
Feuerbach 1775-1883)
Entre este tipo de teorías es la más difundida y la que mejor utilidad presenta
a los fines académicos, el resto de las teorías (como la teoría de la intimidación de
Püttmann) han adolecido de seguidores y quedado en desuso. Feuerbach exponía
que en la mente del individuo se hallan en pugna razones que lo motivan al delito
con otras que lo inducen a no cometerlo, la amenaza penal refuerza estas últimas,
“coacciona psicológicamente” al indeciso volcándolo a omitir el acto ilícito. Dice que
“todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la
medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a
cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que
cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor
que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho”. Frente a la
“sensual” idea del delito debe imponerse la “desagradable” idea de la pena y, si no
lo lograra, la pena ha de imponerse para que la amenaza no pierda contenido,
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eficacia, valor de intimidación. En efecto, de no efectivizarse la sanción, en el marco
referido habría de esperarse como correlato natural la renuncia a la pena, la
proliferación de la imitación del comportamiento ilícito impune. La intimidación que
la pena supone perdería entonces su fuerza.
1.2.1.2. Teorías de la prevención general positiva
Los sostenedores de esta posición afirman que la pena se dirige al conjunto
social a fin de evitar la comisión de delitos por parte de éstos, mas no como una
amenaza de un mal o de un dolor, sino como un modo de reforzar la vigencia de las
normas o de los valores de una sociedad.
1.2.1.2.1. Teoría de la integración-prevención (Günter Jakobs)
En la sociología del siglo XX renacieron las concepciones orgánicas de la
sociedad en forma de funcionalismo sistémico, que declaran descender de
Durkheim, y el discurso jurídico-penal de las últimas décadas tomó en préstamo
algunos elementos para su construcción.
Niklass Luhmann, al recepcionar y radicalizar el funcionalismo en Alemania,
distinguió entre el sistema y los subsistemas, que seríamos los seres humanos. El
sistema debe responder a las demandas de los subsistemas, porque si son
demasiadas lo desestabilizan. Para eso, debe reducir las demandas, para lo cual
tiene que producir consenso, que en realidad es ausencia de disenso. Para ello
debe reforzar los roles sociales, haciendo previsibles las comportamientos de los
subsistemas (humanos).
Los humanos actuarían funcionalmente en la medida en que se adaptasen a
roles cuya función sería la de equilibrar el sistema que, a su vez, norma esos roles
para sostener su equilibrio. Luhmann afirma que estas relaciones normativas
(simplificadoras) no hacen más que facilitar la elección de los humanos, librándolos
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del peso de actuar con consciencia de todo a cada momento, lo que no es lejano a
la resignación frente a la invención de la realidad y la manipulación.
El único valor sería la funcionalidad para el equilibrio del sistema. Por eso, el
discurso jurídico no puede tomar en cuenta datos de la realidad porque perdería
funcionalidad. Esta paradoja obedece a que no hace depender la legitimidad del
valor de verdad, sino sólo de la eficacia para el sistema. Por eso, para Luhmann el
derecho es sólo una normación generalizada que debe ser aceptada
mecánicamente, sin requerir motivación alguna: se legitima sólo porque es
aceptado.
Imbuido de esta filosofía, Jakobs alega que el derecho es una herramienta
que sostiene la sociedad, es un instrumento de dominación. Es por esta función de
estabilización de la sociedad que el derecho sirve para determinar (dentro de una
comunidad determinada) no sólo qué debe entenderse por pena sino qué debe
entenderse por persona.
Jakobs presenta al sistema jurídico como un subsistema del sistema social
dentro del cual la pena no se dirige hacia el individuo sino hacia la sociedad como
un valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en
el sistema penal en particular). En otras palabras, el derecho penal no protege
bienes jurídicos, lo que protege el derecho penal a través de la pena es el valor
normativo, la vigencia fáctica de la norma que prohíbe determinada conducta.
Sostiene el autor que si las normas pueden infringirse sin ninguna
consecuencia dejan de ser necesarias, por lo tanto, éstas necesitan de la pena para
mantener su vigencia en la realidad social y justamente la pena se mide en base a
las necesidades sociales. Si no hay necesidad, no hay pena pero si hay necesidad,
la pena tendrá que llegar hasta donde tenga que llegar para saciarla.
Franceschetti resume la función de la pena para esta teoría en la búsqueda
de tres efectos: 1) de aprendizaje (o informativo): la coerción penal pública como
motivadora de forma pedagógica-social, como un mensaje para tomar conciencia
de cuáles son los valores éticos de la convicción jurídica, indica qué es lo que está
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prohibido; 2) de reafirmación del sistema: como valor simbólico productor de
consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social y jurídico. La
idea que subyace es que la impunidad (no aplicar pena a delitos cometidos) genera
anomia (incumplimiento de las normas) y 3) de pacificación social: estabilización,
satisfacción de la conciencia jurídica colectiva como consecuencia de la sanción
impuesta por el quebrantamiento de la norma.
Con respecto a este último punto, Zaffaroni describe que para esta teoría una
persona sería criminalizada porque de este modo tranquiliza la opinión pública.
Aunque no dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable
empobrecimiento material y cultural que produce sistemáticamente la misma
sociedad que la prevención positiva legitima. De todos modos constituye un fuerte
sinceramiento acerca de la función de la pena y por eso es la única posición que
demuestra no ignorar completamente la realidad social.
Una consecuencia de la prevención general positiva sería que como los
crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como
conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido.
Es por ello que no es posible afirmar que la criminalización del más torpe,
mostrada como tutela de los derechos de todos, refuerce los valores jurídicos. En la
práctica, esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que
falsean la realidad y de los de comunicación que lo asisten y de los corruptos que
gozan de impunidad, a condición de que la población crea en esa falsa realidad y
no requiera otras decisiones que desequilibrarían al sistema.
Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener
la confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona,
utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona,
tanto del autor como de la víctima. La medida de la pena para este derecho penal
sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso
(tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no depende de la
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conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del
resto.
1.2.1.2.2. Prevención general etizante (Hans Welzel 1905-1977)
Como explicara Zaffaroni, esta versión etizante de la prevención general
positiva pretende que el poder punitivo refuerza los valores ético-sociales (es decir,
el valor de actuar conforme al derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si
bien se sostenía que con ello también protegía bienes jurídicos (dado que el
fortalecimiento del valor que orienta la conducta conforme al derecho disminuye la
frecuencia de las acciones que lo lesionan), la función básica sería la primera: el
fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población. Entonces, la tarea del
derecho penal sería la protección de bienes jurídicos mediante la protección de
valores de acción socio-éticamente elementales.
La crítica que hace el renombrado autor es que en la práctica, los valores
ético-sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del
sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el
poder punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valores sociales
la imagen bélica que siembra la sensación de inseguridad para que la opinión exija
represión y, por ende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas.
Además la esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los
bienes jurídicos, como en el debilitamiento de los valores ético-sociales, de lo cual
lo primero sería sólo un indicio. Esto tiene el inconveniente de que se remite a una
lesión que no es posible medir y, al independizar cada vez más la lesión de bienes
jurídicos de la lesión ética, se abre la puerta para la negación del principio de
lesividad, pues se conservaría sólo por razones formales. En último término tiende
a la retribución de una vida desobediente al estado, es decir, no a reprimir un hecho
sino una personalidad contraria a una ética que al estado le parece la única correcta.

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