Volver a Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario
Doctrina
59
RN 976 - 2014
Los principios del derecho
notarial*
Carlos A. Pelosi
INTRODUCCIÓN
El tema que vamos a desarrollar tiene una problemática tan vasta, que
torna quizás difícil su examen dentro del límite de tiempo propio de esta expo-
sición.
Es mi propósito no hacer dialéctica respecto de sus presupuestos. Sin
embargo, a manera de prolegómeno, tendremos que considerar la influencia
de los principios en la sistematización orgánica de una rama del derecho; los
principios notariales están bien definidos o perfilados, en qué consisten y en
qué medida se ha trabajado sobre el plexo de las cuestiones que debían ser
objeto de investigación.
No traemos ideas novedosas porque en el derecho no existe el invento.
Seguiremos las huellas de calificados autores para llevar a ustedes, las opinio-
nes más autorizadas. En cuanto a las propias, admitimos desde ya la crítica,
pues los enfoques en esta materia pueden hacerse con distintos criterios.
Damos por cierta la configuración autónoma del derecho notarial, respal-
dados por la afirmación hecha en el Tercer Congreso Internacional del Notaria-
do Latino, celebrado en París, el año 1954, en declaración aprobada por todos
los Delegados de los países adheridos a la Unión, con la única disidencia de
Italia, país en el cual los especialistas del saber notarial revelan una seria in-
quietud tendiente a revaluar la tesis negativa o a justificarla con argumentos
más sólidos.
* Conferencia pronunciada en el Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª
circunscripción, el 16 de setiembre de 1960.
NOTA: Este trabajo fue publicado originalmente en la Revista Notarial Nº 733 del año 1960.
60
Doctrina
RN 976 - 2014
La actitud casi decisiva del eminente jurista CARNELUTTI que ha expuesto
su pensamiento en el conocido trabajo 'LULWWRRDUWHQRWDULOH"
1
, ha merecido
reservas, en cuanto no reconoce concreta consistencia al conjunto de normas
que regulan la función del notario. D’ORAZI FLAVONI en un prolijo análisis de los
argumentos esgrimidos en la polémica internacional sobre la autonomía de
nuestra disciplina, publicado en “Rivista del Notariato”, mayo-junio 1957, y del
cual aparece una completa recensión en la Revista del Colegio de Escribanos
de Entre Ríos, enero-junio 1959, rebate aquella conclusión, oponiéndole la rele-
vancia cuantitativa del ordenamiento italiano, formado por la ley de febrero 16
de 1913, el reglamento y la serie de disposiciones dictadas con posterioridad.
También nuestro colega A
RATA ha señalado algunos errores de la tesis de
C
ARNELUTTI, en una Conferencia pronunciada en Bahía Blanca, el mes de abril
último con motivo de realizarse en dicha ciudad las IV Jornadas Notariales Bo-
naerenses.
CONTENIDO Y AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL
Colocados en distintas vertientes conceptuales, muchos y prestigiosos
notarialistas han realizado notables estudios para explicar y fundar el contenido
de la función notarial y como se organiza el sistema del derecho notarial, apor-
tando ingredientes y elaborando la doctrina destinada a mostrar la dimensión
de su objeto propio, de sus conceptos e institutos, su método, su técnica y
la aplicación orgánica de una masa homogénea de normas plas madas según
peculiares exigencias.
Como lo señalara O
LAVARRÍA TELLEZ en ³&RQWHQLGR\IXHQWHVGHO'HUHFKR
1RWDULDO´presentado al Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, el
contenido del derecho notarial se ha venido perfilando mediante un fenómeno
de triple expresión doctrinaria. 3RUHOLPLQDFLyQde institutos ajenos a la discipli-
na pero que, en cierto momento, se entendió le pertenencían. 3RULQWHJUDFLyQ
incorporándole otros institutos cuyo estudio le corresponde de modo prepon-
derante aunque no siempre de manera exclusiva. Y SRUFRQVWUXFFLyQmediante
la sistematización de sus normas, organizando los institutos que lo integran y
analizando sus principios rectores
2
.
Así fueron surgiendo, sobre la praxis del antiguo empirismo que hacía de
la notaría un arte y de las fórmulas un culto, los intentos de pura interpretación
1 En “Vita Natarile”, Palermo, Italia, año 1954, pág. 209.
2 OLAVARRÍA TELLEZ, Ángel. Contenido y fuentes del derecho notarial, en Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires 1948, t. III, pág. 131.
Doctrina
61
RN 976 - 2014
jurídica, que crearon diversas filiaciones para descubrir fundamentos raciona-
les, desentrañar directivas científicas y articular las condiciones de su obje-
to propio y de su conocimiento ordenado. C
ASTAN TOBEÑAS ha clasificado esas
diferentes concepciones o ideas, denominándolas legalista o enciclopédica,
adminitrativista, procesalista, funcionalista, de la relación jurídica notarial, de
la legitimación, justicia reguladora, seguridad jurídica, de autenticación y de la
forma jurídica, hasta llegar a la teoría instrumentalista, construida sobre la base
de los enjundiosos aportes de N
ÚÑEZ LAGOS, para quien el derecho notarial es el
conjunto sistemático de los conceptos y preceptos que regulan el instrumento
notarial y la actividad documental del notario
3
.
