Título: La sucesión internacional en el Código Civil y Comercial de la Nación: certezas e
interrogantes
Autor: Scotti, Luciana B.
Publicado en: DFyP 2017 (marzo), 131
Cita: TR LALEY AR/DOC/316/2017
Sumario: I. Introducción. — II. Una aproximación a los sistemas sucesorios en el
Derecho Internacional Privado. — III. Fuente convencional. — IV. Fuente interna. — V.
Otros marcos normativos de interés. — VI. Algunas reflexiones finales. — VII.
Bibliografía
I. Introducción
En esta ocasión, nos interesa detenernos en el régimen internacional de la sucesión, tal
como ha sido regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).
Nos encontramos ante un tema por demás complejo, especialmente en el derecho argentino,
a la luz de las contradictorias disposiciones y notas que había incorporado Vélez Sarsfield al
Código Civil (CC) decimonónico, actualmente derogado, y de las diversas interpretaciones
doctrinarias y sobre todo jurisprudenciales que se habían desplegado en torno a aquéllas.
El nuevo Código, en línea con la interpretación predominante entre nuestros tribunales,
aclara aspectos significativos del tema que nos ocupa y, en tal sentido, significa un avance. Sin
embargo, podemos adelantar que ha dejado sin resolver con la debida precisión algunos
interrogantes claves para todo operador jurídico, que compartiremos e intentaremos
desentrañar en este trabajo.
En primer lugar, a continuación, recordaremos los clásicos sistemas o criterios de
regulación de la sucesión internacional.
II. Una aproximación a los sistemas sucesorios en el Derecho Internacional Privado
Tal como señalara el Profesor Jorge Albornoz, "si el tema sucesorio de por sí es intrincado,
cuando el caso es internacional todo se complica; ello no es novedad. Quizás la complejidad
sea especial debido a las divergencias, a veces muy profundas, que existen en la regulación
material interna de cada Estado, íntimamente vinculada con las tradicionales divergencias
conceptuales entre los sistemas de ´sucesión en la persona´ y de sucesión en los bienes. Tales
ideologías sucesionistas provienen, por una parte, de la concepción romana que elabora la tesis
de la continuación de la personalidad del causante con la consecuente transmisión en masa de
todo su patrimonio, y por la otra, de la concepción germánica de la sucesión ´en los bienes´,
como transmisión o ´reparto´ de los bienes relictos entre determinadas personas supérstites, los
herederos, que no continúan la persona del causante"(1).
Estas concepciones opuestas, la romanista y la germánica, han llevado a dos tesis
contrapuestas en el Derecho Internacional Privado sucesorio, los llamados sistemas de la
"unidad" y "pluralidad" o "fraccionamiento".
Mientras que el primero concibe el patrimonio del causante como una unidad indisociable,
y a los herederos como los continuadores de su persona, el sistema de la pluralidad entiende
que dicho patrimonio es un mero conjunto de bienes separables entre sí y que los herederos son
meros causahabientes, como si se tratara de actos inter vivos, a quienes se le transmiten los
bienes, pero no siguen a la persona del causante.
En consecuencia, el criterio de la unidad propone la aplicación de una única ley, la ley
personal de la nacionalidad o del último domicilio del causante. En tanto que la pluralidad
conlleva a la aplicación de tantas leyes como bienes relictos con lugar de situación diferente
existan en el caso concreto.
En suma, mientras que el sistema del fraccionamiento está identificado con el derecho
germánico, el de la unidad con el derecho romano. En el sistema de la unidad, el punto de
conexión utilizado es personal: el domicilio o la nacionalidad. En el de pluralidad, se sigue una
conexión territorial, real: el lugar de situación de los bienes.
A estos dos sistemas clásicos, se suma el sistema de la professio juris, donde el causante
puede elegir el derecho conflictual de la sucesión; está facultado para adoptar la ley aplicable.
Es decir, por ejercicio de su autonomía el causante dispone entre las leyes vinculadas a su
patrimonio, cuál de ellas regulará la materia sucesoria (2).
Ahora bien, más allá de las opiniones y disquisiciones doctrinarias, los ordenamientos
jurídicos en general no se apegan a un sistema extremo u otro, sino que receptan sistemas
mixtos, intermedios o eclécticos, con mayor o menor inclinación por la unidad o la pluralidad,
muchos de ellos optan por una diferenciación de tratamiento entre bienes muebles e inmuebles.
