TEORÍA DEL ERROR
El error (falso conocimiento) y la ignorancia (falta de conocimiento) excluyen el elemento
intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto
(conocimiento del hecho y sus caracteres).
El error de tipo es el que recae sobre elementos descriptivos (se captan por los sentidos) o
normativos (valorativos: científico, cultural, jurídico) y excluye el dolo.
Para que haya error de tipo tratándose de elementos normativos jurídicos, estos deberán ser
extrapenales (ej: leyes penales en blanco) y no adelantar valoraciones sobre la antijuridicidad del
hecho. El puro error de derecho sobre la existencia de la prohibición penal misma, no excusa.
En una construcción compleja del tipo, el dolo es el tipo subjetivo y el error lo excluye. El error
puede recaer sobre un elemento del tipo básico (desapareciendo entonces la tipicidad) o sobre
una circunstancia atenuante o agravante (con lo cual la tipicidad no desaparece ya que se
mantendrá la del tipo básico: se trata de un error accidental que no excluye el dolo, puesto que no
afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres). Ej: quiere matar a otro, pero ignora que mata
al padre, en cuyo caso se aplica art. 79 (homicidio simple) y no el agravado (art. 80 inc. 1º) .
El error, para ser excluyente de dolo y culpa, debe ser esencial e invencible (es el que no podría
haber evitado una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon al
autor). El error vencible excluye el dolo, pero no la culpa si el delito admite la forma culposa. Ej:
cazador que quería matar un jabalí, pero mató a otro cazador ya que no tomó las precauciones del
caso antes de disparar (art. 84 CP).
El error de prohibición recae sobre la conciencia de la antijuridicidad y elimina la culpabilidad. Es
decir, mientras el error de tipo impide comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin
de cometer un delito determinado, el error de prohibición también impide comprender la
criminalidad del acto pero no elimina el fin de realizar al conducta descripta en el tipo.
El error de prohibición indirecto recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación. Ej: Ticio mata a otro que se encontraba escalando la verja de su casa por la noche,
creyendo que era un ladrón, pero resultó ser su hijo adolescente que volvía tarde a casa y no
quería despertarlo.
El error de prohibición invencible, excluye la culpabilidad y determina la impunidad. El error de
prohibición vencible, atenúa la responsabilidad criminal.
La Teoría del Dolo es de corte causalista y concibe al dolo como "dolus malus" en la culpabilidad.
Trata en forma unificada el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Por
ende, la solución es idéntica para un error de tipo o de prohibición. El error invencible excluye el
dolo y la culpa. El vencible también excluye el dolo pero deja subsistente el delito culposo.
En cambio, la Teoría de la Culpabilidad (de corte finalista) diferencia el dolo del conocimiento de
antijuridicidad. En efecto, el dolo está ubicado en el tipo subjetivo y se ve afectado por el error de
tipo, mientras que el error de prohibición se encuentra en la culpabilidad. Se dan dos variantes:
a) Teoría estricta de la culpabilidad.
Brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre:
- Existencia.
- Límites.
- Presupuestos fácticos de las causas de justificación.
Si el error es invencible, no hay culpabilidad.
Si el error es vencible, se atenúa la pena. En el código alemán, la atenuación es facultativa y en el
español obligatoria (dolo atenuado); mientras que en nuestro sistema se aplica la pena del delito
culposo si está previsto expresamente. Por ende, se critica la laguna de punibilidad sobre el error
de derecho penal (prohibición, mandato, permiso) evitable donde no existe delito culposo.
Para esta teoría, el dolo es el elemento subjetivo del tipo (conocer y querer las circunstancias
fácticas y jurídico-específicas del tipo objetivo). En cambio, la conciencia de antijuridicidad
(conocimiento de la prohibición, mandato, falta de permiso y -a diferencia de la teoría restringida-
también el conocimiento de los presupuestos fácticos del permiso) es componente de la
culpabilidad, motivo por el cual la conducta sigue siendo dolosa (porque se cumple con los
elementos objetivo-subjetivos del tipo) y sólo se excluirá la culpabilidad en caso de error
invencible, manteniéndose a título de culpa si fuere vencible y estuviese contemplado
previamente.
b) Teoría restringida de la culpabilidad
El tratamiento es diferenciado: el error sobre la existencia y límites de una causa de justificación es
un error de prohibición (indirecto), mientras que el que recae sobre los presupuestos fácticos de
dicha causa de justificación sería un error de tipo, que si es invencible conduce a la impunidad y si
es vencible al delito culposo.