Si bien en el derecho notarial pueden comprenderse otras materias, como
las referidas al agente o protagonista) y a la organización del cuerpo, según
lo entienden, entre otros, G
IMÉNEZ ARNAU, sin dejar de acentuar la prevalente
importancia de la teoría formal del instumento
4
, cuenta hoy con el beneplá-
cito general el criterio de que la flecha lanzada en busca de la verdad, objeto
esencial de la ciencia, ha detenido su vuelo, y por encima de las discrepancias
lógicas respecto de los elementos formativos del derecho notarial, domina la
tesitura de que la producción del documento notarial es su objeto principal. El
documento, como la cosa en el derecho real, sostiene N
ÚÑEZ LAGOS, es objeto
esencial, principal y final del derecho notarial
5
.
Pero como no se produce el documento notarial por la mera intervención
del notario, sino mediante el cumplimiento de un rito jurídico, de un procedi-
miento especial o conjunto de solemnidades, ese procedimiento instrumen-
tal, que regla la actividad de las partes y del notario, está dado por normas y
principios con fisonomía propia y características diferenciales, que regulan los
medios técnicos necesarios para dotar de eficacia al documento notarial.
Adviértase que, sin ánimo de soslayar el examen de las fuentes del dere-
cho notarial, hemos mencionado junto a las normas, los principios.
De la autonomía del derecho notarial se ha hecho muchas veces un pro-
blema de definición o de repertorio de imágenes fieles y completas de su ob-
jeto. Enclavados en esta orientación literal, las divergencias han de perdurar.
“Aún buscan los juristas una definición de su concepto del derecho” dice
una conocida sentencia de K
ANT y no puede afirmarse, comenta DEL VECHIO, que
3 CASTÁN TOBEÑAS, José. “Hacia la constitución científica del derecho notarial. Notas
para un esquema doctrinal”, en Revista de Derecho Notarial, Madrid, Nros. 1-2, julio-
diciembre 1953, pág. 25, y en Función notarial y elaboración notarial del derecho, Madrid,
1946, págs. 15 y sgts.
4 GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Introducción al derecho notarial, Madrid, 1944, págs. 13 y
sgts.
5 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. El derecho notarial, en Revista de Derecho Notarial, Madrid,
julio-diciembre 1953, pág. 212.
62
Doctrina
RN 976 - 2014
con el tiempo hayan perdido valor estas palabras. Y agrega: “Una definición,
acaso, en vez de añadirle claridad, se la quitaría”
6
.
Será útil meditar si no ha ocurrido algo similar con nuestra disciplina. Pre-
tender una definición comprensiva de las materias involucradas en el objeto del
derecho notarial es quedar suspendido en el péndulo de las vacilaciones y de
las dificultades insalvables. Aunque se cumplan lasreglas lógicas necesarias o
se empleen cualquiera de los procedimientos posibles, no se logrará nunca de-
limitar con rigor el objeto a través de una fórmula unitaria. Anota M
ARTÍNEZ PAZ
que no pueden resumirse en una expresión los caracteres de un objeto que se
presenta en la realidad bajo aspectos diferentes
7
. Es bien sabido además que
las definiciones responden a la posición o ideas del autor.
LA AUTONOMÍA REQUIERE PRINCIPIOS PROPIOS
Para atribuir a una disciplina autonomía, sea didáctica, lógica, científica, ju-
rídica, estructural o dogmática, ha de comprobarse la presencia de condiciones
determinadas. Los juristas no coinciden en su especificación.
Para A
LFREDO ROCCO es necesario y suficiente: 1º) Un cuerpo de doctrina
bastante amplio para merecer un estudio expreso y especial. 2º) Que sea ho-
mogénea y dominada por conceptos generales y distintos de los conceptos
informadores de otras disciplinas. 3º) Que tenga un método propio, es decir,
que utilice procedimientos especiales para el conocimiento de las verdades
que constituyen el objeto de sus investigaciones
8
.
Considera A
RCÁNGELI que el carácter de autonomía lo da la existencia de
principios generales comunes a toda la materia o especiales de la misma, que
sirven para conferirle una unidad propia y diferenciada de las otras materias
9
.
En el mismo sentido se pronuncia ZANOBINI observando que solo puede hablar-
se de autonomía si la materia presenta principios propios y especiales que
valgan para distinguirla de las otras ramas del derecho
10
.
JARACH incluye en el concepto de autonomía tanto la estructural como la
dogmática. La primera consiste para él en la configuración formal de los insti-
6 DEL VECCHIO, Jorge. Los supuestos filósofos de la noción de derecho. Trad. de Mariano
Castaño, Madrid, 1908, pág. 26.
7 MARTÍNEZ PAZ, Enrique. Filosofía del derecho, Córdoba, Argentina, 1951, pág. 323.
8 ROCCO, Alfredo. Principios de derecho comercial. Trad. del italiano por J. Gallignes, Ma-
drid, 1931, pág. 16.
9 ARCÁNGELI, Argeo. Nozioni generali sul diritto agrario, en Rivista di Diritto Agrario, año
1935, pág. 1.