Los primeros quedan sujetos a la ley personal del causante y los inmuebles, al lugar de
situación.En este orden de ideas, Albornoz advierte que "las diferentes estructuras que pueden
apreciarse en los ordenamientos jurídicos de cada país llevan en la práctica a dificultades muy
serias para la resolución total y efectiva de los casos sucesorios multinacionales, especialmente
cuando los bienes aparecen situados en territorios cuyos ordenamientos jurídicos difieren en
cuanto a la ley o leyes aplicables a los bienes en ellos situados, dándose discordancias entre
aquéllos y la idea plasmada en una sentencia judicial en la que el juez ha proyectado una
solución ajustada al sistema de su propio ordenamiento jurídico (...) las mayores dificultades
pueden estar vinculadas con las sentencias que disponen sobre la transmisión de bienes
inmuebles o muebles registrables por una ley diferente de la interna propia del país de situación
(o registro). Sobrevienen entonces las negativas a reconocer tales sentencias privándolas total o
parcialmente de efectividad, y colocando a los pretendidos herederos ante una multiplicación
de trámites judiciales que obstaculizan -a veces de manera insuperable- el logro de una
solución definitiva y justa del caso sucesorio"(3).
III. Fuente convencional
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dispone que la ley del
lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por
acto público con cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás (art.
44).
A su turno, el Tratado de 1940 contiene idéntica disposición salvo en cuanto no exige "acto
público", sino testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne.
El art 45 establece que dicha ley rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La del
heredero o legatario para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La existencia y proporción
de las legítimas; f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma, todo lo relativo
a la sucesión legítima o testamentaria. El mismo artículo del Tratado de 1940 sólo excluye de la
aplicación de la lex situs a la capacidad de la persona para testar.
En materia de jurisdicción, los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé
lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se
hallen situados los bienes hereditarios (arts. 66 TM 1889 y 63 TM 1940).
Como podemos advertir, el régimen de la obra codificadora de Montevideo adopta el
sistema de la pluralidad o fraccionamiento sucesorio.
IV. Fuente interna
La Sección 9ª del Capítulo 3 (Parte especial) del Título IV del Libro Sexto del Código Civil
y Comercial de la Nación se ocupa, en particular, de las sucesiones internacionales.
Analizaremos las normas pertinentes.
A. Jurisdicción
El artículo 2643 CCCN determina la jurisdicción internacional en materia de
sucesiones.Según esta norma, son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.
El Código Civil derogado en su art. 3284 establecía que la jurisdicción sobre la sucesión
corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.
A su turno, el art. 3285 indicaba que si el difunto no hubiere dejado más que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que
hubiere aceptado la herencia.
Sin embargo, jurisprudencialmente, se ha extendido el foro del patrimonio al régimen
sucesorio, de modo concurrente con los jueces del último domicilio del causante.
Nuestros tribunales manifestaron al respecto: "El art. 3284 del Cód. Civil dispone que la
jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del
difunto, sin perjuicio de lo cual se ha decidido que cuando existe un bien inmueble en el país
corresponde abrir su sucesión en la jurisdicción en donde éste se encuentra para liquidarlo"(4).
En igual sentido, "resulta competente el juez del lugar donde se encuentran ubicados los
inmuebles que integran el acervo hereditario, y no el del último domicilio del causante, para
entender en la sucesión de éste pues, razones de economía procesal aconsejan la intervención
del magistrado de la jurisdicción donde se encuentran los bienes que componen la herencia,
máxime cuando, el proceso radicado en esa jurisdicción se inicio con anterioridad y se
encuentra más avanzado en su trámite"(5).
Asimismo, la jurisprudencia argentina ha argumentado: "La existencia de un bien inmueble
del causante en la jurisdicción del juzgado, torna procedente la competencia de éste para
entender en la sucesión, siendo indiferente a tal fin la existencia de un número mayor de bienes
en extraña jurisdicción. De conformidad con lo dispuesto por el art. 3284 del Cód. Civil,
corresponde que entienda en el juicio sucesorio el juez del último domicilio del causante, esto
es, el del lugar donde tuvo el asiento principal de su residencia y de sus negocios (arg. conf. art.
89, Cód. Civil); pero no obstante que tal domicilio haya estado radicado en el extranjero, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 10 del Cód. Civil, igualmente corresponde la
intervención de los jueces argentinos jurisdicción internacional concurrente y lex rei sitae y la
competencia corresponde al juez del lugar en que el mismo se encuentre"(6).
En una sentencia reciente, advertimos con claridad esta postura en la opinión de la mayoría.
En efecto, en "Porto, Cesar Joaquin s/sucesión ab-intestato, de la Sala H de la Cámara Civil,
con fecha 10 de marzo de 2015 (7), el causante al momento de su fallecimiento tenía como
último domicilio en 433 West 34th st, Apt. 6"G", Nueva York (Estados Unidos de América), y
un único heredero con domicilio en Argentina. El acervo hereditario estaba integrado de bienes
muebles e inmuebles en el país y en el exterior más precisamente en Nueva York (EEUU), un
inmueble y una cuenta bancaria en el Citibank.