Se ha criticado a esta teoría, ya que si hay un error invencible que excluye al tipo, entonces el
hecho tampoco podrá ser considerado antijurídico no cabiendo frente al mismo la legítima
defensa, teniendo el tercero -víctima del error- que soportarlo como si se tratase de un hecho
lícito. No habiendo por ende hecho típico y antijurídico principal, tampoco se aplicarían las reglas
de la participación ni la responsabilidad civil. Ejemplo: Ticio -comerciante- mata a Sempronio -
cliente- ya que el primero lo tomó -erróneamente- por el ladrón que ya lo había asaltado
anteriormente, por cuanto Sempronio era muy parecido físicamente al verdadero ladrón y temió
que viniera a asaltarlo de nuevo. A su vez, la secretaria de Ticio sabe que Sempronio no es el
ladrón, pero le alcanza el arma a su jefe, ya que odia a Sempronio. De aplicarse esta teoría,
Sempronio no podría ejercer la legítima defensa (porque Ticio no estaría realizando una conducta
típica y antijurídica) y la secretaria no podría ser acusada de partícipe necesaria (porque no hay
hecho principal).
Por ende, la licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender sólo de las creencias subjetivas
del particular.
Por su parte, la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo llega a similares conclusiones que la
teoría limitada de la culpabilidad. Para dicha tesis, la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y,
a su vez, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Entienden que el tipo consta
de dos partes: elementos positivos (tipo tradicional) y negativos (que no haya causa de
justificación). Así, los presupuestos fácticos de una causa de justificación son parte del tipo de
injusto (tipo negativo).
Finalmente, la Teoría de las consecuencias jurídicas del error tipo (Jescheck), considera como
error de prohibición el que recae sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, que
en caso de ser vencible no le aplica una pena atenuada -como hace la teoría de la culpabilidad
estricta- sino que acude a la analogía in bonam partem y le impone la sanción del delito culposo a
pesar de que subsiste el dolo. Esta solución permite superar la crítica de la teoría de la culpabilidad
restringida, porque al no excluirse la ilicitud, se pueden aplicar las reglas de legítima defensa,
participación criminal y responsabilidad civil.
Jurisprudencia
Extracto: La Sala III del Tribunal de Casación Penal estableció que al haber incurrido el legitimado
pasivamente en un error inevitable -en el caso, indirecto de prohibición- no es procedente efectuarle ningún
tipo de reproche por su conducta antijurídica.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 19
de mayo de dos mil diez se reúnen en Acuerdo ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Víctor
Horacio Violini (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar
sentencia en Causa N° 11.572 (Registro de Presidencia Nº 39.016) caratulada “N., D. L. s/ Recurso de
Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – VIOLINI.
ANTECEDENTES
1º) En lo que interesa destacar el Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata
condenó a D. L. N. a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con costas del proceso por resultar autor
responsable del delito de abuso de armas calificado (art. 104 en función del art. 105 del Código Penal).
2º) La defensa oficial del encausado vino en casación contra dicho resolutorio (fs. 106/124) requiriendo, en lo
sustancial, que “...se haga lugar al recurso de casación intentado, declarando la inobservancia y errónea
aplicación de los preceptos legales mencionados … y se disponga la libre absolución del imputado en orden al
delito de abuso de armas calificado … por haber actuado en situación de inculpabilidad debido a un error
invencible, al creerse amparado bajo la causal de justificación de la legítima defensa propia y de terceros…”.
Arguye que el pronunciamiento impugnado incurre en absurdo en la valoración de la prueba en cuanto
implícitamente y sin fundamento alguno tuviera por supuestamente acreditado el carácter vencible del error
en que el imputado incurriera al disparar un arma de fuego.
De manera subsidiaria peticiona la declaración de nulidad de la sentencia “…toda vez que la misma incurre en
omisión de tratamiento jurisdiccional de cuestiones fundamentales introducidas por ambas partes durante el
desarrollo de la audiencia de debate…”.
3º) Con la radicación del recurso en la Sala (fs. 132) se notificó a las partes (fs.132/vta.).
La Sra. Fiscal ante este Tribunal dictaminó que el recurso debe ser rechazado, entendiendo que “...al mediar
un error exculpante vencible, la culpabilidad del agente será de menor intensidad. En tal sentido, deberá
adecuarse el quantum sancionatorio a la luz del artículo 41 del ordenamiento sustantivo…” (fs. 133/134).