10 ZANOBINI, Guido. Il problema dell’autonomía del diritto agrario, en Rivista di Diritto Agra-
rio, año 1928, pág. 197.
Doctrina
63
RN 976 - 2014
tutos en diferente estructura de los institutos de otras ramas. Si un conjunto
de normas jurídicas que tenga objeto unitario forma institutos jurídicos con
estructura propia, uniforme, apta para caracterizarlos, se puede afirmar que
constituye una rama del derecho estructuralmente autónoma. Si, además, esta
rama elabora conceptos propios que sirven solamente a ella, posee también
autonomía dogmática
11
.
L
ARRAUD en un trabajo de vigorosa penetración titulado ³,QWURGXFFLyQ DO
HVWXGLRGHO'HUHFKR1RWDULDO´expresa que la noción de autonomía se carac-
teriza por dos elementos. En el estructural implica un conjunto sistemático de
normas, definido en su objeto común y organizado por medio de institutos y
doctrinas. Y en el aspecto dogmático, es necesario que el sistema comprenda
principios propios que sirvan exclusivamente a la disciplina en examen o que,
por lo menos, tengan un sentido particular que los distinga nítidamente de los
principios manejados por otras ramas del Derecho. Estos principios exclusivos
deben servir no sólo cuando el texto legal es expreso sino también cuando es
oscuro o falta en absoluto. Agrega que un conjunto de institutos y doctrinas
muy típicas, organizados en un verdadero sistema, sin la existencia de leyes
o principios propios, es anodino e inoperante, porque faltaría uno de los ele-
mentos indispensables. Por consiguiente, la individualización de los institutos
característicos (el notariado, la escritura pública, las actas de notoriedad, etc.)
no demuestra por si sola que también existen principios propios
12
.
La autonomía jurídica sin principios exclusivos es la llamada autonomía
lógica, objetiva o didáctica, que consiste, según B
IELSA, en un todo orgánico,
distinto de otras ramas del Derecho, cuya sistematización es útil para fines
de investigación o docencia. Opina además BIELSA que lo primero que debe
determinarse cuando se habla de la autonomía de una rama del derecho es su
posición respecto de las demás, sobre todo en la aplicación de los prin cipios
13
.
A juicio de MUSTÁPICH los factores que autorizan científicamente la indivi-
dualización y autonomía de una rama del derecho son: a) Diversidad de mate-
ria, b) normatividad típica, c) principios propios
14
.
Sin utilizar otras citas podemos comprender la importancia que reviste el
estudio y determinación de los principios del derecho notarial y la necesidad de
rastrear en este tema con igualo mayor empeño que el lucido en otros aspec-
tos, para demostrar su existencia como rama autónoma del derecho.
11 JARACH, Dino. El hecho imponible, Buenos Aires, 1943, pág. 25.
12 LARRAUD, Rufino. Introducción al estudio del derecho notarial, en Revista de Derecho No-
tarial, Madrid, abril-junio 1957, pág. 37.
13 BIELSA, Rafael. Estudios de derecho público, t. II, “Derecho Fiscal”, Buenos Aires, 1951,
pág. 31.
14 MUSTÁPICH, José María. Tratado de derecho notarial, Buenos Aires, 1955, t. I, pág. 48.
64
Doctrina
RN 976 - 2014
Es tan significativa la contrastación y el nexo del contenido del derecho
notarial con sus principios autónomos, que el notario de Génova, S
CIELLO, no
obstante negar el derecho notarial, entendido en las distintas hipótesis que
describe, acepta un derecho del documento notarial como ciencia jurídica que
estudia, ordenándola en sistema, las reglas y principios relativos al documento
notarial, siempre que se encuentren tales principios, con características espe-
ciales, a los cuales, más que por integración analógica, pueda acudirse para
completar la regulación jurídica sobre la materia. Para cada ciencia jurídica esa
tarea ha sido lenta y fatigosa. Bastaría recordar que los principios del derecho
tributario todavía se prestan a discuciones
15
.
Por su parte D’ORAZI FLAVONI admite como contenido del derecho notarial
la investigación) coordinación sistemática de los principios deducibles de un
determinado ordenamiento positivo en cuanto concierne a la función notarial,
en sus múltiples aspectos
16
.
Entre nosotros LASSAGA en su prometida obra sobre ³*HQpWLFDGHO'HUHFKR
1RWDULDO´se propone “el estudio, identificación, ordenamiento y diferenciación
de los elementos jurídicos que constituyen el “substractum” del Derecho No-
tarial para construir con ellos un edificio jurídico, que con caracteres propios
específicos, diferenciados y autónomos reclama un lugar en la Ciencia del De-
recho. Siguiendo a D
U PASQUIER debemos agregar que los pi lares de tal edificio
son los principios
17
.
C
ARLOS EMÉRITO GONZÁLEZ, en su cocunicación al Tercer Congreso Interna-
cional denominada ³([LVWHQFLD \ OtPLWHVGHO GHUHFKR QRWDULDO HQIRUPDFLyQ´
invoca, entre los fundamentos de su existencia como rama autónoma del de-
recho en vías de una pronta completa formación, la circunstancia de compro-
barse principios peculiares
18
.
