Colección
Filosofía y Derecho
Jordi Ferrer Beltrán (dir.)
José Juan Moreso Mateos (dir.)
Adrian Sgarbi (dir.)
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción al razonamiento jurídico
FREDERICK SCHAUER
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción
al razonamiento jurídico
Traducción al castellano de
Tobías J. Schleider
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2013
La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluación
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© Frederick Schauer
© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
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% 91 304 33 03
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ISBN: 978-84-15664-19-2
Depósito legal: M. -2013
Fotocomposición: M
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Polígono El Nogal
Río Tiétar 24, 28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2013
Para Bobbie
ÍNDICE
PREFACIO ............................................................................................... 13
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIEN-
TO JURÍDICO? .................................................................................. 17
CAPÍTULO II. REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PAR-
TES ....................................................................................................... 33
1. SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL ....................................... 33
2. EL NÚCLEO Y EL CONTORNO ................................................. 35
3. LA GENERALIDAD DE LAS REGLAS ..................................... 39
4. LA FORMALIDAD DEL DERECHO .......................................... 44
CAPÍTULO III. LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS
PRECEDENTES ................................................................................. 51
1. PRECEDENTES EN DOS DIRECCIONES ................................. 51
2. PRECEDENTES: CONCEPTOS BÁSICOS ................................ 53
3. UNA IDEA EXTRAÑA ................................................................ 56
4. SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE UN PRECEDENTE ........... 59
5. SOBRE FUNDAMENTOS Y DICTA ........................................... 69
6. SOBRE LA FUERZA DE LOS PRECEDENTES: NULIDADES,
DISTINCIONES Y OTRAS FORMAS DE ANULACIÓN ............. 71
CAPÍTULO IV. AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD. 77
Pág.
10 ÍNDICE
Pág.
1. LA IDEA DE AUTORIDAD ......................................................... 77
2. SOBRE LA AUTORIDAD VINCULANTE Y LA LLAMADA
«AUTORIDAD PERSUASIVA» .................................................. 83
3. POR QUÉ LA AUTORIDAD REAL NO NECESITA SER «VIN-
CULANTE» .................................................................................. 90
4. ¿PUEDEN EXISTIR LAS FUENTES CON AUTORIDAD PRO-
HIBIDAS? ..................................................................................... 91
5. ¿CÓMO ES QUE LAS FUENTES CON AUTORIDAD DEVIE-
NEN AUTORITATIVAS? ............................................................. 94
CAPÍTULO V. EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS ......... 99
1. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE Y LA
ANALOGÍA .................................................................................. 99
2. SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA SEMEJANZA ............. 105
3. EL DESAFÍO ESCÉPTICO .......................................................... 110
4. LA ANALOGÍA Y LA VELOCIDAD DE LOS CAMBIOS EN
EL DERECHO............................................................................... 113
CAPÍTULO VI. LA IDEA DE common law ................................. 117
1. ALGO DE HISTORIA Y UNA COMPARACIÓN ....................... 117
2. SOBRE LA NATURALEZA DEL COMMON LAW ..................... 122
3. ¿CÓMO CAMBIA EL COMMON LAW? ..................................... 125
4. ¿ES DERECHO EL COMMON LAW? .......................................... 129
5. UN VIAJE BREVE POR EL REINO DE LA EQUIDAD ............ 131
CAPÍTULO VII. EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO ...... 137
1. ¿LAS REGLAS Y LOS PRECEDENTES RESUELVEN LOS
CASOS? ........................................................................................ 137
2. ¿LIMITA LA JURISPRUDENCIA AUN SI NO DETERMINA? .... 146
3. UNA AFIRMACIÓN EMPÍRICA ................................................. 150
4. EL REALISMO Y EL ROL DEL ABOGADO ............................. 153
5. LOS CRITICAL LEGAL STUDIES Y EL REALISMO CON UN
TRAJE MODERNO ...................................................................... 155
CAPÍTULO VIII. LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES ......... 159
1. INTERPRETACIÓN DE LEYES EN UN ESTADO REGULA-
DOR ............................................................................................... 159
2. EL ROL DEL TEXTO ................................................................... 162
ÍNDICE 11
Pág.
