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-Lisandro Lícari-
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Sociedades Comerciales
Bolilla nº 1: La sociedad en general:
1) Sociedades comerciales: concepto:
El artículo 1º de la ley 19.550 brinda la definición de sociedades comerciales.
Dicho artículo dispone: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios
y soportando las pérdidas”.
De la definición surgen las características esenciales de las sociedades
comerciales:
a) Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas: En
nuestro derecho la sociedad surge de un contrato, y uno de los elementos de esenciales
de los contratos, según la definición del art. 1137 del Código Civil, es la pluralidad de
partes. Por eso, el art. 1º de la ley de sociedades exige la presencia de “dos o más
personas” ara cualquier tipo social.
Esto representa un avance con relación al régimen anterior, pues según el
Código de Comercio, para la constitución de una sociedad anónima era necesario un
número mínimo de diez socios.
No obstante ello, las nuevas orientaciones del derecho societario a nivel mundial
permiten la conformación de sociedades unipersonales.
b) De forma organizada: Esta expresión hace referencia a la sociedad
como unidad partícipe de la actividad económica y como modo y técnica de
organización de la empresa.
c) Conforme a uno de los tipos previstos: Tipos previstos son los
regulados expresamente por la ley de sociedades. De la correlación entre esta norma y el
art. 11 y 17 surge el principio de la tipicidad en las sociedades comerciales.
d) Se obligue a realizar aportes: El obligarse a realizar los aportes hace
a la condición de socio y a la esencia del contrato asociativo: en el primer aspecto, sólo
se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligación de realizar aportes, amén de
que es el aporte la medida de la participación económica y política del socio en la
estructura societaria; así en líneas generales determina la participación en las ganancias
y pérdidas, en la cuota de liquidación y en el establecimiento de la mayoría de los
órganos deliberativos.
En el segundo aspecto, los aportes de los socios constituyen el fondo común
indispensable a la consecución del objeto y determinan el capital social.
La obligación asumida contractualmente por el socio en cuanto a cumplir con la
aportación estipulada, determina la figura relativa a la suscripción del capital, mientras
que el efectivo cumplimiento de esa obligación poniendo a disposición de la sociedad la
aportación en dinero, especie o en prestaciones personales prometida, constituye la
integración del capital.
e) Para aplicarlos a la producción e intercambio de bienes y
servicios: Esta expresión representa la razón de ser de la constitución de la sociedad
comercial, que no es otra cosa que emplear el patrimonio social para el desarrollo de
una actividad productiva: producir, comprar, vender y distribuir bienes y prestar
servicios.
f) Participando de los beneficios y soportando las pérdidas: La
palabra “beneficios” fue introducida por la ley 19.550 y representa un concepto más
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amplio que ganancia; es algo más que lucro. Si bien es cierto que en la mayoría de los
casos las sociedades se constituyen para ganar dinero, pueden darse casos en que tenga
otra finalidad, por ejemplo, ahorrar costos, participar del resultado de una investigación,
etc.
Todos los socios deben participar de los beneficios y en caso de que se convenga
lo contrario, dicha cláusula será nula en virtud del inc. 1º del art. 13.
A demás, los socios deben siempre participar de las pérdidas, aún cuando esta
obligación esté limitada al aporte que efectuaron.
2) Personalidad de las sociedades:
El artículo 2º de la ley 19.550 dispone que “La sociedad comercial es un sujeto de
derecho con el alcance que la misma ley le fija”.
Mediante esta categórica definición, en concordancia con lo dispuesto por el
artículo 33 del Código Civil, las sociedades comerciales son consideradas personas, en
el sentido del artículo 30 del Código Civil, esto es, como un ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
La atribución del carácter de “personas” a las sociedades comerciales constituye
el efecto más característico del contrato de sociedades, pues al reconocer la ley 19.550
el carácter de sujeto de derecho a las mismas, ha considerado a la sociedad como una
persona diferente a la de sus miembros, de manera tal que los derechos y obligaciones
que aquélla adquiera son imputados a la propia sociedad y no a cada uno de sus
integrantes ni a todos ellos.
Del mismo modo, el reconocimiento de la personalidad jurídica implica a
tribuirle a las sociedades ciertas cualidades o propiedades de que gozan todas las
personas, tanto físicas como jurídicas, que se denominan atributos de la personalidad.
El concepto de persona es siempre el mismo, pese a que aparentemente la
personalidad se manifiesta con efectos y modalidades diferentes. Ello deviene de la
apariencia exteriorizante que es otorgada por los diversos tipos. Estos son los que tienen
diversa modalidades y efectos. La personalidad es única: el centro imputativo con
capacidad autogenerativa de relaciones una vez concretado.
3) Atributos:
Constituyen atributos de la personalidad aquellos elementos que deben darse
necesariamente en toda persona por ser inherentes a su condición de tal. Ellos son:
capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y nacionalidad.
Atributo
Consiste
Capacidad
Es la aptitud potencial que tiene toda persona para ser titular de
derechos y deberes.
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere solo a la
capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones. La noción de capacidad de hecho es absolutamente
ajena a las personas jurídicas, que siempre actuarán a través de sus
órganos o representantes.
