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Teoría pura del derecho. Prólogo a la primera edición.
Hans Kelsen
El objetivo de Kelsen es desarrollar una teoría del derecho purificada de toda ideología política y de todo elemento
científico-natural. Su objetivo es elevar la ciencia del derecho, al nivel de una auténtica ciencia, de una ciencia del
espíritu. Despliega sus tendencias orientadas, exclusivamente al conocimiento del derecho, para acercarla al ideal
de toda ciencia: objetividad y exactitud.
Su doctrina ha provocado, con reconocimiento e imitación, contradicción; una oposición y que no puede expresarse
a partir de las oposiciones objetivas que aparecen. Esta teoría pura, puede ser como una continuación de tesis que
ya se anunciaban en la ciencia jurídica del siglo XIX. En la lucha contra la Teoría pura del derecho, actúan
motivaciones científicas, y políticas, cargadas por emotividad. Puede tratarse de poner en movimiento más
acelerada a la ciencia del derecho, poniéndola en contacto inmediato con la teoría general de la ciencia. Se trata de
la relación de la ciencia del derecho con la política, de la separación entre ambas.
La Teoría pura del derecho, toca a los intereses más vitales de la sociedad, y los intereses profesionales del jurista.
Dado que la Teoría pura del derecho, se mantiene libre de toda política, se alejaría de la vida palpitante,
convirtiéndose en científicamente carente de valor. No hay orientación política alguna de la que la Teoría pura del
derecho no haya sido sospechada; pero ello demuestra, su pureza.
La diferencia que aparece, es en entre la ciencia natural y las ciencias sociales. Si la ciencia natural ha conseguido
establecer casi enteramente su independencia de la política, ello proviene que en ese triunfo residía un interés
social en el progreso de la técnica, que sólo podía garantizar una investigación libre. Con respecto a las ciencias
sociales falta aún una fuerza social que pueda contrarrestar al interés que, los que cuentan con el poder y los que
aspiran a él, tienen por una teoría que satisfaga sus deseos, por una ideología social. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y el Estado sólo tiene perspectivas de un reconocimiento general en un período de equilibrio
social.
Kelsen, hace su teoría con la esperanza de los que valoran más el espíritu que el poder, sea mayor de lo que en
ese tiempo parecía, y con el deseo de que una generación más joven no permanezca, en la batahola de sus días,
sin fe en una ciencia jurídica libre.
Teoría pura del derecho Hans Kelsen
La “pureza”
La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo. La jurisprudencia se ha confundido con
la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esta confusión puede explicarse por referirse esas
ciencias a objetos que, se encuentran en relación con el derecho.
Lo que acontece y su significado jurídico
Se plantea el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social. De los
acontecimientos fácticos considerados jurídicos, o que se encuentran en relación con el derecho, cabe distinguir
dos elementos: uno es un acto perceptible que acaece en el tiempo y en el espacio; el otro elemento está
constituido por la significación jurídica. Se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.
La norma
La norma como esquema de explicitación conceptual . El acontecimiento externo objetivo que, en cuanto suceso
que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, es un trozo de la naturaleza, determinado por leyes causales. Pero
no constituye nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a
derecho) es el sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta. El acontecimiento en cuestión logra
su sentido específicamente jurídico, a través de una norma que se refiere a él con su contenido. Un acto de
conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho es el resultado de una explicitación
específica, una explicitación normativa. La norma, recibe su significación jurídica de otra norma. El contenido de un
suceso fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida.
Normas y producción de normas . El conocimiento jurídico está dirigido, hacia normas jurídicas; que otorgan a
ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho (o contrario a derecho). El derecho, es una
ordenación normativa del comportamiento humano; es un sistema de normas que regulan el comportamiento
humano. Con la palabra “norma” se alude a que algo deba o no producirse; que un hombre deba comportarse de
determinada manera. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la
autorización, debe. “Norma” es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite, se autoriza, un
comportamiento. La norma es un deber, el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser.
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El comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el
comportamiento correspondiente a la norma. La conducta debida en cuanto contenido de la norma, no puede ser el
comportamiento fáctico, correspondiente a la norma. El deber “vale” aunque haya cesado el querer. Ese deber,
como un deber “objetivo”, es una “norma válida”, que obliga a quien está dirigida. El acto constituyente cuenta con
un sentido subjetivo, y con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como lo
prescribe el constituyente.
Cuando los actos constituyentes del hecho de la costumbre, han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada
individuo la representación de que debe actuar como los miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que
los restantes miembros de la sociedad se deban comportar así. El hecho de la costumbre se convierte en una
voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Dado que el hecho de la costumbre está constituido por
actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son establecidas por actos de conducta
humana y, las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son normas impuestas, positivas.