3. CUANDO EL TEXTO NO OFRECE UNA RESPUESTA ........... 168
4. CUANDO EL TEXTO OFRECE UNA MALA RESPUESTA ..... 172
5. LOS CÁNONES DE LA CONSTRUCCIÓN DE LAS LEYES..... 176
CAPÍTULO IX. EL VOTO DEL JUEZ .............................................. 179
1. LAS CAUSAS Y LAS CONSECUENCIAS DE LOS VOTOS
DE LOS JUECES .......................................................................... 179
2. OFRECIENDO RAZONES .......................................................... 183
3. UNA VEZ MÁS FUNDAMENTOS Y DICTA ............................. 188
4. LA FRECUENCIA DECRECIENTE DE LOS VOTOS ............... 191
CAPÍTULO X. CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAU-
TAS ....................................................................................................... 195
1. LA DISTINCIÓN BÁSICA ........................................................... 195
2. REGLAS, PAUTAS Y LA CUESTIÓN DE LA DISCRECIONA-
LIDAD ........................................................................................... 197
3. ESTABILIDAD Y FLEXIBILIDAD ............................................. 201
4. REGLAS Y PAUTAS EN LOS VOTOS DE LOS JUECES ......... 202
5. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA AMPLITUD Y LA VA-
GUEDAD ...................................................................................... 206
CAPÍTULO XI. DERECHO Y HECHOS .......................................... 209
1. SOBRE LA IDEA DE UN HECHO .............................................. 209
2. DETERMINANDO LOS HECHOS EN EL JUICIO: EL DERE-
CHO DE LAS PRUEBAS Y SUS CRÍTICOS .............................. 211
3. LOS HECHOS Y EL PROCESO DE APELACIÓN .................... 217
CAPÍTULO XII. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIEN-
TES ....................................................................................................... 223
1. LA CARGA DE LA PRUEBA ...................................................... 223
2. PRESUNCIONES ......................................................................... 228
3. LA DEFERENCIA Y LA ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABI-
LIDAD DE LA TOMA DE DECISIONES ................................... 233
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 239
ÍNDICE ANALÍTICO ............................................................................. 259
PREFACIO
Este libro trata sobre pensar y razonar. Más especícamente, sobre las
maneras de pensar y razonar y los métodos argumentativos de los abogados
y los jueces, que pueden o no ser diferentes de las maneras de pensar y
razonar y de los métodos argumentativos de las personas comunes. El que
los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es
una pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento
se consideran características de la toma de decisiones en el derecho. El foco
de este libro se posa sobre esas técnicas. En parte, su objetivo es ofrecer
una contribución académica seria al pensamiento sobre varias cuestiones
vinculadas con el razonamiento jurídico. Pero, más que nada, busca introdu-
cir a los estudiantes de primer año, y aun a los potenciales, en la naturaleza
del pensamiento jurídico. En la facultad de derecho típica, en especial en
los Estados Unidos, los docentes creen que enseñan pensamiento y razo-
namiento jurídicos por ósmosis, o intersticialidad, en el proceso de instruir
sobre materias sustantivas como derecho de daños, contratos, derecho pe-
nal, derechos reales, procedimiento civil y derecho constitucional. Pero en
realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento
jurídicos que lo que los profesores usualmente creen. Y aun si se diera en
alguna medida, podría ser necesario ofrecerla de manera unicada, aparte
de las cuestiones particulares, explicando y analizando mucho de lo que los
estudiantes de derecho supuestamente deberían captar a partir de la ense-
ñanza usual, indirecta, del razonamiento jurídico. Del mismo modo, aunque
muchos profesores de derecho creen que es importante que los estudiantes
conozcan algo acerca de los principales representantes, temas y ejemplos
del canon del razonamiento jurídico, muchas de estas cuestiones se pierden
por las grietas de las facultades de derecho modernas. Así, otra vez, surge
una buena razón para presentarlas de manera unicada. Este libro busca
14 FREDERICK SCHAUER
satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo, ofrecer a los abogados y es-
tudiantes de derecho algo en lo cual pensar —y estar o no de acuerdo— con
relación a la mayoría de los temas que aborda.
Aunque increíble, es cierto que algunos de los aportes más signicati-
vos para la comprensión profunda del derecho han sido orientados hacia los
estudiantes que acaban de iniciar la carrera. La conferencia tan perdurable
La senda del derecho, de Oliver Wendell H
o l M e s , fue escrita originalmente
para la dedicatoria de un edicio de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Boston. Probablemente, allí el público estaba integrado en su ma-
yoría por estudiantes de derecho. The Bramble Bush, de Karl l
l e w e l y n , se
concibió como una guía de estudio del derecho para alumnos de primer año.
An Introduction to Legal Reasoning, de Edward l
e v i , tuvo pretensiones si-
milares. H. L. A. H
a r t estableció explícitamente que su libro El Concepto
de Derecho estaba destinado a estudiantes de grado. Pero a pesar de estar di-
rigidos en gran medida a principiantes, cada uno de esos trabajos, y muchos
otros parecidos a ellos, han causado un impacto tan profundo en el estudio
escolástico del derecho que los académicos aún los leen, y escriben y discu-
ten a su respecto, aun cuando sus estudiantes siguen aprendiendo de ellos.