En el derecho anglosajón la Cámara de los Lores resolvió que la
capacidad de la sociedad está circunscripta por el objeto social
establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de
esos límites debían considerarse “ultra vires”. Nuestra Ley de
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Sociedades nunca receptó esta teoría. En nuestro sistema tiene
vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede
realizar todos los actos en forma genérica. Si el administrador obrase
fuera del objeto social ello no podría afectar a los terceros de buena
fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al administrador
por ese comportamiento.
Nombre
Es la denominación con que se distingue en el mundo de los negocios
la persona jurídica. La denominación de las sociedades se clasifica en
subjetiva y objetiva.
La denominación subjetiva, también llamada razón social, es el
nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza incluyen
la garantía legal de la responsabilidad de los socios que la integran (si
el socio figura en ella habrá que modificarla si se retira).
En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre de una
o más personas, integrantes o no de la sociedad, pero jamás con
función de razón social, sino que su denominación es siempre
objetiva. Como consecuencia de ello, dicha denominación no debe
ser cambiada por alteración del elenco de socios ya que no es
representativa de la participación social. También por ello es
transferible.
Patrimonio
La sociedad comercial, dada su condición de persona jurídica, tiene
un patrimonio propio distinto al individual de cada uno de los socios;
de ahí que los bienes son adquiridos por ella y no por los socios.
Siempre la sociedad responde con todo su capital.
El capital social se genera con los aportes formulados y prometidos
por los socios y se extingue al concluirse la liquidación social.
Domicilio
El art. 11, inc. 2, de la LSC, exige que el instrumento constitutivo de
la sociedad contenga su domicilio. La reforma introducida por la ley
22.903 recepto la distinción entre domicilio social como sinónimo de
la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye la sociedad y cuya
autoridad judicial es competente para autorizarla en el Registro
Público de Comercio. En cambio sede significa el lugar determinado
con indicación de la calle y número en donde funciona la
administración de la sociedad.
A demás, el domicilio social es determinante de la ley aplicable y de
la competencia jurisdiccional.
Nacionalidad
La doctrina y la legislación se han dividido en dos grandes corrientes:
a) la afirmatoria, de quienes sostienen que es la idea de dependencia
respecto de las autoridades que gobiernan tal país;
b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen de
nacionalidad, puesto que ésta es un vínculo jurídico – político que
une al individuo con el Estado.
Lo cierto es que la expresión “nacionalidad de las sociedades” es en
el derecho privado una comodidad verbal para expresar el
sometimiento del ente a determinado régimen legal para su
constitución y funcionamiento.
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4) Teoría del órgano: aspecto subjetivo y objetivo; distintos órganos:
La ley 19.550 ha adherido a la moderna doctrina que predica la inexistencia de la
relación de mandato entre los administradores y la sociedad. Tal manera de pensar ha
sido denominada como doctrina del órgano o doctrina orgánica. En virtud de esta teoría,
los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios, por lo que
es la sociedad misma la que actúa frente a terceros, mediante un persona física.
El órgano se integra con dos elementos:
a) Objetivo: es un elemento jurídico que determina el conjunto de facultades,
funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el contrato constitutivo le
atribuyen.
b) Subjetivo: este elemento designa la persona o personas que integran el
órgano y lo ejercen, aplican y usan las facultades, funciones y atribuciones que el
ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye.
Existen distintos tipos de órganos:
1. De gobierno: genera la revisión de conducta.
2. De administración: ejecuta el objeto de la sociedad
3. De representación: está incluido en el órgano de administración.
4. De fiscalización: lleva a cabo el control.
5) El principio de la tipicidad:
La tipicidad implica la obligación de ceñirse a una de las formas expresamente
reguladas en la ley, dado que el derecho argentino tiene un número cerrado de
sociedades comerciales típicas.
La tipicidad es un régimen jurídico que instituye formas rígidas en cuanto a la
extensión y organización estructural de las sociedades. Es una disciplina legislativa
particular impuesta a las sociedades, que permite diferenciar una de otras a través de
ciertos requisitos esenciales que le son propios. La tipicidad es una herramienta que
permite manejarse rápidamente en el tráfico negocial moderno con el conocimiento de
ciertas normas de responsabilidad, de determinada forma de administración, etc.
La omisión de elementos tipificantes, o la lisa y llana constitución de sociedades
de distinta caracterización dan lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta cuando
es originaria y a la disolución de la sociedad, si es sobreviniente.
La tipicidad reviste el carácter de esencial, dado que atañe a la seguridad jurídica
en tanto previsibilidad del régimen legal aplicable que deben conocer los terceros.
Con relación a la tipicidad se da un fenómeno singular: en los regimenes
jurídicos en donde no existió por muchos años, no aparecieron nuevos tipos sociales. El
ejemplo típico es el Código Albertino español de 1827, que decía que “los ciudadanos
eran libres de crear los tipos sociales en la forma que ellos quisieran”. En rigor, el único
tipo social que apareció en España a partir de 1920 es la SRL, copiada de la legislación
alemana, francesa e italiana.