Validez y dominio de la validez de la norma . Con el término “validez” se designa la existencia específica de una
norma. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Su
eficacia, esel hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca una conducta
humana correspondiente a la norma. Una norma jurídica es considerada objetivamente válida cuando el
comportamiento humano que ella regula se le adecúa en los hechos. Un mínimo de la llamada “efectividad” es una
condición de su validez. Una norma jurídica adquiere validez antes de ser eficaz; antes de ser obedecida y
aplicada. Una norma jurídica deja de ser considerada como válida, cuando permanece sin eficacia duraderamente.
La eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez.
La validez de las normas jurídicas, es una validez espacio-temporal, esas normas tienen como contenido sucesos
espacio-temporales. La norma, siempre vale para algún espacio y para algún tiempo; ella se refiere a una conducta
que sólo puede producirse en algún lugar y en algún momento. La relación de la norma al espacio y al tiempo
constituye el dominio de validez espacial y temporal de la norma. La norma puede valer sólo para un espacio y un
tiempo determinados, en cuanto sólo regula acontecimientos que se producen dentro de determinado espacio y en
determinado tiempo. Puede también, valer para todo lugar y siempre, cuando no tiene determinaciones espacio-
temporales particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial o temporal
Una norma jurídica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma promulgada antes de su
creación. Lo que se encuentra sujeto a la norma, es una conducta determinada del hombre. El orden jurídico total,
es ilimitado, puede regular cualquier conducta.
Regulación positiva y negativa: obligar, facultar, permitir . La conducta humana está regulada por el orden
normativo en manera positiva, cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción
determinada. Cuando el hombre actúa como la norma lo exige, cumple su obligación; con un comportamiento
opuesto, “viola” la norma, viola su obligación. Cuando un hombre actúa en la manera como lo faculta una norma, o
actúa en la manera en que, a través de una norma, positivamente se le permite conducirse así, aplica la norma.De
una manera negativa; la conducta humana está regulada por un orden normativo cuando esa conducta no está
prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una
norma obligatoria.
Norma y valor . La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que contradice la
norma, tiene un valor negativo.Sólo un hecho real puede ser enjuiciado, como valioso o desvalioso; puede tener un
valor positivo o negativo. Las normas establecidas por los hombres, constituyen valores relativos. Una norma, es
válida o no válida.
El sistema social
Sistemas sociales que estatuyen sanciones . La relación en que el comportamiento de un hombre, frente a otro o
varios hombres, se encuentra, puede ser una relación inmediata, o una relación mediata. Premio y pena pueden
comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción. La conducta obligatoria no es la conducta debida;
debida es la sanción. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto de esa conducta es condición de
que la sanción sea debida. El cumplimiento de la sanción es obligatorio. Bajo cierto orden jurídico puede darse una
situación en que una determinada conducta humana, y la conducta contraria, tienen como consecuencia una
sanción. Ambas normas pueden tener validez paralelamente y ser aplicadas, puesto que no se contradicen. Un
ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, sólo cuando la misma no está motivada por el deseo de
obtener el premio.
¿Existen sistema sociales sin sanciones? La moral, es considerada como un sistema social semejante y distinguido
del derecho, en cuanto éste constituye un sistema que estatuye sanciones. Cuando el sistema moral exige
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determinada conducta, exige que la conducta que sea exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta
contraria, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, aprueba la conducta contraria, se conduce
inmoralmente y es él mismo moralmente desaprobado. La aprobación y desaprobación por parte de los restantes
miembros de la comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, ser entendidas como sanciones. La
norma moral que ordena una terminada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta
contraria, constituyendo una unidad en su validez. La distinción únicamente relevante entre los sistemas sociales
radica en los diversos tipos de sanciones.
Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes . Son sanciones trascendentes aquellas que, según
las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana.
El orden jurídico
El derecho: orden de la conducta humana . Una teoría del derecho tiene, que determina conceptualmente su
objeto.Las normas de un orden jurídico regulan conducta humana. El orden jurídico es un sistema social, y regula
positivamente la conducta de un hombre cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Es el
comportamiento recíproco de los hombres lo que configura el objeto de esa regulación. La autoridad jurídica exige
una determinada conducta humana porque la considera valiosa para la comunidad jurídica de los hombres.
El derecho: un orden coactivo . Los sistemas sociales designados como “derecho” son órdenes coactivos de la
conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, y enlazan a la conducta contrapuesta un acto
coactivo. Faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanción. Las
sanciones estatuidas por un orden jurídico son, socialmente inmanentes, socialmente organizadas. El acto coactivo
normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico, o puede ser interpretado como una
sanción. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coacción
atribuibles a la comunidad jurídica. El momento de coacción es el criterio decisivo.
Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones . Cuando aparece el acto coactivo estatuido
por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana determina por ese orden, el acto coactivo adquiere
el carácter de sanción, y la conducta humana contra la cual se dirige un comportamiento prohibido. La coacción, no
debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio.
El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica . Hay que distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el
permitido: el uso de la fuerza como reacción autorizada ante una circunstancia de hecho socialmente indeseada, y
la reacción ante un comportamiento humano socialmente perjudicial. Elmonopolio de la coacción es
descentralizado cuando el orden jurídico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el
comportamiento antijurídico de otros individuos, a emplear la fuerza contra éstos, cuando aún persiste el principio
de la defensa propia.
Orden jurídico y seguridad colectiva . Cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la
coacción, debe ser ejercida, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros
individuos. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, mientras sea
garantizada por el orden jurídico como orden social.La paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta,
puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza. Si fuera menester considerar la paz como un valor moral
absoluto, no podría designarse el asegurar la paz, como el valor moral esencial a todos los órdenes jurídicos, como
el “mínimo moral” común a todo derecho.
La sanción es la consecuencia de la antijuricidad; el acto antijurídico, una condición de la sanción. La determinación
del hecho ilícito, y el cumplimiento de la sanción, son reservados a órganos que funcionan dividiéndose el trabajo:
tribuales y funcionarios ejecutivos. El principio de la defensa propia es limitado en todo lo posible, no puede ser
enteramente excluido.
Actos coactivos carentes del carácter de sanciones . Acto ilícito, o delito, es una determinada acción humana, o la
omisión de tal acción, que, por ser socialmente indeseadas, es por ello prohibida, a la misma se enlaza un acto
coactivo. Los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, están
condicionados por otros hechos. La coacción del hombre por el hombre es un delito, o una sanción.
El mínimo de libertad . Puesto que una determinada conducta humana o bien está permitida, o bien está prohibida,
y dado que, cuando no es prohibida, debe vérsela como permitida por el orden jurídico, puede considerarse que
toda conducta de los hombres sujetos a un orden jurídico estaría regulada, en un sentido positivo o negativo, por
ese orden jurídico.
La libertad que así el orden jurídico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohíbe una
determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que le garantiza positivamente. La libertad de un hombre,
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consiste en que determinada conducta se le permita porque no le está prohibida. No toda conducta humana de
efecto perjudicial sobre algún otro hombre, está prohibida.
El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de ladrones” . El sentido de una
amenaza radica en que será infligido un mal bajo determinadas condiciones. Determinados actos coactivos deban
ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Éste es el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se
instaura el derecho, y su sentido objetivo.
Los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Dado que consideramos a las
normas que facultan al órgano legislativo como el sentido subjetivo, y como el sentido objetivo de actos efectuados
por determinados hombres, entendemos esas normas como una constitución. El derecho consiste en un sistema de
normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada como norma jurídica en la medida
en que pertenece a ese orden.Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, y es
efectivo en ese territorio y excluye la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden
jurídico y la comunidad, por él constituida, como un “Estado”, aun cuando éste desarrolle hacia el exterior una
actividad que, según el derecho internacional positivo, sea una actividad delictuosa. El hecho de que el contenido
de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye fundamento para no aceptar ese orden
coactivo como un orden jurídico.
¿Obligaciones jurídicas sin sanción? La coacción entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las
condiciones que se determinan en la primera constitución histórica. La definición del derecho presupuesta con la
norma fundante tiene como consecuencia, que sólo pueda considerarse una conducta como jurídicamente
obligatoria, o, como contenido de una obligación jurídica. El acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en
este sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser sólo facultativos. Si la norma fundante
presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de coacción, el sentido subjetivo del acto no
puede ser interpretado como su sentido objetivo; la norma que constituye su sentido subjetivo tendrá que ser vista
como jurídicamente irrelevante. Puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento
conforme a la norma fundante sea considerado como jurídicamente irrelevante, ya que el sentido subjetivo de ese
acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el carácter de una norma que exija, permita o autorice una
conducta humana. Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual él mismo es producido, hay que
distinguir entre ese procedimiento regulado por el derecho, como la forma jurídica, y el contenido producido a
través de ese procedimiento, como la materia jurídica.
Normas jurídicas no independientes . Si un orden jurídico contiene una norma que prescribe una determinada
conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sanción, la primera está ligada a la segunda; ella
determina sólo negativamente la condición a la que la segunda enlaza la sanción. Normas jurídicas no
independientes son también aquellas que permiten positivamente una determinada conducta.Las normas que
facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda por “facultad” otorgar a un
individuo un poder jurídico. La norma general que, estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de
derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningún acto
coactivo posterior.
Texto 32 dra. Santecchia- Alexy.pdf
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