Sería presuntuoso comparar este libro con aquellos, pero mis objetivos
son similares. En varios temas no solo pretendo describir, sino también ex-
plicar y analizar, las cuestiones. Con esto, espero que se llegue a una mejor
comprensión, o al menos a un desacuerdo fructífero. En general, tengo la in-
tención de realizar una presentación comprensible de los aspectos formales
del pensamiento jurídico y, de este modo, ir al menos levemente en contra
del núcleo de gran parte del pensamiento jurídico norteamericano de los si-
glos
x x y x x i . Puede parecer que mi perspectiva desprecia en alguna medida
el elemento creativo del pensamiento jurídico. Pero al enfatizar los aspectos
del razonamiento jurídico que son en cierto modo formales, en cierto modo
contrarios a hacer siempre lo correcto en el caso particular y en cierto modo
comprometidos con el hecho de tomar el carácter del derecho positivo con
seriedad, este libro busca presentar una imagen del pensamiento jurídico
que reeje de manera adecuada las realidades de la abogacía y la judicatura.
A la vez, espera ofrecer una explicación de la contribución incomparable del
derecho a la toma de decisiones en la sociedad.
Algunos de los temas que abordaré —reglas, precedentes, autoridad,
interpretación y ofrecimiento de razones, por ejemplo— son los que estuve
pensando durante muchos años. Pero este libro no es una colección de ar-
tículos publicados con anterioridad, y ha sido escrito desde cero, de manera
que se mantenga como un todo coherente. Ciertos temas y ejemplos se repe-
tirán ocasionalmente, asumiendo que los libros suelen leerse por partes y no
de principio a n. Pero cada oración y párrafo de este libro ha sido escrito
PREFACIO 15
exclusivamente para él, teniendo en miras sus metas especícas. Otras cues-
tiones —sentencias y obiter dictum, derecho y hecho, analogía, presuncio-
nes y Realismo Jurídico, por ejemplo— han sido tratadas por mí en trabajos
anteriores, pero esta me ha parecido la ocasión correcta tanto para decir más
al respecto como para reconocer la manera en la cual son elementos necesa-
rios de un estudio completo del razonamiento jurídico.
Aunque sería imposible agradecer a todos aquellos de quienes me he be-
neciado a través de los años al discutir los diversos temas del razonamiento
jurídico, así como a quienes, con sus comentarios a manuscritos previos, me
han ayudado de manera inconmensurable, me resulta importante expresarles
mi gratitud de manera colectiva. Algunas de las ideas plasmadas en este libro
podrían atribuirse adecuadamente a otros, de manera que ya no soy capaz
de desentrañar. Otras son mejores, simplemente, porque han sido pulidas a
través de los años por los comentarios de amigos y críticos generosos. No
obstante, con respecto a este libro, reconocer la ayuda inmediata de otros es
más un placer que una obligación. Larry a
l e x a n d e r , amigo y colaborador,
me ha brindado comentarios por escrito muy útiles respecto de todo el ma-
nuscrito, como lo hizo también un revisor anónimo de la Harvard University
Press. El capítulo I se derivó de una conferencia acerca de «La psicología
del juzgar» en la Universidad de Virginia, y una versión ulterior constituyó
la base de una conferencia en el Uehiro Centre for Practical Ethics en la
Universidad de Oxford. El capítulo II fue presentado en la conferencia de
«Defeasibility in Law», organizada en Oxford por Jordi f
e r r e r y Richard
t
u r . El capítulo III se beneció de los comentarios desaantes de Brian Bix,
Jody K
r a u s y Bill sw a d l i n G . sw a d l i n G también colaboró de manera consi-
derable con sus comentarios al capítulo V. El capítulo IV, que se beneció
enormemente con los comentarios de Adrian v
e r M e u l e , fue presentado y
discutido en el Faculty of Law Seminar del University College London,
en el Public Law Workshop de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Harvard, en el Cambridge University Forum of Legal and Political Philoso-
phy y en la notable institución del Oxford Jurisprudence Discussion Group,
cuya audiencia estuvo particularmente comprometida y fue muy incisiva.
Dos miembros de ese grupo, Jorge o
l i v e i r a y Noam Gu r , también me brin-
daron comentarios por escrito, que fueron de mucha ayuda, sobre ese capí-
tulo, que en parte fue publicado, con una forma muy distinta, en el Virginia
Law Review. El mencionado Brian B
i x , cuyos conocimientos jurídicos son
tan enciclopédicos como profundos, también me hizo comentarios valiosos
sobre el capítulo VII, al igual que la concurrencia de la Legal Research
Conference and Lecture, que se celebra anualmente en la Universidad de
Oxford. Finalmente, Bobby s
p e l l M a n me desaó, como es característico en
ella, con sus comentarios acerca de los capítulos I a VII, y fue la fuente de
valiosas discusiones en casi todos los temas del libro. Ella es responsable no
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