Algunos de los caracteres de la tipicidad son:
1. Es una norma imperativa, que fija un marco estable.
2. No es modificable por los socios.
3. La autonomía de la voluntad opera sólo en casos no reglados.
4. El interés más protegido es el de los terceros, ya que brinda seguridad jurídica.
5. Homogeiniza estructura.
6. Da certeza, reduce costos y aumenta estímulos para contratar.
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6) Abuso de la personalidad:
La personalidad jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos
fines de naturaleza práctica, por lo que resulta de toda lógica sostener que, cuando la
utilización de ella se desvía de tales fines o cuando se abusa de esa personalidad para
fines no queridos al otorgarla, es lícito atravesar o levantar el “velo” de la misma para
aprehender la realidad que se oculta tras ella y aplicar la normativa correspondiente a
quienes pretendieron eludirla mediante tan ilegítima manera de proceder.
Tales maniobras son concretadas generalmente a través de sociedades anónimas,
pues en estas los socios asumen una responsabilidad estrictamente limitada a las
acciones suscriptas, manteniendo indemne su propio patrimonio de los resultados de la
actividad de la sociedad.
Estas maniobras abusivas del recurso de la personalidad jurídica han encontrado
justo correctivo, luego de la ley 22.903, en la norma del artículo 54 in fine.
La ley 22.903 vino a reglamentar de alguna manera, la amplia formula prevista
por el artículo 2 de la ley 19.550, el cual si bien reconocía el carácter de sujeto de
derecho de las sociedades comerciales, tal separación patrimonial resultaba vigente en
tanto y en cuanto se respetaran los alcances fijados por la ley.
El nuevo artículo 54 in fine, bajo el título de “inoponibilidad de la persona
jurídica” complementó aquel principio general, describiendo los presupuestos de
aplicación de la doctrina de la inoponibilidad y reglamentando sus efectos. Prescribe
textualmente esta disposición legal que: “La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o
a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados”.
El aporte más importante efectuado al ordenamiento societario es la extensión de
los efectos del artículo 54 in fine a la actuación de quienes se han valido de la estructura
societaria para lograr con ello “fines extrasocietarios”, es decir, cuando no hay
ilegitimidad ni dolosa frustración de los derechos de terceros, sino simplemente
provecho de los beneficios que la ley a las sociedades mercantiles o a sus integrantes,
cuando aquella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes y
servicios ni es titular de una hacienda empresaria, lo cual constituye “el fin societario”,
cuyo desarrollo determina el mantenimiento y el alcance de la personalidad jurídica a
que hace referencia el artículo 2 de la ley 19.550.
7) Unipersonalidad:
Actualmente las sociedades unipersonales son ampliamente admitidas en el
derecho comparado. Se pasa del concepto de sociedad como contrato al de sociedad
como técnica de organización jurídica. Este es un fenómeno bastante generalizado; ya lo
han receptado las legislaciones de España, Francia, Alemania, Italia y los Estados
Unidos.
La ley 19.550 dispone que la sociedad es un contratos de dos o más personas, y
excepcionalmente el art. 94 inc. 8 regula transitoriamente la unipersonalidad,
estableciendo que durante este periodo la responsabilidad del socio será solidaria e
ilimitada y habilitando su disolución si no se reconstituye la pluralidad de socios en el
plazo de tres meses.
Sin embargo, la cuestión de la unipersonalidad se ha activado como polémica en
la Argentina a raíz de la sanción del decreto 677/01, porque posibilita por vía
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excepcional que exista la sociedad abierta unipersonal cuando se produce la toma del
control absoluto.
Bolilla nº 2: El acto constitutivo:
1) Naturaleza del acto constitutivo:
El acto que vincula a los socios entre si y del cual sobrevendrá de la sociedad es
un contrato, con todas las cualidades y características de esta fuente de obligaciones.
Empero, donde aparece un aspecto especialísimo, propio de las sociedades es en la
circunstancia de producirse el nacimiento de una institución, un sujeto de derecho con
todas las consecuencias que derivan de ello.
En la sociedad concurren dos problemas: coexistencia de las normas de los
contratos con las normas y problemas de la persona jurídica. A raíz de ello, desde
principio del siglo XX, en Alemania e Italia se comenzó a discutir cual era la naturaleza
jurídica del acto constitutivo; es decir cual es el encuadramiento normativo que posee.
Si había un contrato donde los socios eran tres, y alguno moría o no cumplía con
su obligación de aportar ¿debía necesariamente extinguirse el ente, o podía este
continuar con los socios restantes?
Todo esto fue generando distintas teorías, como la que recepta la ley de
sociedades vigente dice la sociedad nace de un “contrato plurilateral de organización”.
Las consecuencias de esto se encuentran normadas en la propia ley, cuando regula el
régimen de la invalidez vincular en el art. 16, permitiendo que la sociedad continúe con
los socios restantes. Lo propio acontece con la muerte de un socio.
En los contratos plurilaterales las partes unen sus prestaciones para la
consecución de un fin común mediante el desarrollo de una actividad conjunta. Hay un
interés convergente, abarcativo tendiente a la constitución de la persona jurídica, dentro
de un marco jurídico predispuesto. Dicha constitución debe hacerse dentro de un marco
predeterminado en virtud de la tipicidad.