Son elocuentes los siguientes fundamentos para decidir en dicho caso la competencia de los
jueces argentinos: "Entendemos que de la interpretación armónica de los artículos 10, 11, 3283
y 3284 del Código Civil cuando existen bienes en diferentes jurisdicciones internacionales
existirán tantas sucesiones como bienes relictos haya repartidos en distintos países. Con base
en este criterio se ha resuelto que el principio sentado en el art. 3284 Cód. Civil, según el cual
es competente el juez del último domicilio del causante, recibe las excepciones consagradas en
los arts. 10 y 11 del Código Civil: la competencia se desplaza a favor del juez argentino cuando
hay bienes inmuebles o muebles de situación permanente ubicados en nuestro país. Esta es la
doctrina que cuenta con el apoyo de la casi totalidad de la jurisprudencia argentina". Agregan:
"Por aplicación del sistema de la pluralidad o fraccionamiento, existirán tantas sucesiones
ab-intestato como países en los que el causante haya dejado bienes, y cada uno de esos
procesos sucesorios se regirá conforme la ley del país respectivo"(8).
En la doctrina, en cambio, se suscitaron distintas opiniones respecto de la jurisdicción de los
tribunales argentinos para entender en casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de
situación permanente en el país, pero teniendo el difunto su último domicilio en el extranjero.
Para una primera posición, los jueces argentinos en este supuesto eran incompetentes,
siendo la única excepción aceptada el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de
nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que, siendo excluidos en los bienes de
una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres locales, pueden tomar
de los bienes que la misma sucesión tenga en la Argentina, una porción igual a aquélla de la
que fueron privados. Para ello, en virtud del artículo 3470 CC, actualmente derogado, deben
abrir un juicio sucesorio en la Argentina, lugar de radicación de parte de los bienes.
Una segunda opinión sostenía que habiendo bienes del causante en el territorio argentino, el
juez de ese país debe considerarse competente, pero luego aplicar a toda la sucesión un solo
derecho: el del último domicilio del difunto (9). Goldschmidt adhería a esta postura con
fundamento en la aplicación analógica del art. 16 de la Ley N° 14.394 que, en los casos de
ausencia y de muerte presunta, otorgaba jurisdicción en subsidio de la basada en el domicilio o
residencia del ausente en el país, a los jueces del lugar en que existen bienes.
Finalmente, una tercera doctrina, con un alto grado de acompañamiento de la jurisprudencia
argentina, afirmaba que no sólo hay jurisdicción concurrente en el lugar de situación de los
bienes, sino que además se aplica a cada bien la ley local de su situación.
Ahora, bien el nuevo art. 2643 CCCN establece expresamente la jurisdicción concurrente
de los jueces del lugar del último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de
situación de los bienes inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en este caso, solo respecto
de los que se encuentren en el país.
La doctrina ha puesto de relieve que "la mayor innovación en materia sucesoria aparece en
esta norma, ya que la misma establece de manera expresa que para entender en la sucesión por
causa de muerte son competentes los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de
situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). De esta forma,
la jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del último domicilio del de
cujus, sino que se consagra el criterio del foro patrimonial. Con la redacción propuesta no sólo
se deja establecido que la jurisdicción de los jueces del último domicilio del causante no es
exclusiva, sino que se da cabida al criterio doctrinal y jurisprudencial imperante en el tema (...).
El art. 2643 en su redacción no establece que la ´regla general´ en materia de jurisdicción
sucesoria es la de los jueces del último domicilio del causante, ´salvo´ o ´excepto´ que existan
bienes inmuebles situados en Argentina sino que, por el contrario, establece una
concurrencia"(10).
Cabe señalar que en el orden de la competencia interna, en consonancia con el art. 2643, el
art. 2336 CCCN dispone que "la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde
al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª,
Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto... El mismo juez conoce de las acciones de petición de
herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la
administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones
testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la
garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición... Si el
causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden
dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde
al domicilio del heredero único".
Por otro lado, cabe recordar que la jurisprudencia anterior a la vigencia del Código también
había consagrado la posibilidad de abrir la jurisdicción argentina en caso de bienes "muebles
con situación permanente en el país"(11).
Sin embargo, de acuerdo al art. 2643 CCCN, si el causante tenía domicilio en el extranjero y
el acervo hereditario está compuesto solamente de bienes muebles situados en nuestro país, en
virtud de la nueva norma los jueces argentinos carecen de jurisdicción para entender en el
juicio. Si bien la nueva norma establece un foro patrimonial, no alude a la palabra "bienes" (en
sentido amplio comprensivo de inmuebles y muebles o al menos muebles de situación
permanente), sino que dicho foro queda restringido solamente a los bienes inmuebles (12).
Por otra parte, dado que ahora contamos con una disposición especial en materia de
jurisdicción internacional sucesoria, estamos en condiciones de afirmar que tratándose de una
sucesión internacional, no corresponde la competencia del juez del lugar del domicilio del
único heredero, reservándose esa posibilidad exclusivamente para los juicios sucesorios
domésticos.
Por último cabe destacar que ya existe jurisprudencia sobre el art. 2643 CCCN.