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia definitiva, decidiendo plantear y votar las
siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
I.- El Tribunal de instancia tuvo por acreditado que “…el día 20 de octubre de 2008 en horas de la noche, una
persona del sexo masculino que se encontraba en el interior de la vivienda ubicada en la calle 29 bis N°
10.151 de Mar del Plata, en oportunidad en que una comisión policial intentaba concretar una diligencia de
allanamiento en la finca de mención, todo ello por disposición de la Justicia de Garantías, efectuó al menos un
disparo con el revólver marca ´Taurus´, calibre 38 Special sin numeración visible y dirigido hacia la persona
del oficial de Policía Alejandro José Perla sin llegar a herirlo…”.
II.- Sentado ello, corresponde analizar los agravios introducidos por la defensa.
En primer término, observo luego de una detenida lectura de la sentencia condenatoria la existencia de un
déficit que no puede soslayarse en esta instancia casatoria. En efecto, le asiste razón al recurrente cuando
afirma que el “a quo” no ha dado debida respuesta a los distintos planteos introducidos por las partes.
De tal manera, en lo que resulta menester destacar, conforme se desprende del acta de debate la defensa al
efectuar su alegato indicó que “…al mantener el Fiscal la acusación por el delito de abuso de armas de guerra
… se limitará a analizar si el error fiscalmente consentido era vencible o no, evaluándolo en las especiales
circunstancias del hecho en concreto, en tal línea de pensamiento cuestiona cual es la diligencia que pretendió
el Fiscal de parte del imputado, exponiendo que su defendido en el contexto fáctico en el que se encontraba
nunca pudo haber distinguido si a quien le disparara era un policía o quienes él temía que lo vinieran a
atacar…” (fs. 66).
A partir de allí, era imperativo para el Tribunal especificar los argumentos que en definitiva lo motivaran para
desvirtuar los alcances expuestos por la parte ahora agraviada; sin embargo no surge de ninguna de las
cuestiones votadas en el pronunciamiento cuyas copias glosan a fs. 68/75 (veredicto y sentencia) que se hayan
tratado las consideraciones señaladas en el párrafo que antecede, lo que denota inobservancia de lo
específicamente reglamentado por los arts. 168 de la Constitución provincial y 371 del digesto adjetivo.
Nótese que –incluso- en la quinta cuestión, esta es la relativa a la existencia de eximentes de responsabilidad
penal, el juez que opinara en primer término (al que adhieren los restantes) consigna sin más que “…no
advierto ninguna causal en el sentido del interrogante que se me dejara planteado, razón por la cual voy a
votar por la negativa al ser ello el producto de mi convencimiento razonado y sincero…”, sin siquiera evaluar
mínimamente las premisas exculpantes deducidas por la defensa del encartado.
Lo expuesto permite desacreditar el veredicto condenatorio como un acto jurisdiccional válido, por cuanto no
se han resuelto todas las cuestiones que han sido sometidas a estudio por las partes (doctrina del art. 168 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y correspondería por aplicación expresa del art. 461 del ritual
declarar la nulidad del mismo; empero, el déficit apuntado -no atribuible al imputado ni a su defensa- no
impide evaluar el núcleo central del libelo recursivo vinculado a si el error de prohibición indirecto en que
incurrió el encartado al momento de efectuar el disparo con un arma de fuego es vencible como afirmó el
órgano acusador (fs. 65/vta.), o bien invencible como intentara demostrar la perseverante defensa de acuerdo
a los elementos probatorios obrantes en autos.
En tal contexto corresponde en la especie dictar sentencia definitiva, sorteando la nulidad de orden general
antes expuesta por razones de celeridad procesal (art. 15 de la Constitución provincial) y teniendo presente
que la garantía de defensa en juicio abarca “…el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de
sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una
vez para siempre su situación frente a la ley penal…” (CSJN Fallos 272:188, considerando 10°).
Ahora bien, discurriéndose la cuestión sobre la evitabilidad del desacierto en que sucumbió el nombrado N.,
quien habría actuado pensando en la legalidad de su accionar (legítima defensa), aunque existió una
suposición del presupuesto fáctico condicionante de dicha causal de justificación, debo adelantar que
comparto las apreciaciones vertidas por el recurrente en cuanto aduce que el error de prohibición subyacente
fue inevitable.
