Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015
DERECHO PROCESAL ORGÁNICO
Parte General
Cristián Maturana Miquel
Marzo 2015
Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015
DERECHO PROCESAL ORGANICO
PARTE GENERAL
CAPITULO I.-
EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.
1.- INTRODUCCIÓN.
El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su
realización material y espiritual.
El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más
que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y
en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit).
La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay
una ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la
noche, la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden.
El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de
manera más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su
conducta externa e incluso interna, espiritual.
Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la
religión y del derecho.
“Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del
Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el
sentimiento ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes
de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia.
“Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas
del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado,
constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone
necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de
un precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una
pura facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero)
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En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las
morales en forma especial.
Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de
las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen
fuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo
imponen normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también
otorgan pretensiones (derechos).-
Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.
Es así como en la sociedad nos encontramos con normas de trato social como
aquella que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; por normas morales, como la
que implicaría ayudar a un niño que sufre hambre; por normas religiosas, como son los
que imponen el deber de rezar, hincarse en la consagración de la hostia, contribuir con la
cantidad anual necesario para el sustento de la iglesia, ir a misa domingos y festivos; etc;
reglas técnicas convencionales, como las que regulan el juego del futbol, el ajedrez o las
damas, y también normas jurídicas.
1
Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico interesa al Derecho
aun si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, las que aun muchas veces
coinciden. Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica es el “no matar”, el
“alimentar a los hijos”, etc.
Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por
una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.
Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por
los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al
fin supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección.
Se descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán),
“right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano).
Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social
obligatoria” (Josserand).
2
En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de
intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede
satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de
intereses.
Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto
interno y conflicto externo de intereses.
1
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 29 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
2
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.
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“El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas
tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan
también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el
propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así,
por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente,
frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede
darse el caso inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas
son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes
disponibles, sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés.
“El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende,
carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre
la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación
y orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar
la generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de
desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por
consiguiente, esa conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de
actuar se exterioriza transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos
preparatorios.”
“El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses
discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que
produce un cambio en el mundo externo.
“Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a
quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo
social, el estado, varios estados o el mundo.
“Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto
externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo
familiar o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el
mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en
algún tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos.
“Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos
externos de relevancia jurídica y en aquellos que no la tienen.
Los primeros (conflictos externos de relevancia jurídica) se generan cuando un
sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora
de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos
externos que carecen de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos,
carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por
ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando
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en este trabajo mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del
conflicto de intereses de relevancia jurídica.”
3
De allí que se ha señalado certeramente que las normas jurídicas son exteriores,
porque regulan comportamientos exteriorizados de los correspondientes sujetos
normativos, heterónomas, porque son estatuidas normalmente por autoridades situadas
fuera y aun por encima de los sujetos que deben obedecerlas, bilaterales, porque no
imponen a los sujetos deberes que tengan frente a sí mismos, sino obligaciones que asumen
ante otros sujetos, y coercibles, porque existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho.
4
Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social se le ha denominado litigio.
Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.
De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio,
entendiendo por tal “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente,
reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión
resistida.”
5
2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS.
“El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la
sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o
colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han
surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente
tres métodos o posibles medios de solución: la autotutela, la autocomposición y la
heterocomposición.”
6
2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-
1. Concepto.
La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición
de los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir
a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.
“Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma
más primitiva y arbitraria de solución.
3
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
4
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 74 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
5
Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1987.
6
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
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“Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos
involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma
primitiva y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto.
7
En ese sentido se
ha indicado que autotutela significa autoprotección, autodefensa personal. Dicho de un
modo más coloquial pero también más depurado, tomarse la justicia de propia mano, es
decir, sin recurrir a la previa asistencia, mediadora, juzgadora, de un tercero.
8
Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la
solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con
manos propias”.
9
Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no
siempre quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos
para imponer su decisión
10
Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a
las propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra,
resultando indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento
preestablecido.
Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al
acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de
toda idea de solidaridad social.
11
La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un
individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan
resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción
directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El
brocardo “hacerse justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa
ha de ser forzosamente injusta.
12
Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque,
puesto que éste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un
determinado procedimiento puesto que a veces éste se observa, sino la concurrencia de los
siguientes dos elementos:
a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y
b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra
13
7
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
8
Jordi Nieva Fenoll. Derecho procesal I. Introducción. Pág. 10. Marcial Pons. 2014.