En el caso "Nardi, Juan Carlos s/ sucesión", la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
de Junín, en su sentencia del 18 de diciembre de 2014, seis meses antes de la entrada en vigor
del Código Civil y Comercial, decidió fundar la jurisdicción de los jueces argentinos en el art.
2643 CCCN, jurisprudencia y doctrina mayoritarias, e incluso las disposiciones de los
Tratados de Montevideo. En este asunto, el causante había fallecido con último domicilio en
Mato Grosso do Sul, Brasil, dejando un bien inmueble situado en territorio argentino.
A su turno, en "G., J. C. s. sucesión ab intestato", la Cámara Civil y Comercial de Azul, sala
I, sostuvo en sentencia del 18/08/15, "...el legislador adoptó en materia de competencia en los
procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión,
que nos traslada a las normas de Derecho internacional Privado...Con la incorporación de la
hipótesis prevista en la segunda parte del artículo transcripto se viene a zanjar una discusión
doctrinaria y jurisprudencial, que en su mayoría, se volcaba por esta solución".
B. Derecho aplicable
El artículo 2644 CCCN determina que la sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, respecto de los
bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
El Código Civil de Vélez Sarsfield contenía disposiciones encontradas que motivaron
distintas interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.
Por un lado, los artículos 3263, el 3279, el 3281, el 3283, el art. 3612 del Código Civil nos
conducen a pensar que nuestro primer codificador adoptó el sistema de la unidad, siguiendo los
postulados y fundamentos de Savigny: en la sucesión no se transmiten bienes individualmente
considerados sino la "herencia", el patrimonio, que constituye una universalidad, un todo ideal.
En virtud de ello, una sola ley debe regular la transmisión de ese patrimonio aunque las
cosas y los derechos particulares que forman el contenido de aquél se encuentren dispersos en
distintos países; pues el patrimonio del difunto es uno solo y representa un todo indivisible.
En efecto, el artículo 3283 CC disponía que "el derecho de sucesión al patrimonio del
difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".
De acuerdo a esta posición, el artículo 10 del Código Civil derogado solo se aplicaba a la
transmisión de los "bienes inmuebles individualmente considerados".
Sin embargo, una posición contraria sostuvo que la transmisión inter vivos o mortis causa
de inmuebles situados en la Argentina se rigen por la lex rei sitae, mientras que solamente los
bienes muebles quedan comprendidos en la regla general del artículo 3283 Código Civil.
Los partidarios de la pluralidad en su defensa invocan la nota del art. 3283, en donde Vélez
sostiene que la sucesión inmobiliaria constituye una excepción al principio general de la
universalidad de la ley local del domicilio dado "que su título debe ser siempre transferido en
conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código".
Además afirman que cuando el artículo 10 Código Civil alude a los "modos de transferir",
comprende no solo los medios de transmisión, sino también la causa jurídica que la origina.
A favor de la pluralidad, también se ha recurrido al art. 3470 CC: "En el caso de división de
una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el
Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor
de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que
sea, en virtud de leyes o costumbres locales"(13).
Como así también refuerza esta postura, la nota al art. 3598 que brinda el siguiente caso
ilustrativo: "Cuando en los cinco artículos anteriores hablamos de las porciones legítimas nos
referimos a los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona muere en
Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en
la República se regirán por nuestras leyes, y los que estén en Francia por las de aquel país.
Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del
difunto...".
A su turno, la jurisprudencia se orientó a favor de la aceptación de un sistema mixto,
procurando la armonización entre los artículos 10 y 3283 del Código Civil. Es decir, se llegó a
concluir que Vélez Sarsfield sometió todo el patrimonio del causante a la única ley: la de su
último domicilio, salvo respecto a los inmuebles situados en el país, que los sometió al derecho
argentino.
En efecto, nuestros tribunales han sostenido con elocuencia: "parecería lógico que la ley
aplicable a la liquidación y adjudicación de la herencia fuese una y no varias, según dónde se
encuentren los bienes. Pero pesan simultáneamente las razones de orden público que aconsejan
evitar la extraterritorialidad de la ley extranjera. De modo que tratándose de bienes inmuebles
situados en el territorio de la República, el derecho de sucesión será exclusivamente regido por
la ley argentina, a la cual deberán someterse los sucesibles cualquiera fuese el domicilio del
causante. La regla de la unidad encontraría aquí una de sus más importantes excepciones ante
los términos claros del art. 10"(14).
En relación al nuevo régimen establecido por el CCCN, tal como se desprende de los
fundamentos del Anteproyecto, podemos decir que "el tratamiento del derecho de las
´Sucesiones´ con elementos extranjeros ha respetado las líneas de la jurisprudencia mayoritaria
de nuestro país, tanto en cuanto al juez competente como al derecho aplicable. Se aplica, pues,
la ley del último domicilio del causante como regla general, con excepción del supuesto de
bienes inmuebles situados en la República, a los que se aplica la ley argentina"(15).