La Comisión de Notarialistas encargada de precisar la posición argenti-
na ante el mencionado Congreso, se constituyó como consecuencia de una
resolución adoptada en las V Jornadas Notariales que, en su primer párrafo
declaró: “Que existen normas legislativas y SULQFLSLRVjurídicos y doctrinarios
que demuestran la existencia de un derecho notarial como rama autónoma o
particular del derecho”.
15 SCIELLO, Giácomo. Il diritto notarile. Appunti e considerazioni, en Rivista del Notariato,
1954, pág. 523.
16 D’ORAZI-FLAVONI, Mario. L’ autonomia del diritto notarile, en Rivista del Notariato, Mi-
lán, 1957, pág. 191.
17 DU PÁSQUlER, Claude. Introducción a la teoría general del derecho y a la filosofía jurídica,
trad. de Juan Bautista de Levalle, Lima, 1944, pág. 151.
18 GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Existencia y límites del derecho notarial en formación, en Re-
vista Internacional del Notariado, 1954, pág. 71.
Doctrina
65
RN 976 - 2014
En las conclusiones de su informe, producido en diciembre de 1953 sos-
tenía que “el Derecho Notarial está constituido y debe considerarse como el
conjunto de normas legislativas y SULQFLSLRVjurídicos que tienen por objeto el
instrumento público notarial en cuanto el mismo sirve a la exteriorización de la
voluntad que lo condiciona y le da nacimiento, y la organización de la institución
notarial, es decir, el notario en su persona; deberes, obligaciones, facultades,
competencia, responsabilidad y organización”.
Opinamos entonces, en conversaciones privadas mantenidas con algunos
de los calificados integrantes de la Comisión y dentro del trato afectuoso que
nos vincula, que el trabajo denotaba un vacío, porque la misión esencial que le
estaba asignada era el hallazgo de fundamentos. Tanto con relación al conjunto
de normas legislativas como respecto de los principios, era menester formular
una amplia explicación de todos los postulados que se agitan en el fenómeno
de la autonomía.
De idéntica manera se pronunció contemporáneamente R
AMELLA en su
artículo´([LVWHQFLD \ OtPLWHV GHO 'HUHFKR 1RWDULDO´ aduciendo que la simple
manifestación que asegure la existencia del derecho notarial, fundado ello en
indicios o datos no del todo claros, no es suficiente argumento y para hallar
los principios o bases que lo configuran propugnaba la designación de una Co-
misión especial de calificados notarialistas dentro del mundo latino para que,
con el aporte de los medios con que se cuenta en la actualidad (bibliografía,
publicaciones especializadas en la materia, jurisprudencia de carácter notarial,
conclusiones arribadas en los distintos Congresos realizados, planos de ense-
ñanza implantados en las escuelas, facultades e institutos de las universidades
de los países donde rige el notariado de tipo latino, etc.) elaboren un cuerpo
orgánico y sistemático de la ciencia del Derecho Notarial
19
.
El Congreso de París definió el Derecho Notarial como “el conjunto de
disposiciones legislativas, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que
rigen la función notarial y el instrumento público notarial”. No aludió a los prin-
cipios, aunque puede considerarse implícita su inclusión. En cualquier modo,
carece de importancia, porque las definiciones juegan un rol secundario.
D’O
RAZI FLAVONI la critica, interpretando que no reúne las exigencias nece-
sarias por cuanto menciona las fuentes, que varían de un ordenamiento a otro
y pone en igual plano fuentes de producción y de cognición de la norma y en
razón, además, de que otros elementos reflejan la elaboración hermenéutica o
la indagación científica o técnica sobre el derecho notarial
20
.
19 RAMELLA, Félix. Existencia y límites del derecho notarial, en Revista del Notariado, Bue-
nos Aires, 1956, pág. 107.
20 D’ORAZI FLAVONI, Mario. Loc. cit.
66
Doctrina
RN 976 - 2014
El talón de Aquiles de la declaración de París se descubre para algunos
en el segundo punto de la Ponencia aprobada, por cuanto se recomienda que
“este Derecho existente en los países adheridos, debe ser objeto de investi-
gaciones científicas” con lo que se dió argumento valedero para que la Dele-
gación italiana objetara la ausencia de un concepto de derecho considerado en
su significado francamente admitido por la sistemática jurídica puesto que la
investigación es justamente el presupuesto necesario del cual habría debido
nacer precisamente, como resultante última, la afirmación de la existencia del
Derecho Notarial.
Es indudable que la construcción de un sistema debe realizarse mediante
la coordinación de preceptos y conceptos, en base a principios fundamentales,
pues, como enseña I
HERING, el sistema, en materia de derecho, como en cual-
quier otra debe proceder del fondo mismo del objeto.
Los esquemas conceptuales de las instituciones jurídicas están enmarca-
dos en principios generales que permiten, mediante procesos lógicos, reducir
a sistema un ordenamiento o llegar a una formulación concreta de normas.