9
Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.
10
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
11
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
12
Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990
13
Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho. Universidad
de Chile. Mayo 1989.
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La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se
progresa, y podemos identificar la evolución social con el rechazo de la solución
mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado
suficientemente, como sucede en el ámbito internacional, mantienen aún soluciones de
conflictos basadas en la fuerza. Y por eso también, resulta indudable que todas las
soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.
En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia
regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley
del talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el
armamento que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son
sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan.
Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el
titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la
medida de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se
permitía la reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una
forma muy primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción
ante el violador.
En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual
el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la
propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la
importancia que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar
tutela jurídica), que si no lo realiza prácticamente se considera que no existe
14
“La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad
ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por
tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún,
la sanciona criminal y civilmente como regla general.
“En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el
uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada
con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad
ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas
la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de
este método arbitrario de solución.
Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental,
que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá
el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por
la contraria.
14
Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984.
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“Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles
y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del
C.O.T.-
En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP
que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada
por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus
conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se
dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.
En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de
tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los
delitos patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente
resguardado.
Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara
anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo
1456 del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la
confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se
obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del
procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de
los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos.
15
2.- Clasificación de la autotutela
La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador
se divide en:
15
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa)
b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas,
del pacto comisorio)
La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:
a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa
contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal;
b) Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus
casos más destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el
artículo 233 del Código Civil, la persecución de animales domésticos
contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el corte directo de raíces de
árboles plantados en suelo ajeno conforme al artículo 942 del Código Civil,
y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retención
respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162
del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario
(Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C.
Civ);
c) Como imperativo ante situaciones de excepción, siendo sus casos más
destacables el estado de necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del
Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber
contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del
Código de Justicia Militar,.
d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la
guerra defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de
Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados
Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de Janeiro de 1947;
e) Como coacción unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el
lock out regulados en el Título VI del Libro IV del Código del Trabajo.
Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial
respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en
los casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se
señala que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con
posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un
determinado proceso.
En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el
contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder
importar esas conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de
autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia
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de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de
la autodefensa.
2.2. LA AUTOCOMPOSICIÓN.
2.2.1 Concepto.
“La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto
“auto composición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este.
La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el
acuerdo mutuo, o bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado.
16
“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las
partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o
altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa.
17
2.2.2. Características de la autocomposición.
La autocomposición se caracteriza por:
a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no
al proceso para su decisión.
b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de
terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.
c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la
capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se
encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades para autocomponer
dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a
lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una
decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la
invalida.
2.2.3. Evolución y ventajas.
Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por
esta vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos
16
Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág 194
17
Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
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países, generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución
Alternativa de Litigios.
18
18
“Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron
en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para
analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul.
18
Burger expresó su temor de que “podamos
estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces,
más numerosos que nunca”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal -
puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo”.
“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que
comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones
públicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero.
“También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a
abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños
compañeros estaban unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos
cada vez más complejos.
“A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones
dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema
de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”
1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y
competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la
nueva orientación de los ejecutivos.
En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez
mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar
tiempo y apaciguar los ánimos.
2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios
terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a
limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han
relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos.
Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de
presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter
de “soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja
tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.
3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como
tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de
voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre
miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de
la sentencia. Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación.
4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa
del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las
reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.
5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de
política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen
en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de
Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard
eligen asignaturas sobre mediación y negociación.
6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental -
organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que
se diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados
en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.
7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a
desarrollar políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una
formación adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen
la negociación o la intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos
organismos aplicaron gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los
contratistas.
8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una
nueva normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas
gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de
consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas
que debían pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes
de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de
Protección del Medio ambiente y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes
federales a aplicar este procedimiento.
9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos
federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y
proyectos de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut,
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Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative
Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación,
mediación o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias
evitando el recurso a la Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de
conflictos.
“El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos de Norteamérica,
especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliación al
menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho
europeo desde el siglo XIX
“Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la
alternativa presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos
perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de
tutela que excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La
segunda es a su vez interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal
que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su
existencia y promoción, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y,
sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por
antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la
jurisdicción y al proceso que se desarrolla por y ante ella.
“Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado
la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su
resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del
proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos
de la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.”