Así las cosas se adopta, en apariencia, un sistema de unidad atenuada o mixto, que
diferencia entre bienes muebles —sin distinciones- del causante que quedan regulados por la
ley del último domicilio del difunto, y los bienes inmuebles situados en la República que
quedan sometidos al derecho local (16).
Téngase presente que la segunda parte del art. 2643 CCCN se erige una norma de policía
(internacionalmente imperativa) al disponer que "respecto de los bienes inmuebles situados en
el país, se aplica el derecho argentino".
En gran medida la norma prevista responde a los esfuerzos realizados por la doctrina
internacionalista argentina para conciliar los textos normativos del Código Civil de Vélez
Sarsfield y sus notas, y propiciar la necesidad de armonizar el art. 3283 CC con las dos partes
de la nota de dicho artículo, afirmando la unidad de ley aplicable (último domicilio del
causante), con la excepción derivada del art. 10 CC sometiendo los inmuebles argentinos a la
ley local, en tanto que los demás inmuebles, y la totalidad de los muebles, quedarían abarcados
por la ley domiciliar (17).
C. Forma del testamento otorgado en el extranjero
De acuerdo al artículo 2645 CCCN, el testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del
domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o
por las formas legales argentinas.
El antiguo art. 3638 CC indicaba que el testamento del que se hallare fuera de su país, sólo
tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en
que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que
este código designa como formas legales.
La disposición, entonces, brindaba varias conexiones alternativas, incluyendo la ley
nacional del testador, único supuesto en el que Vélez Sarsfield admitía la nacionalidad como
punto de conexión. Llamaba por su lado la atención que no hubiera indicado como una de las
conexiones alternativas, el lugar de otorgamiento del testamento, aun cuando podía
desprenderse su aplicación en virtud de los arts. 12 y 950 CC.
Advertimos que se ha mantenido la regla que favorece la validez formal de los testamentos
otorgados en el extranjero, incluyendo conexiones alternativas adicionales en tanto el art. 2645
CCCN dispone que el testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según 1)
las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento (regla general en materia de forma
de los actos jurídicos), 2) por la ley del domicilio, 3) de la residencia habitual, o 4) de la
nacionalidad del testador al momento de testar o 5) por las formas legales argentinas, es decir
por la lex fori.
D. El testamento consular
A su turno, el art. 2646 CCCN regula el llamado testamento consular.Dispone que: "Es
válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un
encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta y que no lo haya sido ante un jefe de legación,
debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie
de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el
mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no
existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un
ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto
o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del
último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido
por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe".
El nuevo art. 2646 reconoce el llamado testamento consular en términos casi idénticos a los
arts. 3636 y 3637 derogados.
En efecto, el art. 3636 CC disponía que es válido el testamento escrito hecho en país
extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos
testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado. A su turno, el artículo siguiente
establecía que el testamento otorgado en la forma prescripta en el artículo precedente, y que no
lo haya sido ante un jefe de legación, llevará el visto bueno de éste, si existiese un jefe de
legación, en el testamento abierto al pie de él, y en el cerrado sobre la carátula. El testamento
abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el
cónsul si no hubiese legación. Si no existiese un consulado ni una legación de la República,
estas diligencias serán llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de
legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula
del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto
en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
E. Capacidad para testar
Según el artículo 2647 CCCN, la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por
el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
El art. 3611 CC derogado indicaba que la ley del actual domicilio del testador, al tiempo de
hacer su testamento, es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar. Y el art. 3613
CC complementaba la mencionada disposición estableciendo que para calificar la capacidad de
testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la
capacidad al tiempo de la muerte.
A modo de reconfirmar que la capacidad de la persona humana se rige por la ley de su
domicilio, según reza el art. 2616 CCCN, la capacidad para testar y para revocar el testamento
se rige por la ley del domicilio del testador, indicando que se tomara esa conexión personal al
tiempo de la realización del acto (otorgar o revocar testamento).
En cambio, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 disponía una
regla más flexible: "La capacidad para otorgar testamento o revocarlo se rige por el derecho
que sea más favorable a la capacidad entre los del domicilio y la nacionalidad del testador al
tiempo de la realización de tales actos".
F. El caso de la herencia vacante
El artículo 2648 CCCN se ocupa del caso de la herencia vacante en el Derecho
Internacional Privado. Establece que si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de
ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
El Código Civil derogado no contaba con una disposición específica en la materia.
Sin embargo, el art. 2342 CC inc. 3° declaraba que son bienes privados del Estado general o
de las provincias los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener
herederos, según las disposiciones del Código Civil. Se trata de bienes de dominio privado del
Estado porque éste los posee como persona jurídica y ejerce sobre ellos un verdadero derecho
de propiedad, aunque destinado a servir mediata o inmediatamente a la sociedad. Pero como
adelantamos, nuestro primer codificador no destinó ningún artículo en relación con las
llamadas herencias vacantes y el Derecho Internacional Privado. Tampoco lo hizo la fuente
convencional vigente en la República Argentina.