Así, la obra de D
OMAT, desarrollando pensamientos fundamentales y reglas de
derecho, incluyó de manera extraordinaria en la técnica y en la sistemática
del Código de Napoleón, echando por tierra el gran reparo de S
AVIGNY, que se
oponía a la codificación por estimar que no se había logrado aún la madurez
sistemática necesaria.
No obstante los aportes magníficos y esclarecedores que han aparecido
después del año 1954, seguimos pensando que falta todavía la obra cumbre
que difícilmente pueda producir un solo autor, pero que se logrará en la progre-
siva intensificación y coordinación de síntesis, para demostrar científicamente
la existencia del derecho notarial. El itinerario para conseguirlo no puede ser
otro, a mi juicio, que concentrar el estudio en la determinación precisa y ca-
tegórica de sus principios, que no se identifican con las reglas del documento
notarial, aunque hay en esta materia campo fértil para la teorética. Por lo mis-
mo, pensamos que es un gran acierto su inclusión en el temario del Sexto
Congreso a realizarse en Canadá el año próximo, como indicio de una tarea
de abstracción, en orden a su naturaleza específica, para alcanzar lo que G
ENY
denomina “la idealización sintética de lo real
21
”.
C
ARLOS EMÉRITO GONZÁLEZ, en su recordado trabajo, resume el valor de esa
avidez, afirmando que el gran campo de investigación notarial debe recaer en
las normas y principios, con un objeto fijo: el instrumento público como forma
exteriorizada de voluntad y la organización notarial al servicio del derecho
22
.
21 GÉNY, François. Science et technique en droit privé positif, París, t. III, pág. 192.
22 GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Loc. cit.
Doctrina
67
RN 976 - 2014
¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRINCIPIOS?
He aquí otro problema de ardua solución, que ofrece tema para varias
disertaciones. Recuérdese cuanto se ha escrito sobre los principios generales
del derecho como fuente supletoria y el criterio de valorización adoptado por
las distintas escuelas que se han ocupado de explicar su naturaleza y de mos-
trar o negar su existencia.
El término principio no tiene un significado unívoco. Sería necesario hacer
la distinción entre elemento y principio y entre principio y causa. Sin entrar en la
especulación filosófica, debemos tomar sin embargo de la filosofía la acepción
aplicable a la ciencia jurídica.
En el vocablo filosófico corriente, principio es una proposición de tal índole
que constituye el punto de partida de una cadena o edificio sistemáticos. El
principio, para W
OOD, no es ni una cosa ni un enunciado arbitrario, sino una
proposición no fáctica básica para un sistema de proposiciones que sirve como
primera premisa del sistema o como regla de acuerdo con la cual el sistema
puede ser elaborado
23
.
En la terminología jurídica el vocablo “principio” es de acuñación moderna.
aunque se recuerda su empleo por C
ICERÓN aplicándola al derecho.
Los principios jurídicos pueden ser formales, es decir, conceptos ideales,
abstractos, apriorísticos, puramente lógicos, referidos a la teoría o ciencia; o
materiales, de contenido institucional, que se manifiestan en formaciones jurí-
dicas en proporciones del derecho positivo en la técnica o el arte del derecho.
Empero, la diferencia no es tajante, pues tanto unos como otros pueden caer
bajo el dominio de la razón pura o de la razón práctica.
Las propiedades de los principios consisten para M
ANS PUIGARNAU, “en su
valor intrínseco o ©SHUVHª su virtualidad propia e imparticipada; su imperio
efectivo o fuerza de inducción a su observancia; su poder de persuación y
dominio de la conciencia jurídica; su transmisibilidad tradicional; su estabilidad
y persistencia; su fecundidad para sucesivos desdoblamientos, en cuanto son
normas de normas o leyes de leyes; su propensión a la glosa y al comentario;
su resistencia a la sofisticación y finalmente su especial capacidad para su
formulación en las locuciones breves, sobrias y concisas que se denominan
reglas de derecho”
24
.
De esto último surge la diferencia con la regla de derecho, que sirve de
expresión al principio jurídico y tiene su sentido eminentemente técnico.
23 WOOD, Ledger. The analysis of knowledge, 1950, pág. 184.
24 MANS PUIGARNAU, Jaime M. Los principios generales del derecho, Barcelona, 1947, “In-
troducción”, pág. XXIX.
68
Doctrina
RN 976 - 2014
VIVANCO en un meditado trabajo relativo a la autonomía del derecho agrario,
apunta que “Principio propio no puede ser otro que el fundamento jurídico ca-
paz de explicar la motivación de un conjunto de normas jurídicas referidas a un
objeto propio y bien diferenciado”
25
.
Podríamos decir, en prieta síntesis y sin cuidar la pureza técnica de las
expresiones, que los principios tienen un contenido de formación histórica,
que se extraen inicialmente de la casuística y por medio de la abstracción se
obtiene la generalidad capaz de dominar la variedad de matices y crear el caso
típico, alcanzando sentido jurídico y alejándose de este modo de su manifesta-
ción embrionaria. Responden a la naturaleza de las cosas y son portadores de
los rasgos distintivos que acuerdan independencia y fisonomía particular a una
rama del derecho.