La prestación (que tiene un contenido jurídico preestablecido) de los socios se
realiza a favor de la persona jurídica. Estos derechos y deberes están fijados en la ley,
“no hay autonomía de la voluntad”, salvo en la modalidad de cumplimiento
2) Elementos esenciales y generales:
Sujetos
Capacidad
Consentimiento
Esenciales Objeto
Elementos del Causa
contrato constitutivo Forma
Aportes
Especiales Participación en ganancias y pérdidas
Affectio societatis
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Elementos esenciales
a) Capacidad: Es la aptitud jurídica de ser titular de derechos y obligaciones
que le permite obrar por si y realizar actos jurídicos.
El menor de edad, pero mayor de 18 años, puede asociarse con terceros,
asumiendo una responsabilidad limitada o ilimitada, siendo necesario, en este caso, que
con carácter previo haya sido autorizado a ejercer el comercio, pues esta autorización o
emancipación mercantil lo reputa mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales. Si estos menores no estuvieran autorizados ni emancipados legalmente,
pueden ellos constituir sociedad, siempre y cuando asuman una responsabilidad limitada
por las obligaciones sociales. Ello surge de lo dispuesto por el artículo 128 del Código
Civil, que reconoce a los menores una capacidad limitada a la administración y
disposición de los bienes adquiridos con su trabajo, por lo que no pueden contraer
responsabilidades que excedan el producto de su actividad.
Respecto de los cónyuges, sólo pueden integrar entre si sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada. La finalidad de esta limitación consiste en evitar la
superposición de dos régimen distintos, como son el societario y el patrimonial de
matrimonio, en el cual el cónyuge no responde por las obligaciones asumidas por el otro
cónyuge.
Respecto de la capacidad de las sociedades comerciales para integrar otras
sociedades mercantiles debemos decir que:
1. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar
parte de sociedades por acciones.
2. La cuantía de la participación de una sociedad en otra u otras, se rige por el
artículo 31, que en protección del objeto social de la sociedad participante y en defensa
de los socios de esta compañía, prohíbe tomar o mantener participación en otra u otras
sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las
reservas legales, salvo cuando el objeto de la participante fuera exclusivamente
financiero o de inversión.
3. Finalmente, el artículo 32 prohíbe las participaciones recíprocas entre
sociedades, proscripción que tiende a proteger a los terceros, pues con ello se evita el
aguamiento del capital social de las sociedades participantes y participadas,
impidiéndose así la confusión de patrimonios y capitales.
b) El consentimiento de los socios: El consentimiento se da cundo las
partes se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común. En el contrato de
sociedad existe un acuerdo de voluntades de las partes que lo otorgan, que establece las
condiciones en que la sociedad desarrollará su actividad, y que conforme al art. 1197 del
Código Civil, debe ser respetado por las partes como la ley misma. Esta voluntad debe
ser manifestada con discernimiento, intención y libertad. Por lo tanto, no debe existir lo
que tradicionalmente se denominan “vicios de la volunta” como el error, el dolo y la
violencia, ni los llamados “vicios de los actos jurídicos” como la simulación, el fraude y
la lesión.
Debe destacarse que, si bien para la constitución de una sociedad debe mediar el
consentimiento de todos los socios, la ley 19.550 prevé dos supuestos de sociedades
obligatorias:
1. Para los herederos del socio fallecido, en las sociedades colectivas y en
comandita simple, cuando el ingreso de ellos se hubiera pactado en el contrato social.
2. En la SRL si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio,
el pacto será obligatorio para éstos y para los socios.
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c) El objeto: Al hablar de objeto se hace necesario distinguir entre “objeto del
contrato social” y “objeto social”.
El objeto del contrato de sociedad son las prestaciones de dar o hacer, que cada
uno de los socios se a obligado a hacer.
Por su parte el objeto social es la categoría o categorías de actos para cuyo
ejercicio se constituyo la sociedad. El objeto debe ser físicamente posible. Su
imposibilidad preexistente y absoluta es causal de la nulidad de la sociedad. Si es
sobreviniente, es causal de disolución de la sociedad.
También debe ser lícito, siendo su ilicitud causal de nulidad absoluta de la
sociedad, por aplicación del art. 18 de la L.S.
Finalmente, el objeto debe ser preciso y determinado, como lo dispone el inc. 3 del art.
11 de la ley 19.550.
d) Causa: La causa fin en materia societaria está dada por la participación en
las ganancias y las pérdidas. Esta participación es la función objetiva del negocio
jurídica y significa, por una parte, el derecho al goce exclusivo de una porción de las
ganancias comunes, y por otra, la obligación de soportar una deuda contraída en común,
limitada o no al aporte.
e) Forma: La forma es el conjunto de las prescripciones legales referidas a las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del contrato de sociedad.
Las sociedades comerciales requieren para su constitución un conjunto de formalidades
que se exigen para establecer la autenticidad del acto, precisar la voluntad de los socios
y garantizar los intereses de los terceros.
Elementos específicos
a) Aportes: Escuti dice que el aporte se puede definir como “el compromiso
de integrar bienes, de colocar dinero, etc., asumido por el socio en el contrato social”.