En cambio, el artículo 157 del Código de Bustamante y Sirvén (no ratificado por nuestro
país) dispone que si no hay herederos y los bienes pasan al Estado como ente en quien se delega
el ejercicio del poder soberano, se aplicará el derecho local.
En el caso "Luis de Ridder Limitada, S.A.C. s/ quiebra, incidente de exclusión de Knowles
and Foster S.R.L."(18), la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó un caso en donde se
discutía un problema atinente a las herencias vacantes. En esa oportunidad, sostuvo que a los
efectos de dar respuesta a la cuestión litigiosa, se debe atender a la calificación previa del
problema como referente a bienes vacantes o al derecho societario, decidiéndose por este
último. Al calificar la cuestión de acuerdo a la lex fori como perteneciente al derecho
societario, la Corte recurre al art. 118 de la ley de Sociedades que declara aplicable la ley del
lugar de constitución de la sociedad, la que regula entre otros aspectos, el destino del
remanente societario una vez extinguida la persona de existencia ideal. En el caso, se trata de la
ley inglesa, la cual dispone que "cuando se disuelve una compañía todos los bienes y derechos
de cualquier índole en posesión o mantenidos en fideicomiso por la compañía inmediatamente
antes de su disolución se consideran vacantes y por lo tanto pertenecen a la Corona del Reino
Unido de Gran Bretaña". Ésta entonces, tiene en calidad de sucesora singular de la sociedad
acreedora extinguida el derecho a los dividendos reputados vacantes según la ley inglesa. Por
otra parte la aplicación de la ley extranjera, según la Corte Suprema no vulnera el orden público
internacional argentino ya que el espíritu de la legislación argentina se halla incólume, puesto
que la autoridad escolar argentina no tiene derecho alguno pues no se ha dado el caso de la
inacción de los socios durante tres años para reclamar los importes que les correspondieren,
según prescribe el art. 111 de la ley de Sociedades. Por último desecha el argumento esgrimido
por el síndico con fundamento en el art. 3588 ya que en el caso se trata de un cesionario o
sucesor a título singular de una persona de existencia ideal extinguida y no de un heredero
universal. Dicha norma no es de aplicación pues no se trata de una herencia vacante en la cual
el Estado argentino tendría preferencia frente a toda pretensión de un Estado extranjero, según
surge de la interpretación de la nota al art. 3588.
En suma, el CCCN ha incluido una regla especial para el caso de las herencias vacantes en
el art. 2648. Tal como exponen los redactores del Anteproyecto, en el supuesto excepcional de
ausencia de herederos en caso de sucesión regida por un derecho extranjero, se ha introducido
una norma inspirada en la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, que trata los
derechos del Estado nacional o provincial del lugar de ubicación de los bienes relictos. Al
efecto, la nueva regla indica que en el caso de que el derecho aplicable a la sucesión, en
ausencia de herederos, no atribuya la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
V. Otros marcos normativos de interés
A. Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de
las Disposiciones Testamentarias
Este Convenio de La Haya, en vigor desde el 5 de enero de 196, entre 42 Estados, no ha sido
ratificado por la Argentina.
El art. 1 dispone que una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta se
ajusta a la ley interna: a) del lugar donde el testador hizo la disposición, o b) de una
nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de
su fallecimiento, o c) de un lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en
que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o d) del lugar en el cual el testador tenía su
residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento,
o e) respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados.
A los efectos del Convenio, las normas legales que limiten las formas admitidas de
disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma.
Este Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en
virtud de los artículos precedentes no sea la de un Estado contratante.
La aplicación de cualquiera de las leyes declaradas competentes por el Convenio sólo podrá
excluirse cuando sea manifiestamente contraria al orden público.
B. Convención de La Haya de 1989 sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de
muerte
Este Convenio de La Haya, no vigente, tiene por finalidad determinar la ley aplicable a las
sucesiones por causa de muerte. No se aplicará, en cambio: a) a la forma de las disposiciones
por causa de muerte; b) a la capacidad de disponer por causa de muerte; c) a las cuestiones
relativas al régimen matrimonial; d) a los derechos y bienes, creados o transmitidos por título
distinto de la sucesión, tales como la propiedad conjunta de varias personas con reversión a
favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguro y arreglos de naturaleza análoga
(art. 1).
El Convenio se aplicará incluso en el caso de que la ley en él designada sea la de un Estado
no contratante.
En relación con el derecho aplicable, dispone que la sucesión se regirá por la ley del Estado
en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese
momento fuera nacional de dicho Estado.
Sin embargo, la sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su
residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado
durante un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. No
obstante, en circunstancias excepcionales, si el difunto tuviera en el momento de su
fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con el Estado del que en ese momento
fuera nacional, se aplicará la ley de este último Estado.
En los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del Estado del que el difunto fuera
nacional en el momento de su fallecimiento, salvo si en ese momento el difunto tuviera
vínculos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este último.