Los principios pueden informar tanto el derecho positivo como la doctrina,
la especulación científica y la realización práctica del derecho. Para D
E CASTRO
y BRAVO manifiestan su eficacia ora como fuerza ordenadora, ora como fuente
inagotable de consejo para resolver las cuestiones no previstas por la ley y la
costumbre
26
.
Constituyen por tanto los presupuestos lógicos de los que debe partir-
se para explicar una norma legal, para adoptar determinada regla jurídica o
para formular el derecho positivo. Dotados de universalidad y permanencia, se
erigen en criterios o ideas dominantes, o en fórmulas supremas, o en verda-
des primeras que caracterizan una disciplina jurídica y que, sistemáticamente,
permiten la interpretación de normas aisladas, la integración de las nociones
que vertebran sus instituciones y la aplicación y comprensión científica de las
reglas jurídicas que rigen la materia que constituyen su objeto. Son fuente
del complejo proceso jurídico normativo y basamento indispensable de toda
ciencia.
Con referencia al derecho notarial no será fácil lograr acuerdo acerca de
cuáles son sus principios, porque ello dependerá en grado sumo del concepto
que tenga cada autor de su contenido.
Para unos podrán constituir las razones fundamentales o rectoras que de-
terminan la actividad del notario, a modo de verdades primeras de las cuales se
derivan por extensión otras verdades particulares, ya que los principios ocupan
siempre una jerarquía superior y representan el punto de arranque implícito o
explícito para interpretar y ordenar. Para otros, esos postulados básicos, que
25 VIVANCO, Antonio C. La autonomía del derecho agrario, en Revista de la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1952, pág. 1213.
26 DE CASTRO y BRAVO, Federico. Derecho civil de España. “Parte General”, Madrid. 1949,
pág. 427.
Doctrina
69
RN 976 - 2014
producen consecuencias en una serie indefinida de corolarios, integradas en
sus resultados, estarán enraizados en el fundamento del notariado o en sus fi-
nes, en la producción del documento notarial o en el procedimiento instrumen-
tal, en la organización del cuerpo o el régimen jurídico del agente, o en todas
o algunas de esas típicas y tradicionales manifestaciones, que han acumulado
caracteres de razón vital, o permiten construir una teoría fundada en la espe-
cialidad, con modalidades independientes, sea con sentido limitado al sistema
legal vigente o al rico acervo que proporciona la realidad social en la que debe
nutrirse el derecho.
¿SE HAN CONCRETADO LOS PRINCIPIOS DE DERECHO NOTARIAL?
Personalmente entendemos que se han construido los cimientos concep-
tuales necesarios, pero no la aptitud plena que autorice a poner énfasis, certe-
za y densidad de contenido para disipar toda duda.
N
ÚÑEZ LAGOS, en su memoria presentada al Tercer Congreso Internacional,
argumenta que el principal problema del derecho notarial científico no es la
falta de materia sino de su organización en un sistema. Tenemos una masa de
normas de derecho positivo notarial que manejar, que analizar para clasificar,
que comparar para agrupar, ordenar e inducir; que generalizar para abstraer un
principio o una hipótesis.
¿En torno a qué principios?, se pregunta. Y responde: el derecho notarial
lo puede y lo debe encontrar en torno a la actividad del notario. Sin afanes ex-
haustivos ni pretensiones de valor absoluto, apunta los siguientes principios:
de la forma, de inmediación, de la notoriedad, de la unidad de acto formal, de
matricidad o protocolo, de legalidad, de consentimiento, de la literalidad, fe
pública o autenticidad y de la comunicación del instrumento público
27
.
Según MUSTÁPICH, los principios que jerarquizan el derecho notarial consis-
ten en la fe pública, el de la prestación obligatoria de la función notarial y el de
la autenticidad en el derecho inmobiliario
28
.
En su trabajo antes mencionado GONZÁLEZ enumera en forma simplemente
enunciativa el de la autenticidad, el de la fe pública y la teoría de la forma ins-
trumental
29
.
El notario de Barcelona RIERA AISA, en artículo publicado en el Nº 42/43 de
“Revista Internacional del Notariado”, anota como principios y notas caracte-
27 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. EI derecho notarial, loc. cit.
28 MUSTÁPICH, José María. Op. cit., pág. 49.
29 RIERA AISA, Luis. “Principios y notas del derecho notarial”, en Revista lnternacional
del Notariado, números 42-43, pág. 171.
70
Doctrina
RN 976 - 2014
rísticas del Derecho Notarial: La inmediación, la rogación, la legalidad, la comu-
nicación, el consentimiento, la seguridad jurídica, el protocolo, la autenticación,
el formalismo y la instrumentabilidad.
L
ARRAUD encuentra ciertos principios generales en las atribuciones, las
obligaciones y la responsabilidad del notario; otros que regulan la fe pública o
determinan las formas del documento notarial; y algunos más que se refieren
a la adscripción del agente o relacionados con los requisitos de su desinves-
tidura. Aunque no los examina con detención, se advierte en su enfoque una
perspectiva más amplia, referida a toda la legislación notarial del tipo latino.
Se inclina por la búsqueda de la autonomía en el campo de la responsabilidad
notarial mejor que en el de la forma documental o en el de la relación funcional.