Al respecto, no siendo una cuestión sencilla de desentrañar en tanto se debe indagar sobre aspectos de carácter
subjetivo afines al autor del injusto, liminarmente reseño que tengo en cuenta a dichos fines que “…Los
medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de prohibición de quien no
ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno es ipso vencible, sino que la vencibilidad
depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo
para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto … Cuando
exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien
estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una
exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña
medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos
esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuricidad…” (vid Derecho Penal Parte General
T° I, Claus Roxin, Traducción de la Segunda Edición Alemana, año 1997, Ed. Civitas, Página 884 y ssgtes.,
en parigual Hans Joachim Rudolphi en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Página 44 y ssgtes.).
Desde dicho prisma de análisis estimo que no era posible exigirle al encartado al momento del hecho que
cerciore la identidad de los sujetos que ingresaban a la finca previo a efectuar el disparo con el arma de fuego
que detentaba, puesto que -claramente- por la situación apremiante en la que se hallaba no pudo percibir, ni
mínimamente, la antijuridicidad de su conducta.
Y ello se verifica a partir de la temeraria disputa suscitada días previos entre la familia de su novia con
vecinos del barrio donde se encuentra emplazada la vivienda de la misma, que derivaron en constantes
agresiones verbales y amenazas de muerte, todo ello enmarcado en un clima de violencia que culminara en
luctuosos resultados. Tengo en cuenta, principalmente, los fundamentos esbozados por el propio imputado,
quien afirmara que “…surgió un problema en el barrio entre la familia de mi novia de apellido Frías y una
familia de la casa de al lado de apellido Fontiveros, que en el problema también participó otra familia de
apellido Rodríguez que vive dos o tres cuadras de por medio. Que ese problema estaba originado porque
Fontivero y Rodríguez … habían golpeado al hermano de Lucía, la mujer de uno de los Frías. Que ante esto
los Frías le fueron a reclamar a Fontiveros y a Rodríguez a la casa de este último y al salir Rodríguez con un
machete, empezó una pelea … Que en la pelea resultó muerto Fontiveros y Rodríguez está grave. Que los
hermanos Frías se entregaron en el acto y a partir de ahí las flias. de Fontivero y Rodríguez amenazaron a los
que quedaron en la casa de Frías, con que iban a matar y a prender fuego. Que el dicente llegó a la casa de
Frías después que había pasado todo, ya estaba la policía y ahí se enteró de las amenazas. Que desde entonces
se quedó en la casa para proteger, estaba también otro hermano Frías, Roberto, cuatro mujeres y un nene de 1
año y 6 meses. Que el lunes estuvieron pasando todo el día en auto y moto amenazando con armas de fuego a
Analía, eran los hermanos de Rodríguez … y el padre de Fontivero en un auto rojo, que les hacían señas que
les cortaría el cuello … Que después de las 22 hs. vinieron, patearon la puerta donde estaba el modular, tanto
yo como los otros pensamos que eran los vecinos, nunca se identificaron como policías, que no alcanzó a ver
a nadie. Que cuando estaban pateando la puerta no tiró, sino ahí cuando entró, ahí sí disparó. Se fueron para el
fondo y desde el fondo cuando entran tiro, que nunca se identificaron como policía y si lo hubieran hecho no
lo hubiese creído pensando que eran los otros. Que el dicente vio cuando paso el pie, cuando entró por la otra
puerta vestido de civil … Que la madre de la novia y el hermano estaban trabando la puerta y ahí se
identificaron como policía y la suegra dijo que no les creía y ahí patearon la puerta y el dicente no tenía el
arma porque la había dejado allí que uno le dio una patada en el pecho…” (fs. 14/15).
Así, de las manifestaciones vertidas por el encausado surge nítidamente el innegable escenario beligerante en
el que se encontraba la familia de su novia, y el rol protector que el mismo adquirió con motivo de ello;
extremos estos que no se encuentran controvertidos en autos.
En tal inteligencia, es posible afirmar que N. y las personas que residían en la finca sita calle 29 bis N° 10.151
de Mar del Plata se hallaban en un enclave aprensivo cuando irrumpieron de manera vertiginosa los oficiales
de policía, quienes –inclusive- alguno de ellos no vestían el uniforme reglamentario y no se habrían
identificado como tales al ingresar a la morada (vid manifestaciones del propio imputado, de Julia Morales y
de Analía Gisela Frías), lo que inexorablemente habría limitado la posibilidad de que el encausado evite el
error en que finalmente incurrió al considerar que actuaba justificado cuando efectuó el disparo.