19
Las motivaciones para la búsqueda de lograr establecer vías alternativas para
la resolución de conflictos serían las siguientes:
establecieron prioridades para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para
crecimiento de Gary, Indiana.
10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores
para analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que
estudiase la utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no
la mayoría) juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de
ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.
11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran
cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los
conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda
actividad judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de
Litigios”, de ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas.
12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos,
Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales,
que van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para
resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de
Norteamérica contienen cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los
ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996.
19
Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.
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1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos
por resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar
la eficacia de aquella;
2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza
y menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional,
sino que más bien en un plano colaborativo por las partes
3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o
derecho respecto del cual se suscita el conflicto
20
Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos
el caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de
27-X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio,
aclarándose que por tal procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las
partes para la solución extrajudicial de la controversia.”
21
En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de
solución de los conflictos.
Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación
obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar
acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo
de una atención en salud.
No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación
ante el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la
Superintendencia de Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados.
22
Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en
vigencia de normas que modifican mediación previa ante los Tribunales de Familia, las
cuales se previó que comenzarán a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y
Diciembre de 2009. La mediación familiar se encuentra regulada en el Título V del (arts
193 y sgtes) de la Ley 19.968 publicada en el D. Of. 30 de Agosto de 2004, que creó los
Tribunales de Familia
Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la
intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un
acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga.
La duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días,
prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si
transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)
20
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16.
pp.165-186.
21
Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 .
22
Véase página web: cde.
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La Cámara de Comercio de Santiago
23
y el Centro Nacional de Arbitrajes
24
han
promovido como instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de
los conflictos civiles y comerciales.
Últimamente la Cámara de Comercio de Santiago ha promovido el Dispute Board
o DB, el que consiste en un sistema alternativo y anticipado de resolución de controversias,
en virtud del cual un panel de expertos independiente, constituido normalmente al inicio de
la ejecución del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a través de la
asistencia informal y la emisión Recomendaciones o Decisiones, según el modelo que se
adopte. Por su naturaleza, opera en contratos con cierto contenido técnico, que son de
ejecución de mediano a largo plazo y en los que la solución oportuna de alguna
desavenencia presenta un provecho especialmente atractivo para las partes.
25
2.2.4.-Diversos métodos existentes de autocomposición en el derecho
comparado.
a.- En materia civil.
Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución
de los litigios se han señalado los siguientes:
a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por
ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
resuelva la disputa.
El arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislación concibiendo al árbitro
como un juez dentro de la organización judicial más que como un método autocompositivo
convencional de heterotutela, puesto que se entiende que respecto del árbitro que impone la
decisión a las partes mediante el ejercicio de la función pública de la jurisdicción. Esta es la
dimensión jurisdiccional dentro de la cual se tiende a considerar el arbitraje interno
conforme a la regulación que se efectúa del mismo en el Código Orgánico de Tribunales y
el Código de Procedimiento Civil.
En la actualidad se tienden a eliminar los casos de arbitraje obligatorio que son
impuestos por la ley y a resaltar como única fuente del arbitraje a la voluntad de las partes,
dado que es una obligación del Estado permitir siempre a las partes acudir a la jurisdicción
para la solución de los conflictos, siendo ellos quienes en virtud de la autonomía de la
voluntad decidor la forma en la cual solucionan un conflicto. Esta dimensión moderna de
primacía convencional del arbitraje se recoge en cuanto a la naturaleza del arbitraje
comercial internacional conforme a la regulación que se efectúa del mismo en la ley
19.971, la que reconoce su fuente en el acuerdo UNCITRAL sobre esa materia.
23
Véase http://www.camsantiago.com/
24
Véase http://www.cna.cl/
25
Véase http://www.camsantiago.com/
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b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por
ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa.
La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar
desestímulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su
pretensión en la sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo
con los honorarios del árbitro y el pago de multas.
En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las
partes deben aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo
c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por
ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que
sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelva la disputa, teniendo que
optar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las
partes, sin que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión.
d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado
elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el
conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en
forma no vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto.
e) La Mediación.
b.- En materia penal
Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera
incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas
instituciones en que opera la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty
plea” y el “plea bargaining””.-
El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres
modalidades siguientes:
a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su
culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecería de sentido, bien por
remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ;
b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad
para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el común conocimiento de que el Juez
será clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y
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