Estima que sólo podemos admitir cierta espe cialidad de nuestra disciplina y
la existencia de algunos institutos organizados muy típicamente, pero no de
leyes propias y exclusivas que permitan aseverar su autonomía
30
.
Tales enunciaciones, en cierto modo condicionadas al derecho positivo,
que no siempre alcanzan el rango de evidencia axiomática, que no se armoni-
zan en la tesis de los autores, abreN una fisura para la observación de que no
estamos frente a una indubitable y concreta formulación de los principios del
derecho notarial.
El saber científico es eminentemente conceptual y no intuitivo y por lo
mismo de validez universal y transferible. Requiere una fundamentación metó-
dica y una certeza constrictiva, es decir, que muestre su razón suficiente o su
pretensión de verdad para imponerla a los demás
31
.
Al derecho notarial le está faltando la savia de sus principios, no por care-
cer de ellos, sino porque se halla inmadura una valuación exacta y un esclare-
cimiento decisivo.
Las tentativas para enumerar o explicar las notas, caracteres o principios
que tipifican su contenido no han alcanzado la profundidad acorde con el
ideario perseguido. Ello obedece, sin duda, como lo señala R
IERA AISA, a la
circunstancia de que su estudio equivaldría a realizar una exposición de todo
el Derecho Notarial y los especialistas se han limitado a presentar en forma
esquemática y sencilla las características más acusadas de esta rama jurídica
y las nociones generales de aquellos principios que constituyen directrices
de tipo genérico que se desenvuelven a través de las diferentes facetas del
Derecho Notarial
32
.
30 LARRAUD, Rufino. Loc. cit.
31 Ver AFTALIÓN, Enrique F. Crítica del saber de los juristas, La Plata, 1951, pág. 147.
32 RIERA AISA, Luis. Loc. cit.
Doctrina
71
RN 976 - 2014
EXAMEN DE ALGUNOS PRINCIPIOS
Vamos a referimos ahora, sucintamente, porque el tiempo no permite ha-
cerla de otra manera, a algunos de los principios del derecho notarial que apare-
cen consagrados por la doctrina con mayor persuación. Sin tomar partido sobre
las ideas que los polarizan expondremos la síntesis de las mismas y de las
realidades e instituciones que comprenden con algunas breves acotaciones.
1. Autenticación
Si hay algo que puede afirmarse sin hesitaciones es que la función notarial
consiste esencialmente en autenticar hechos.
N
ÚÑEZ LAGOS denomina también a este principio de la literalidad o fe pública
y lo desarrolla en /RV(VTXHPDV&RQFHSWXDOHVGHO,QVWUXPHQWR3~EOLFRDivi-
de las autenticidades en: (VHQFLDOHVSon aqueIlas que vienen exigidas como
mínimo para que el instrumento sea público y cuya omisión total o parcial pro-
ducen la nulidad de forma del instrumento (lugar, fecha, notario autorizante,
comparecientes, testigos en ciertos casos, etc.). 1DWXUDOHV que acompañan
normalmente al instrumento. Verbigracia: fe de conocimiento o identidad de
los comparecientes. Y DFFLGHQWDOHVSon los hechos narrados de “visu” por el
notario: entrega de dinero, de títulos o cosas a presencia y control del notario
33
.
Para R
IERA AISA la autenticación es la función notarial que parece compren-
derlas a todas. Sin ella el documento carecería de credibilidad. Es el fundamen-
to de todo el armazón jurídico que justifica la existencia del Derecho Notarial
34
.
O
LAVARRÍA TELLEZ pone de resalto su carácter permanente en la actuación
notarial. Es la única que en la pluralidad de las funciones que, en general, co-
rresponden al notario latino, se da en todos y cada uno de los documentos
públicos en que el notario como tal, interviene. Su resultado es un documento
con significación peculiar: el documento notarial, con efectos probatorios, eje-
cutivos, de forma del negocio jurídico y que en algunos casos da vida y legali-
dad a dicho negocio
35
.
Esta función autenticadora o dación de fe o fe pública es la más an tigua
y clásica doctrina sobre la función notarial, dice G
ONZÁLEZ PALOMINO y puede
tomarse de cualquier libro sin que sufra alteración de unos a otros autores
36
.
33 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los esquemas conceptuales del instrumento público, Madrid, 1953.
34 RIERA AISA, Luis. Loc. cit.
35 OLAVARRÍA TELLEZ, Ángel. Loc. cit.
36 GONZÁLEZ PALOMINO, José. Instituciones del derecho notarial, Madrid, 1946, t. 1, pág.
60.
72
Doctrina
RN 976 - 2014
VÁZQUEZ CAMPO, FERNÁNDEZ CASADO, BELLVER CANO, NÚÑEZ y MORENO y TORRES AGUI-
LAR se han ocupado detenidamente del tema.
En su más reciente trabajo 'RFXPHQWR DXWpQWLFR HQ OD &DVDFLyQ &LYLO
NÚÑEZ LAGOS profundiza de manera insuperada la teoría legal de la autentici-
dad, señala las diferencias entre autenticidad interna y externa del documento
público y el ámbito de la fuerza probante en uno y otro caso, los actos que
comprenden las declaraciones y menciones del funcionario y el valor de las
declaraciones de los particulares que se autentican, según sean declaraciones
de voluntad o de verdad
37
.