Por su parte, Muiño sostiene que por aporte se debe entender “aquello con que cada
socio contribuye a la formación del fondo social de la nueva persona jurídica”.
b) Participación en los beneficios y pérdidas: El art. 1º de la ley
19.550 no determina que la sociedad deba tener por fin obtener un lucro o una utilidad
apreciable en dinero y, en este sentido, se reemplazan con ventaja las expresiones
empleadas por el Código de Comercio y el Código Civil, porque los beneficios no
necesariamente deben ser un lucro o una ganancia a repartir. El concepto de beneficio
tiene un significado y alcance mucho más amplio que el de lucro, y comprende o
designa toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de
los socios o les disminuye las cargas.
A la par de la participación en las utilidades, debe analizarse el soporte de las
pérdidas. Esto último, se da en todos los tipos sociales pues si llegara a establecerse que
algún socio no soportará las pérdidas que pudieran derivarse de la gestión social, se
presentará la siguiente alternativa: no se estará ante un negocio de sociedad sino frente a
algún otro negocio jurídico de naturaleza distinta, o la cláusula que exonere al socio de
tal soportación será nula (por aplicación de las previsiones del art. 13).
c) Affectio societatis: Escuti la define como “la forma específica del
consentimiento en materia societaria. Los socios prestan consentimiento para formar
una determinada sociedad en un particular momento y con ciertas características”. Por
su parte, Muiño sostiene que “la affectio societatis es la intención de los socios de
trabajar todos juntos y en un plano de igualdad para el éxito de la empresa común”. Por
otro lado, Halperin la define como “una voluntad de colaboración positiva de los socios
jurídicamente igualitaria con la intención de sujetarse al orden jurídico de la sociedad”.
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3) Acto constitutivo, contrato y estatutos:
Hay quienes dicen que una cosa es el acto constitutivo, otra el contrato y otra los
estatutos. Algunos postulan que el acto constitutivo es el acto de voluntad mediante el
cual los socios deciden constituir una sociedad de determinadas características. Los
mismos socios, en ese acto constitutivo deciden que la sociedad se rija por determinadas
normas, denominándose esto último estatuto. En este momento está firmando un
contrato.
Es decir, el contrato es el acto constitutivo y a su vez contiene el estatuto. Para
algunos hay diferencias. Para Escuti conceptualmente no tienen mayor importancia y
menos en la práctica.
El acto constitutivo integra el interés de los socios y lo va actualizando de
acuerdo a las variaciones que se produzcan.
El acta constata el cumplimiento de cánones legales y su vigencia está acotada a
la constitución de la sociedad.
4) Contenido intrínseco del acto constitutivo: el artículo 11:
El artículo 11 de la ley 19.550 dispone: “El instrumento de constitución debe
contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de
identidad de los socios;
2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad.
Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse
mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por
válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta;
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de
cada socio;
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
6) La organización de la administración de su fiscalización y de las reuniones de socios;
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en
proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará
para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.”
En este artículo se enumeran los datos y previsiones que deben contener
obligatoriamente el instrumento constitutivo, determinándose también la forma en que
quedan suplidas algunas eventuales omisiones, como sucede en el inc.2 y 7. Esta
enumeración no es taxativa porque deja a salvo otras exigencias según el tipo de
sociedad.
Se enumeran los requisitos esenciales no tipificantes, cuya omisión hace
anulable el contrato en los términos del art. 17.
La sociedad debe tener un nombre y además una sede física. Esta última es
el “domicilio social” el cual determina las leyes a la que está sometida la sociedad y el
juez competente para entender en los asuntos que se susciten. También la ley dispone
que si en el contrato constitutivo no se fijare el barrio, calle, número, etc., de la
sociedad, lo cual constituye la sede social, se deberá hacer un acto complementario del
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contrato social e inscribirlo en el Registro Público de Comercio. Esta habilitación se
hace a los efectos de facilitar los cambios de la sede, dentro de la misma jurisdicción,
sin que haga falta modificar el contrato social para este cambio. Favorece a la
operatividad.
El objeto social es la actividad o las actividades para cuya realización se
constituye la sociedad. Es una o más actividades y no uno o más actos jurídicos. La ley
dice que el objeto debe ser preciso y determinado, y esto apunta fundamentalmente a la
protección de los socios y de los terceros. De los socios por cuanto se les garantiza que
el aporte que realizaron se empleará para la actividad prevista en el contrato
constitutivo. La protección de los terceros en cambio radica en que la sociedad va a
quedar obligada por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
También se exige un capital social. Este es la expresión numérica del
conjunto de los aportes efectuados por los socios. Mientras que el patrimonio es algo
totalmente variable, el capital es un componente técnico fijo que determina la posición
de los socios, de los derechos y deberes que estos tienen.
5) Requisitos formales:
Los aspectos formales para constituir una sociedad comercial se encuentran en
los artículos 4, 5, 7, 12, 165 de la ley 19.550.
El artículo 4 dispone: “El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad,
se otorgará por instrumento público o privado”. Toda sociedad regular tiene que ser
instrumentada por escrito. A partir de esta premisa, corresponde destacar que las
sociedades por acciones deben constituirse por instrumento público, quedando para la
restante la opción del art. 4.