El convenio reconoce la autonomía de la voluntad del causante, en forma limitada:
cualquier persona podrá designar la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de
su sucesión. La designación sólo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del
fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el
mismo.
El art. 8 admite las sucesiones contractuales: "se entenderá por pacto sucesorio todo acuerdo
realizado por escrito o resultante de testamentos mutuos, por el que se confieran, modifiquen o
revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión futura de una o más
personas que sean partes en dicho acuerdo".
Las partes podrán convenir, por designación expresa, someter el pacto, en lo que se refiere a
su validez en cuanto al fondo, sus efectos y las circunstancias que den lugar a la extinción de
estos últimos, a la ley de un Estado en el cual en el momento de concluirse el pacto tuviera su
residencia habitual o del que fuera nacional la persona o cualquiera de las personas de cuya
sucesión se trate.
El art. 13 dispone una regla de conmorencia: en caso de que dos o más personas cuyas
sucesiones se rijan por leyes diferentes fallezcan en circunstancias que no permitan determinar
el orden en que se produjeron los fallecimientos, y cuando dichas leyes regulen esa situación de
forma diferente o no la regulen, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la
sucesión de la otra u otras.
El art. 16 se ocupa de las herencias vacantes: cuando, según la ley aplicable en virtud del
Convenio, no hubiera heredero ni legatario instituido en una disposición por causa de muerte,
ni persona física llamada por la ley a suceder, la aplicación de dicha ley no será obstáculo al
Derecho de un Estado o de una entidad designada por la ley de dicho Estado a apropiarse de la
parte del caudal relicto que se encuentre situada en su territorio.
A su turno, el art. 17 excluye el reenvío, y la siguiente norma admite como único limite a la
aplicación de las leyes dispuestas por el Convenio a la excepción del orden público
internacional.
C. Reglamento (UE) N° 650/2012 relativo a sucesiones y a la creación de un certificado
sucesorio europeo
Este Reglamento, establece por primera vez a escala europea, normas sobre la competencia
y la ley aplicable en materia de sucesiones en la UE, así como disposiciones sobre la aceptación
y la ejecución de las resoluciones dictadas en un país de la UE y la aceptación y la ejecución de
los documentos públicos emitidos por un país de la UE.
Introduce además un certificado sucesorio europeo que pueden emplear los herederos,
legatarios, ejecutores del testamento o administradores de la herencia para demostrar su
cualidad de tales o ejercer sus derechos o competencias en otro país de la UE.
Se aplica a todos los países de la UE a excepción del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que
seguirán aplicando su legislación nacional a las sucesiones internacionales. Los restantes
países de la UE aplicarán sus normas nacionales al reconocimiento y ejecución de las
resoluciones emitidas por estos tres países.
Se aplica a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o con
posterioridad.
El Reglamento se aplica a todos los aspectos civiles de las sucesiones mortis causa de las
herencias.
Hay que tener presente el concepto que el Reglamento da a la expresión jurídica
"disposición mortis causa" que, para él, sólo pueden serlo el testamento, simple o
mancomunado, y el pacto sucesorio. Partiendo de ese criterio, el Reglamento excluye
expresamente de su aplicación las siguientes materias relacionadas con las sucesiones
hereditarias, las cuales seguirán regulándose por las correspondientes legislaciones nacionales:
- El estado civil y las relaciones familiares de las personas, su capacidad jurídica, así como
las declaraciones de ausencia y de fallecimiento;
- Los regímenes económico-matrimoniales, incluyendo determinados efectos mortis causa
derivados de ellos (por ejemplo, el usufructo vidual aragonés), así como las relaciones
patrimoniales en las parejas de hecho;
- Los derechos de alimentos de cualquier clase;
- La validez formal de las disposiciones mortis causa (en esta materia permanece vigente el
Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961);- Las transmisiones efectuadas, al fallecimiento
de una persona, por título distinto de la sucesión (donaciones de todas clases, incluso las que se
hacen con efectos post mortem; derechos de reversión procedentes de propiedades conjuntas
de varias personas; planes de pensiones y contratos de seguros; y transacciones de naturaleza
análoga);
- Las normas previstas legalmente por las personas jurídicas en materia de sucesión
hereditaria de sus asociados, respecto de las participaciones de éstos en el patrimonio o en el
capital de la entidad;
- La extinción de las personas jurídicas;
- La creación, administración y extinción de "trusts";
- La naturaleza de los derechos reales y la inscripción de éstos en los registros públicos (de
esta manera, la legislación hipotecaria no entra en el cauce del Reglamento UE); y
- Las cuestiones fiscales y las administrativas de Derecho Público.
Los tribunales del país de la UE en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión.
Por norma general, la ley aplicable a la sucesión será la del país en el que el causante tuviera
su residencia habitual en el momento del fallecimiento. Puede ser la legislación de un país de la
UE o de un tercer país.