NAVARRO AZPEITÍA ha hecho un fino análisis en 7HRUtDGHODDXWHQWLFDFLyQQR
WDULDOEl autenticante ha de estar investido de autoridad por el Poder Supremo
del Estado, que es el encargado de establecerla, delimitarla y regularla. El órga-
no autenticador por antonomasia es el notario. Describe cuánto puede ser ma-
teria de autenticación, la forma en que interviene el notariado en estas funcio-
nes y estudia las exigencias y responsabilidad que emanan de las mismas, sus
efectos y aprovechamientos sociales. Define la autenticación como “acción
de autorizar o legalizar, por parte de un profesional moral, jurista, responsable
e investido de autoridad, previa rogación de los interesados, hechos, actos y
contratos, produciendo, conservando y reproduciendo para formal constancia
y prueba solemne de los mismos, documentos públicos, los cuales, salvo de-
claración judicial reglada de nulidad o falsedad, harán fe con arreglo a derecho,
tendrán presunción privilegiada de veracidad y gozarán de imposición, coactiva
para su cumplimiento”
38
.
Las ideas de este autor y las de SANAHUJA y SOLER, contenidas en el primer
tomo de su 7UDWDGRGH'HUHFKR1RWDULDOlas hemos utilizado para fundamentar
nuestra tesis respecto del alcance y validez de las notas en el protocolo
39
. Han
servido de fuente además para incorporar a la nueva ley notarial 6191, que rige
en la Provincia de Buenos Aires desde el 1º de enero de este año, una serie de
disposiciones en esa materia que permiten, como lo veníamos sosteniendo,
organizar el derecho notarial de una manera peculiar, facilitando la aplicación
de sus principios.
Han sido recogidos también en el art. 46 de la mencionada ley que versa
sobre la competencia funcional del escribano. Dispone que le compete, en su
carácter de funcionario público depositario de la fe pública, la autenticación de
37 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Documento auténtico en la casación civil, Madrid, 1960.
38 NAVARRO AZPEITÍA, T. Teoría de la autenticación notarial, en Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, 1942, pág. 677.
39 PELOSI, Carlos A. Adiciones al tema: Las notas en el protocolo, en Revista del Notariado,
1959, pág. 159.
Doctrina
73
RN 976 - 2014
todas las realidades físicas susceptibles de percepción sensorial, de hechos
que le consten de ciencia propia por ser notorios y la atribución de estados y
actos concretos a determinadas personas. Inspira asimismo la enumeración
que dicho artículo hace de las funciones fedatarias y de los documentos que
el escribano puede producir en su intervención protocolar y extraprotocolar,
mejorando y completando las disposiciones de la Ley 5015, con las cuales se
había quebrado el antiguo y erróneo concepto imperante en nuestro país res-
pecto del contenido de la fe notarial.
Aunque el escribano no es el único depositario de la fe pública y conse-
cuencia de ello es que existen otros instrumentos públicos que no son nota-
riales con igual eficacia “erga omnes” en los términos de los arts. 993 a 995
del Código Civil, en el derecho científico se reconoce categoría de principio a la
atribución de fe por excelencia a la notarial, y de tal modo se constituye en una
fluencia de ideas directrices que lo conforman.
En el derecho institucional es esencia de toda la legislación que regula el
notariado. La ley francesa de 25 de Ventoso del año XI, vertiente creadora de
todo el moderno derecho positivo notarial, en su artículo 1º, atribuye a los no-
tarios, entre otras funciones, la de recibir todos los actos y contratos a que las
partes deben o quieran dar el carácter de autenticidad propio de los públicos.
La ley española de 1862 dispone que el notario es el funcionario público auto-
rizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extra-
judiciales. La italiana de 1913 y todos los ordenamientos que rigen el notariado
del mundo latino están inspirados en el mismo principio.
La primera ley de organización notarial que se dictó en nuestro país, san-
cionada por el Congreso Nacional, en su carácter de legislatura local, fue la
1144, sustituida al poco tiempo por otra análoga que lleva el número 1893. El
art. 169 adopta, casi a la letra, la definición que contiene la ley española y en
términos similares fue repetida en las demás leyes de organización de los po-
deres judiciales que sucesivamente se fueron dictando en las provincias, para
ser reemplazadas en su casi totalidad, por las actuales leyes notariales.
2. Principios de inmediación y notoriedad
Intimamente vinculados al principio de autenticidad o fe pública se hallan
los de inmediación y notoriedad, integrando las cualidades representativas de
la fe notarial y ampliando el ámbito de la certeza jurídica del documento auto-
rizado por notario.
La autenticación notarial típica se efectúa por percepción directa de tos
hechos, de “visu et auditu sui sensibus”, lo que supone relación directa o
contacto con lo que ha de ser objeto de autenticación. En esto consiste la in-
mediación, es decir, documentación coetánea o próxima al hecho.

Este documento contiene más páginas...

Descargar Completo
RN976-2014-doc-pelosi.pdf
browser_emoji Estamos procesando este archivo...
browser_emoji Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.
Descargar
. . . . .