Asimismo, puede mencionarse que por el sitio y los alcances en que ocurrió el suceso sometido a estudio, ex
ante el comportamiento defensivo del causante aparecía como privilegiado conforme la manda del art. 34 inc.
6º del Código Penal, lo que importa presumir -en beneficio del acusado- que concurrían las circunstancias
habilitantes que estipula la normativa de cita a los fines de ejercer el derecho en cuestión, otorgándole una
concesión superior a la actitud asumida por N.
Entiendo, por consiguiente, que el legitimado pasivamente -por lo ineluctable de la situación- no pudo
siquiera reflexionar sobre una eventual antijuricidad de su conducta y mucho menos arbitrar los esfuerzos
suficientes para percatarse de la ilegitimidad de su accionar, no resultando al respecto un dato menor el hecho
de que al ser interrogado por el Ministerio Público Fiscal afirmó que “…que nunca se identificaron como
policía y si lo hubieran hecho no lo hubiese creído pensando que eran los otros…”, lo que refuerza la postura
hasta aquí sustentada en cuanto a la inevitabilidad del error en que incurrió el prevenido.
Sentado ello, solo resta analizar como opera lo expuesto respecto a la situación procesal del encausado;
adelantando que por imperio del art. 34 inc. 1° del Código Penal el injusto atribuido a D. L. N. no permite
superar las limitaciones subjetivas presentes en el estadio de la culpabilidad.
Es decir, que al haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable no es procedente efectuarle
ningún tipo de reproche por su conducta antijurídica, decae la culpabilidad, debiendo descartarse –por
consiguiente- la punibilidad del comportamiento disvalioso atribuido.
En igual criterio, el profesor Hans-Heinrich Jescheck explica que “...El error invencible de prohibición no le
puede ser reprochado al autor, ya que cuando infringe el Derecho quien no se encuentra en situación de
conocer el injusto del hecho, aquel no revela ninguna censurable actitud interna frente al referido Derecho. De
ahí que el error invencible de prohibición deba exculpar siempre...” (Tratado de Derecho Penal -Parte
General-, Cuarta Edición año 1993, Ed. Comares-Granada, Página 413).
Los fundamentos de esta exención punitiva se originan, en esencia, en que la ausencia de reproche será
siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad por el hecho al no haber podido el autor obrar de
manera disímil y derivado de la imposibilidad de percatarse de la ilicitud del accionar como consecuencia de
la inevitabilidad del yerro en que se incurre; basándose la exclusión de la punibilidad en el desconocimiento
latente de la antijuricidad.
“...Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohibición inevitable tiene también una significación
político-criminal … la responsabilidad penal no dependerá del conocimiento de la antijuricidad, como lo
postula la ´teoría del dolo´, sino sólo de la posibilidad de su conocimiento, en el sentido de la llamada ´teoría
de la culpabilidad´…” (Derecho Penal Parte General, 2da. Edición año 1999, Enrique Bacigalupo, Ed.
Hammurabi, Página 434).
En conclusión, conforme los lineamientos trazados en los acápites que anteceden, es que propongo al Acuerdo
hacer lugar, sin costas, al recurso de casación deducido; casando la sentencia impugnada y absolviendo a D.
L. N. en orden al delito de abuso de armas agravado (arts. 18 de la Constitución Nacional; 168 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2,
3, 106, 210, 371, 448, 454, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Por lo expuesto, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral y a esta cuestión VOTO POR AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar,
sin costas, al recurso de casación deducido; casando la sentencia impugnada y absolviendo a D. L. N. en
orden al delito de abuso de armas agravado (arts. 18 de la Constitución Nacional; 168 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires; 34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2, 3, 106, 210, 371,
448, 454, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
SENTENCIA
I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casación deducido.
II.- CASAR la sentencia impugnada y ABSOLVER a D. L. N. en orden al delito de abuso de armas agravado
por el que fuera condenado.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
34 inc. 1º y 6º, 104 en función del 105 del Código Penal; 1, 2, 3, 106, 210, 371, 448, 454, 460, 461, 530 y 531
del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.
FDO.: VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL
Ante mí: Andrea Karina Echenique
TEORÍA DEL ERROR.docx
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