Respecto de la modificación del contrato constitutivo, la opción de efectivizarlos
por instrumento público o privado vale incluso para las sociedades por acciones. La
doctrina es prácticamente unánime en este aspecto a la luz de los siguientes
fundamentos:
a) El artículo 165 y siguientes aluden exclusivamente a la constitución;
b) El art. 4 de la ley es una norma “especial” que, por ende, sustituye la de carácter
general que representa el artículo 1184, inc. 10 del Código Civil (recordemos que el art.
1184 establece: “Deberán hacerse por escritura pública:… Todos los actos que sean
accesorios de contratos redactados en escritura pública”).
Por su parte, el artículo 5 dispone: “El contrato constitutivo o modificatorio se
inscribirá en el Registro Público de Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de
los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. La inscripción se hará previa ratificación de los
otorgantes ante el Juez que la disponga, excepto cuando se extienda por instrumento público, o
las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente”.
La inscripción debe ser efectuada dentro de los 15 días, que han de computarse
de corridos desde la fecha de otorgamiento del acto, caso en que será oponible a terceros
desde la fecha de otorgamiento y no desde la fecha de registro. En caso de inscripción
tardía, la inscripción procede si no ha mediado oposición, aunque produce sus efectos
desde la fecha de la efectiva inscripción.
En cuanto a los efectos de la constitución, el artículo 7 establece: “La sociedad
solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de
Comercio”. En este caso la inscripción es constitutiva de derecho: la sociedad
estructurada según alguno de los tipos autorizados, pero que funcionare sin cumplir con
el requisito de inscripción, lo hará como sociedad irregular aplicándosele el régimen del
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art. 21 y siguientes. Además de lo expuesto, la inscripción otorga fecha cierta al acto en
los términos del art. 1035 del Código Civil.
El artículo 12 agrega: “Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los
socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, estos pueden alegarlas contra la
sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad
limitada”. La norma aplica la categoría de “inoponibilidad”, de lo cual resulta que la
inscripción de las modificaciones tiene carácter declarativo y no constitutivo.
Para las SRL y las anónimas, a parte del contrato constitutivo, hay que hacer una
publicación de edictos por un día con determinados requisitos que exige el art. 10, que
reza: “Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar
por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener:
a) En oportunidad de su constitución:
1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de
identidad de los socios;
2. Fecha del instrumento de constitución;
3. La razón social o denominación de la sociedad;
4. Domicilio de la sociedad;
5. Objeto social;
6. Plazo de duración;
7. Capital social;
8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en
su caso, duración en los cargos;
9. Organización de la representación legal;
10. Fecha de cierre del ejercicio;
b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:
1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o su disolución;
2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del apartado a), la
publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida”.
Luego de haberse realizado la publicación es preciso concurrir ante la autoridad
judicial competente, para que esta disponga la toma de razón. En tal sentido dispone el
art. 6: “El Juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su
caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda”. El control judicial,
según la doctrina, no sanea los vicios de constitución de la sociedad. Pero se ha resuelto
que si el juez ordena la publicación de edictos que dispone el art. 10 de la ley, ello
implica conformidad con la inscripción de la sociedad.
La “toma de razón” es la inscripción que, previa publicación cuando
corresponda, se efectúa generalmente en libros distintos para cada tipo societario.
Finalmente, una vez que se ha producido la inscripción se formara un legajo para
cada sociedad. Así lo dispone expresamente el art. 9 que reza: “En los Registros, ordenada
la inscripción, se formará un legajo para cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas
de razón y demás documentación relativa a la misma, cuya consulta será pública”. El legajo en
cuestión se forma con los duplicados de los contratos y demás documentación
complementaria cuyos originales integran los denominados “protocolos” formados por
las distintas tomas de razón o inscripción. Esto permite una mayor facilidad de consulta
en cuanto a los antecedentes de la sociedad, sus sucesivas modificaciones, etc.
Entonces, podemos resumir el procedimiento en los siguientes pasos:
-Lisandro Lícari-
Sociedades
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1º 2º 3º 4º
Los socios firman el
contrato social y
cumplen con los
recaudos específicos
de cada tipo. Ej.: en
las SA o en las SRL se
requiere una
integración mínima de
aportes en dinero
Hay que
comparecer ante
la autoridad
judicial
respectiva
haciendo una
presentación con
el instrumento
constitutivo.
La autoridad de
fiscalización realiza u
control de legalidad del
contrato social,
revisando si cumple con
los requisitos exigidos
por la ley y ordena la
inscripción en el
Registro público de
comercio.
6) Carácter de la inscripción:
En cuanto a los efectos de la inscripción, el artículo 7 considera que la sociedad
está regularmente constituida sólo a partir de la inscripción en el Registro Público de
Comercio. Esto da lugar a distintas interpretaciones:
La inscripción
es:
Fundamento
Constitutiva
Esta teoría se basa en el artículo 7, el cual expresamente
dispone que hasta que no este inscripta, la sociedad no se
considera regularmente constituida.
