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TEORÍA PURA DEL DERECHO
Capítulo I
El derecho y la naturaleza
1) Diferencia entre ciencia del derecho y política jurídica.
Hans Kelsen, al esbozar los primeros delineamientos sobre lo que será su teoría del derecho positivo, traza una primera y tajante
distinción entre ciencia del derecho y política jurídica. Si bien este último concepto prácticamente no lo define, realiza una serie
de apreciaciones respecto de aquel. Con relación a ello refiere que una ciencia del derecho se limita única y exclusivamente a su
objeto, determina qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse; esto último,
siempre según Kelsen, correspondería a un tema propio de una política jurídica.
2) ¿Qué es naturaleza?
Kelsen entiende por naturaleza un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular:
el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. La ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el
calor establece una relación de causa a efecto entre el calor y la dilatación del metal.
3) ¿Qué es sociedad?
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece como un fenómeno natural. Los juicios
sobre la conducta de los hombres serán, pues, pasibles de la aplicación de otro principio distinto al de causalidad ya visto.
4) ¿Qué es la regla del derecho? ¿Cuándo una norma es “positiva”? ¿Las hay en el derecho y la moral?
Para describir su objeto, la ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de
causalidad, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser
castigado”; “Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzada de sus bienes” o de una manera más general: “Si se ha
cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”. La regla del derecho establece una relación entre dos hechos, pero
mientras que en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla del derecho. El crimen
no es causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una
norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los
hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de
derecho) prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. A una norma creada por un
acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva y se distingue de todas las otras normas que no han sido
creadas de esa manera, que no han sido “puestas”, sino solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. El derecho y la
moral son órdenes positivos en tanto y en cuanto sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en
el tiempo: costumbres seguidas por los miembros de una comunidad, órdenes de un profeta, actos de un legislador, etc.
5) ¿Cómo se relaciona el ser responsable con la imputación?
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de
derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Esta relación se denomina imputación, puesto que la sanción es
imputada al acto ilícito. También decimos que un individuo es responsable cuando una sanción puede estar dirigida contra él.
Así, resulta necesario precisar que la relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es responsable. La
imputación, considerada como la relación específica existente entre el acto ilícito y la sanción, es así sobrentendida en la
proposición de que un individuo es o no es jurídicamente responsable de su conducta.
6) Principio de la retribución y su relación con la noción de imputación en el pensamiento primitivo.
Para Kelsen, cuando los hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal nace de su espíritu; de allí que los miembros de
un grupo deben conducirse de una manera determinada, conforme a ciertas normas. Las primeras normas sociales han tenido
por objeto imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. Esta sanción está fundada sobre el principio social más
primitivo, el de la retribución, que se manifiesta tanto en lo que respecta a la pena como a la recompensa. Podemos formularlo
así: “Si un individuo actúa bien, debe ser recompensado, y si actúa mal, debe ser penado”. Entre la condición y la consecuencia,
entre la acción buena o mala y la recompensa o la pena, no hay una relación de causa a efecto, sino una imputación, ya que la
recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”.
7) ¿Cómo es el juicio hipotético de las leyes causales y cómo el de las leyes normativas?
Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una
relación entre una condición y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos.
Indiquemos la fórmula del principio de causalidad: “Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá”. El principio de
imputación se formula de modo diferente: “Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse”. En el principio de
casualidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano. En el principio de
imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos. Asimismo, puede predicarse que
puede llegar a existir una cadena infinita de causas y efectos, pues el efecto de una causa puede ser a su vez causa de otro efecto.
Por el contrario, la condición a la cual se imputa una consecuencia moral, religiosa o jurídica no es necesariamente una
consecuencia imputable a otra condición. Las cadenas son dos: al acto bueno se le imputa gratitud y al malo, penitencia. Todas
las condiciones a las cuales es imputada una consecuencia moral, religiosa o jurídica son el punto final de la imputación.
8) Aspectos estático y dinámico del derecho.
La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de
reposo, como un sistema establecido o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado.
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta
recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para
expresar este sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos. Que ellas los obligan o los
autorizan a hacer ciertos actos.
Desde el punto de vista dinámico, es decir, la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta
humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se
cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación
y aplicación. La constitución regula la legislación, o sea la creación de normas jurídicas generales bajo forma de leyes; estas a su
vez regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares –v.gr. sentencias-. Una teoría dinámica del derecho tiene así por
objeto un sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas.
9) Validez de la norma: espacial, temporal, material y personal.
La validez de una norma jurídica es el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se
trata de una existencia especial. Para que una norma positiva existe es preciso que haya sido creada por un acto, por un hecho
natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los individuos; se aplica a
hechos que también transcurren en el espacio y en el tiempo.
Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su
validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida sólo para un lugar y un tiempo determinados,
no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada. Por el
contrario, cuando una norma es válida siempre y en todas partes, se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar y el tiempo en
que se produzcan. Su validez es ilimitada.
También la norma tiene una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se
aplica, sean del orden religioso, económico o político. Por último, tiene una validez personal, referida a los individuos cuya
conducta regula. Estas dos clases de validez –material y personal- son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier
hecho que sea o a la humanidad entera. Tal el caso de una constitución de un estado federal cuando distribuye el ámbito
material de validez de las normas jurídicas entre el estado central y los diversos estados federales o cuando una norma moral se
refiere a todos los seres humanos.
CAPITULO III - DEFINICION DEL DERECHO
Noción de “debe ser” en la Teoría Pura del Derecho:
La Teoría Pura del derecho se esfuerza por eliminar este elemento ideológico al brindar una definición de la norma jurídica
totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral.
La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la
consecuencia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” esta desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente
lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley natural hay una relación causal
entre la condición y la consecuencia. Pero tanto en un caso como en el otro se trata de una relación funcional especifica
establecida entre los elementos de un sistema dado, el del derecho o el de la naturaleza.
Sanción:
En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es
necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se
llama sanción. Es la reacción especifica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al
derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos. Las sanciones jurídicas son actos de seres humanos prescritos por normas que
han sido creadas por los hombres. Constituyen, pues, un elemento de la organización social.
Derecho como orden coactivo:
El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la
forma de sanciones socialmente organizadas. Los juristas del siglo XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma
jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter
distintivo de la norma jurídica. La ciencia jurídica puede, pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo que
tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se haya cumplido. Con esta labor no solo define la
estructura lógica de las reglas de derecho, sino también su contenido, dado que indica uno de los elementos materiales de los
ordenes sociales que califica de jurídicos.
Que quiere decir Kelsen cuando expresa que el derecho es una técnica social?
Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método especifico que permite inducir a los hombres a conducirse
de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta
contraria a la deseada. Las normas jurídicas, lo mismo que todas las otras normas sociales, solo se aplican a las conductas
humanas; únicamente el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de
acuerdo con esta. Desde este punto de vista, el derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social
que ella tiene por finalidad mantener.
El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza:
El derecho se distingue de otros ordenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de
un acto de coacción. Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definirlo como un orden de coacción, queremos
indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho fija en
que condiciones y de que manera un individuo puede hacer uso de la fuerza respecto a otro. La fuerza solo debe ser empleada
por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar
actos coactivos actúan en calidad de órganos de la comunidad constituida por este orden. La función esencial del derecho es la
de establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas.
Norma primaria y norma secundaria:
Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria.
La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción
es prescrita. La mayor parte de los códigos penales no prohíben expresamente la comisión de un crimen o delito. Se limitan a
definir los diversos crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. Para que una norma pertenezca a la esfera
del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción.
La norma primaria establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y la norma secundaria a la que prescribe la conducta
que permite evitar la sanción.
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