No obstante, cualquier persona podrá designar que se aplique en su lugar la ley del país cuya
nacionalidad posea. Si la persona es nacional de un país de la UE, las partes de la sucesión
podrán acordar que los tribunales de dicho país de la UE sean los encargados de tramitar la
sucesión, en lugar de los tribunales del país de residencia habitual del causante.
Se aplicará la misma ley a la totalidad de la sucesión, independientemente del tipo de bienes
(inmobiliarios o mobiliarios) en cuestión o del país de ubicación.
La aplicación de una ley única por una sola autoridad a la sucesión transfronteriza evita
procedimientos paralelos con resoluciones judiciales posiblemente contradictorias. Garantiza
también que las resoluciones dictadas en un país de la UE sean reconocidas en toda la UE sin
necesidad de un procedimiento especial.
Por su parte, el certificado sucesorio europeo (CSE) es un documento opcional expedido
por la autoridad que tramita la sucesión. Puede ser utilizado por los herederos, legatarios,
ejecutores testamentarios y administradores de la herencia para probar su condición o ejercer
en otro país de la UE sus derechos como herederos o legatarios o sus competencias como
ejecutores testamentarios o administradores de la herencia.
Una vez expedido, el CSE tiene valor probatorio per se y será reconocido en todos los países
de la UE sin necesidad de procedimiento especial alguno.
El Reglamento (UE) N° 1329/2014 establece los formularios que deben utilizarse en virtud
del Reglamento, en particular para el CSE.
El certificado sólo puede expedirlo, en cada Estado miembro, la autoridad judicial o
aquellos funcionarios que tengan atribuidas, por sí mismos o por delegación de la autoridad
judicial, funciones jurisdiccionales en materia sucesoria.
En cualquier caso, la solicitud y el uso de este certificado no son obligatorios, sino que
quedan a la libre discrecionalidad de quien tiene derecho a solicitarlo.
VI. Algunas reflexiones finales
Las divergencias entre la fuente interna derogada y la fuente convencional, las
contradicciones entre las disposiciones y notas previstas por Vélez Sarsfield, la multiplicidad
de opiniones entre civilistas e internacionalistas, e incluso entre los propios internacionalistas,
merecían que las nuevas normas del Código Civil y Comercial de la Nación arrojaran luz sobre
tanta incerteza.
Dejando a un lado preferencias doctrinarias, el CCCN ha esclarecido que la jurisdicción
internacional en materia de sucesiones es concurrente: último domicilio del causante, o lugar
de situación de los bienes inmuebles en el país respecto a ellos. Sin embargo, aún quedan
algunos interrogantes y ciertas resistencias se pueden generar en su futura aplicación. Veamos.
¿Acaso, un juez argentino podrá fallar sobre la sucesión de una persona con último
domicilio en Argentina, pero cuyos bienes inmuebles se encuentran exclusivamente en el
extranjero? ¿Cuán eficaz será esa sentencia? Y sobre todo, en el caso inverso, si se opta por
iniciar la sucesión en el lugar del domicilio foráneo del causante, pero existen bienes inmuebles
en Argentina, ¿los jueces argentinos reconocerán luego dicha sentencia? En principio, nuestros
tribunales no le podrían negar eficacia en virtud de que, precisamente, adoptamos dicho
criterio alternativo para atribuir competencia internacional...
Por otra parte, si el causante fallece con último domicilio fuera del país, y su acervo está
integrado exclusivamente por bienes muebles con lugar de registro en Argentina, y/o muebles
de situación permanente en nuestro territorio, ¿los jueces argentinos se declararán
incompetentes? A ello, nos llevaría la letra del artículo 2643 CCCN, pero la jurisprudencia que
lo precede nos conduciría a la decisión contraria. Además, en la actualidad, los jueces podrían
recurrir, eventualmente, al foro de necesidad consagrado en el art. 2602 para justificar su
competencia.
En torno a la ley aplicable, advertimos que no existiría hipótesis en la que corresponda
aplicar derecho extranjero. Todos los caminos conducen, en cambio, al derecho argentino.
¿Nunca, entonces, es razonable aplicar derecho extranjero en una sucesión internacional?
Analicémoslo.
Si el juez se declaro competente en virtud del último domicilio del causante en el país, a la
sucesión en general, se le aplicará nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a la primera parte
del art. 2644 CCCN. Si existen bienes inmuebles en nuestro territorio, también procede la
aplicación del derecho local, en virtud de la segunda parte de la misma norma.
Por otro lado, si se declara competente conforme a la existencia de inmuebles en el país,
aplicará también derecho argentino.
Ahora bien, si el último domicilio del causante se encuentra en el país, pero ha dejado
bienes raíces en el extranjero, ¿qué derecho se aplicará respecto a ellos? En virtud de la primera
parte del art. 2644 corresponde la aplicación del derecho argentino. ¿Será eficaz esa decisión,
ante la necesidad de su reconocimiento en el Estado donde el inmueble se encuentra? Máxime
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