Declarativa
El artículo 5 hace referencia a los artículos 38 y 39 del Código
de Comercio, que disponen que los actos deben inscribirse en el
Registro Público de Comercio en el plazo de 15 días posteriores
de su otorgamiento, en cuyo caso los efectos de la inscripción
se retrotraen al momento del otorgamiento del acto.
Transcurridos esos 15 días, frente a los terceros el acto se
considera otorgado a partir de la inscripción. Por lo tanto, según
el Código de Comercio la inscripción es declarativa
Constitutiva de la
regularidad de la
sociedad
Esta teoría intermedia considera que la inscripción es
constitutiva, no de la existencia de la sociedad sino constitutiva
de su regularidad. Puede ser considerada una sociedad antes de
la inscripción, con la particularidad de que será una sociedad
irregular o de hecho. Las primeras son aquellas que fueron
instrumentadas pero nunca inscriptas. Las sociedades de hecho,
por su parte, son la excepción al principio de la tipicidad,
puesto que son comerciales no por su estructura sino por su
objeto que es comercial.
7) Modificaciones estatutarias:
La ley tiene normas específicas que atañen al cambio del régimen de
administración o al cambio de administradores. Estas normas son el artículo 12 y 60. El
primero establece que: “Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios
-Lisandro Lícari-
Sociedades
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otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, estos pueden alegarlas contra la sociedad
y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad
limitada”. En la práctica, el 90 % de la doctrina entiende que esta excepción es contraria
al sistema de inscripción registral e incompatible a demás con los artículos 7 y 60 de la
ley. A demás se colocan como fundamentos:
a) Los efectos publicitarios: en el caso del artículo 12 la inscripción es declarativa.
b) Es inconcebible e inadmisible en el derecho argentino que alguien pueda alegar su
propia torpeza.
Por lo tanto, la doctrina considera que la excepción debe tenerse por no escrita, y
se sustenta también en la interpretación sistemática que realiza el art. 60 de la ley. Dicho
artículo dispone: “Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los
registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad. También debe
publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones.
La falta de inscripción hará aplicable el artículo 12, sin las excepciones que el mismo prevé”.
Bolilla nº 3: De los socios y la sociedad:
1) Socios y terceros:
Conforme al artículo 1711 del Código Civil son socios aquellos que firmaron el
contrato social invocando la calidad de partes y obligándose a realizar aportes para
dotar a la sociedad de un patrimonio con el cual poder desenvolver una actividad
productiva.
La posición jurídica del socio ha sido clasificada como un “status”, estado que
supone un núcleo de derechos y obligaciones de carácter individual, indisponible por la
sociedad.
Sin embargo, el estado de socio no es uniforme en todos los tipos sociales, pues
en las denominadas sociedades de interés o de persona (sociedades colectivas, de capital
e industria y en comandita simple) e incluso en las sociedades de responsabilidad
limitada en algunos casos, la relación personal entre el socio y la sociedad es mucho
más intensa y directa que en otros tipos societarios, a punto tal que el grave
incumplimiento de sus obligaciones puede acarrearle al socio la exclusión de la entidad,
lo que no sucede en las sociedades anónimas, en las cuales, al haberse privilegiado el
capital aportado por sobre la persona de su aportante, los derechos de sus integrantes no
siempre se ejercen en forma directa y se encuentran además mucho más reglamentados.
Por otra parte, y también a diferencia de las sociedades de personas, el grave
incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el accionista no le provoca la
exclusión del ente.
La calidad de socio puede ser adquirida:
a) Por fundación o intervención en el acto constitutivo.
b) Por adquisición de participaciones sociales.
c) Por sucesión mortis causa, toda vez que el fallecimiento de un socio produce la
transmisión –en principio- de esa calidad a sus herederos, quienes se incorporan a la
sociedad.
d) Por resolución judicial, en la hipótesis de indivisión hereditaria forzosa.
La calidad de socio cesa por diversas circunstancias:
a) Por causas voluntarias, como enajenación de la participación social o ejercicio del
derecho de receso o separación anticipada, en los casos habilitados por la ley.
b) Por causas naturales, como la muerte del socio.
c) Por causas derivadas, como la finalización del trámite de disolución.
-Lisandro Lícari-
Sociedades
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d) Por causas forzadas, como la exclusión del socio.
e) Por ejecución forzada de la parte social, o sea por la acción de un acreedor individual
del socio, en las sociedades que esto es posible.
Conforme al artículo 36: “Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la
fecha fijada en el contrato de sociedad.
Sin perjuicio de ello responden también de los actos realizados, en nombre o por cuenta
de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de
acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad”. Por supuesto que estas
disposiciones están sujetas a la constitución regular de la sociedad pues, en caso
contrario, los socios no pueden invocar derechos o defensas nacidas del contrato social.
También es de tener en cuenta a los efectos del párrafo 2º de este artículo, que
tratándose de un ente irregular cualquiera de los socios representa a la sociedad en sus
relaciones con terceros.
Por su parte, los terceros son aquellos que contratan con la sociedad. No tienen
relación con la persona jurídica en su organización interna, sino que se vinculan con ella
para la celebración de un acto jurídico que nada tiene que ver con la organización
societaria.
Los socios y los administradores pueden actuar como terceros, por ejemplo, en
el caso de que quieran comprarle un vehículo a la sociedad. Pero a raíz de la relación
especial que existe entre los socios o administradores y la sociedad, la LS establece
determinadas normas y limitaciones para este tipo de contratos.
2) Obligaciones de los socios:
Las obligaciones que integran el estado de socio son las siguientes:
a) Realizar los aportes comprometidos: La importancia del cumplimiento de
esta obligación es fundamental, pues sin aportes la sociedad carecería de capital para el
desarrollo de su objeto social, a punto tal que se ha sostenido que sin aportes no puede
haber socio y, por ende sociedad.
b) Adecuar su conducta y sus intereses personales al interés social y a las
necesidades de la sociedad: Tal manera de actuar y desempeñarse dentro del contexto
societario ha sido denominado comúnmente como affectio societatis. La obligación de
adecuar la conducta personal del socio a los intereses de la entidad se concreta, en las
sociedades de intereses o personas, con la prohibición que pesa sobre aquél de realizar
actividades en competencia con la sociedad. En las sociedades de responsabilidad
limitada y anónimas, tal prohibición sólo es impuesta a sus administradores.
El deber de lealtad también es impuesto a los socios cuando al participar en un
determinado acto societario (asamblea o reunión de socios), los intereses personales los
intereses personales de éste pueden encontrarse en colisión con el interés de la sociedad.
En tal caso, el artículo 248 de la ley 19.550 obliga al accionista o su representante a
abstenerse de votar en los acuerdo relativos a aquélla y si bien esta disposición está
incluida dentro de la normativa propia de la SA, ello no significa que el socio de los
restantes tipos societarios pueda emitir libremente su voto cuando tuviera interés
contrario al de la entidad, pues de hacerlo, el socio incurriría flagrantemente en una
conducta antisocial.
Finalmente, el deber de lealtad se concreta también a través de la obligación del
socio de abstenerse de utilizar la estructura societaria con fines extrasocietarios, en su
propio provecho o para defraudar a terceros, así como abstenerse también de aplicar los
fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero: caso
-Lisandro Lícari-
Sociedades
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contrario, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las
pérdidas de su exclusiva cuenta. (art. 54 de la ley 19.550).
c) La contribución en las pérdidas: La obligación de soportar las pérdidas es
una obligación que pesa en cabeza de todos y cada uno de los socios y que rige para
cualquier tipo de sociedad, aunque con diferente intensidad, en la medida de que los
acreedores sociales pueden agredir el patrimonio personal de los socios en las
sociedades personales o de interés. Por el contrario, en las sociedades de
responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, los acreedores de la sociedad no
pueden enderezar sus pretensiones contra los integrantes de estos tipos societarios,
atento su responsabilidad restringida, lo cual no significa que éstos no deban contribuir
con las perdidas del ente, pues la perdida de los aportes implica también la asunción del
riesgo empresario.
Esta obligación está íntimamente vinculada con las contribuciones debidas que
impone el artículo 106 a los socios durante el periodo liquidatorio, cuando los fondos
sociales fueran insuficientes para satisfacer las deudas.
3) Derechos de los socios:
Los derechos de los socios pueden ser clasificados como de naturaleza política o
patrimonial. Los de naturaleza política están relacionados con la actuación del socio
dentro de la sociedad mientras que los de índole económica se relacionan con el
propósito de lucro que ha inspirado a cada uno de los socios al momento de constituir el
ente.
Los derechos que la ley 19.550 ha otorgado a favor de los socios o accionistas
tienen carácter esencial e inderogable, lo que significa que el contrato o estatuto sólo
puede reglamentar su ejercicio, pero nunca derogarlos ni disminuir su eficacia.
Son derechos políticos los siguientes:
a) El derecho de información: Este derecho ha sido asegurado por el legislador a
través de diversas normas:
1. Mediante la facultad de los socios de examinar los libros y papeles sociales y
recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Este control individual,
previsto en el artículo 55 de la ley 19.550 rige para todos los tipos sociales, con
excepción de la sociedad anónima incluida en el artículo 299 o en aquellas sociedades
por acciones en las cuales el estatuto haya previsto la actuación de un órgano específico
de control (sindicatura y consejo de vigilancia), en las cuales el derecho de información
debe ser canalizado debe ser canalizado a través de dicho órgano.
2. A través de la presentación de los estados contables que es obligación que
pesa sobre todos los administradores sociales, cualquiera fuere el tipo social que se
trate.
3. A través de la exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados.
b) El derecho de receso: Es el derecho que le asiste a todo socio o accionista de
retirarse de la sociedad cuando por decisión del órgano de gobierno (reunión de socios o
asamblea de accionistas) se resuelve modificar de manera sustancial el contrato social o
estatuto. Pero no cualquier modificación del contrato es susceptible de generar el
derecho de receso, sino sólo aquella que implique una modificación sustancial de la
sociedad o suponga un cambio fundamental en la posición que el socio tenía de la
misma.
c) El derecho de voto: Mediante el ejercicio de este derecho el socio participa
activamente e el gobierno de la sociedad.

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