Derecho Penal
Parte General
Segunda edición actualizada
ESTEBAN RIGHI
© Esteban Righi, 2016
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2721-0
SAP 41925449
Righi, Esteban
Derecho penal: parte general / Esteban Righi. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
800 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2721-0
1. Derecho Penal. I. Título.
CDD 345
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
La sensación que me genera este volumen es notoriamente similar a la que debe experimentar un deudor crónico cuando, finalmente,
puede cancelar viejas obligaciones con sus acreedores. La deuda que pretendo saldar es la publicación de una parte general de
derecho penal material.
En este caso, el proyecto ha sido viable en mi actual circunstancia, porque gran parte del esfuerzo estaba hecho. Entre 2001 y 2003
me ocupé sucesivamente de la teoría de la pena, la imputación subjetiva, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia penal.
También he aprovechado la base sistemática de los
Elementos de derecho penal y procesal penal
, publicados en la primavera de
1988, que fue la primera versión del
Derecho Penal
que se conoció en 1996, libros escritos en coautoría con Alberto Fernández.
No necesito explicar por qué la parte general de nuestra disciplina no ha permanecido inalterada. Tampoco la satisfacción que la
publicación de este volumen me genera, por lo que la oportunidad es adecuada para agradecer a los instigadores que me
estimularon y a los cómplices que me ayudaron. Destaca entre los partícipes Fernando Córdoba, por la paciencia que tuvo al leer y
cuestionar algunas afirmaciones de los textos originales. También Ana Juárez, por la dedicación que puso al revisar las primeras
versiones impresas, preservándolas de correcciones innecesarias, y a veces erróneas.
Sabido es que en el ámbito de las teorías de la pena, la debilidad intrínseca que caracterizó a las teorías de la unión favoreció que
se desarrollara el punto de vista de que la finalidad de la reacción penal es estabilizar la conciencia normativa de la sociedad y
reafirmar las normas fundamentales. Desde esta perspectiva, el sentido de la pena es el rechazo de la desautorización de la norma,
llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado.
Aquellos manuales escritos en coautoría estaban razonablemente actualizados para la época de cada publicación, sin que pueda
predicarse lo mismo en la actualidad, ya que ha decaído tanto la incidencia del finalismo, como de las teorías de la unión de base
retributiva. Son innegables hoy la influencia de la prevención general positiva y la recepción en nuestro medio de la teoría de la
imputación objetiva. Ello ha obligado a reformular los criterios de legitimación del
ius puniendi
estatal, como también la ordenación
y contenidos de los presupuestos de punibilidad que caracterizaron la teoría del delito en sentido tradicional.
La prevención general positiva se ha abierto espacio científico porque constituye un sistema integral. Las tradicionales teorías
relativas, en cambio, nunca pudieron formular un modelo de imputación alternativo a la teoría de la retribución. Por su parte, la
teoría de la imputación objetiva atraviesa toda la teoría del delito en sentido tradicional, por lo que puede ser reconocida como un
nuevo paradigma. Es creciente la adhesión que genera una fundamentación de la pena basada en la necesidad de fortalecer la
función orientadora del sistema normativo. También, que la sanción debe ser aplicada cuando se puede imputar a una persona, un
comportamiento que pone de manifiesto un déficit de motivación jurídica dominante, apreciado como falta de fidelidad al derecho.
En estas condiciones, debemos fundamentar desde qué perspectiva seguimos adjudicando a la culpabilidad una función explicativa
de por qué, cuándo y en qué medida, es legítimo que el Estado utilice la pena pública. Adjudicar a la pena una función reparadora
del equilibrio del sistema social perturbado por el delito supone exhibir un modelo que si bien es utilitario, no puede ser destinatario
de las principales objeciones que se han formulado a las antiguas teorías preventivas.
En primer lugar, la visión que de la culpabilidad ofrece el modelo funcionalista, desde que la asocia a sujetos que manifiestan una
deficiente conformidad jurídica frente a normas legítimas, no implica atribuir autocorrupción moral. Pero además, como predica
suficiente que el autor haya asumido el rol de ciudadano libre, tampoco necesita presuponer la existencia del libre albedrío, lo que
permite neutralizar la principal objeción formulada al retribucionismo de perfil clásico.
Se puede censurar al concepto funcional, es decir tributario del propósito de protección penal en el sentido de la prevención general
positiva, que como postula una interpretación normativa encierra el riesgo de instrumentalizar al autor. La verdadera dimensión del
problema está dada porque la opinión aún dominante, si bien no admite un reproche de culpabilidad retributivo vinculado a la
metafísica de la negación, destaca la importancia de no tratar al autor como objeto del derecho de cosas. Pese a la deslealtad que
evidencia la comisión de un delito, lo que otorga sentido a la imputación es que el autor no pueda dejar de ser considerado una
persona.
Contrariamente a lo que suele afirmarse en nuestro medio académico, es posible adoptar pautas del modelo funcionalista,
manteniendo al sistema penal vinculado a la preservación de los derechos fundamentales y alejado de prácticas autoritarias. Lo
único que se requiere es una complementación externa que establezca límites a la pretensión punitiva, para lo cual seguimos
convencidos de la utilidad de la concepción retributiva, especialmente por el perfil antiestatal que la caracteriza.
Debe considerarse posible, como también deseable, que cuando se concibe a la pena como réplica ante el delito ejecutada a costa
del infractor, con la finalidad de preservar a la norma como modelo de orientación de los contactos sociales, la idea esté condicionada
por límites externos que deben surgir del retribucionismo. Descartada la versión idealista que caracterizó las formulaciones clásicas
de la teoría absoluta, es posible rescatar sus virtudes para conformar un modelo global que preserve la seguridad jurídica,
especialmente por las condiciones que impuso al ejercicio del
ius puniendi
estatal.
De lo que entonces se trata es de evitar que una persecución exclusivamente orientada por fines preventivos genere el peligro de
abandonar al afectado a esos objetivos estatales, alterando una relación adecuada y justa entre el motivo de la pena y las
consecuencias jurídicas del hecho. Para ello, lo que procuramos es configurar un sistema que además de la utilidad, garantice que
la reacción punitiva sea legítima.
Esteban Righi
Buenos Aires, febrero de 2007
Prólogo a la segunda edición
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Habiendo pasado algo más de ocho años, la evolución del derecho penal posterior a la fecha de publicación de la primera edición
de esta obra hacía conveniente una nueva versión actualizada. Sin embargo, la circunstancia de que fuera sometida al debate público
una iniciativa de reforma legislativa en el ámbito del derecho penal material aconsejaba postergar el comienzo de ejecución.
Sería injusto no reconocer, además, que en los últimos años he coincidido con algunos colegas en la conveniencia de concentrar
esfuerzos en la actualización de la parte especial del derecho penal argentino, con el propósito de tratar de hacernos cargo del
considerable atraso científico que presenta, si se la compara con el desarrollo de la parte general.
Lo cierto es que lo conveniente se transformó en inevitable como consecuencia de las reformas legislativas vigentes adoptadas hace
poco tiempo, la primera de las cuales tiene que ver con la adopción de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello no
sólo es consecuencia de razones vinculadas a la unidad del orden jurídico, sino a la cantidad de referencias y ejemplos de normas
de derecho privado que tiene esta obra.
Más relevante aún, ha sido la adopción de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal destinado a sustituir, en el ámbito federal, el
denominado Código Levene por un nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063). Lo cierto es que como su implementación
ha sido postergada, existe considerable incertidumbre al respecto en el momento en que escribo estas líneas, como consecuencia
de cambios institucionales que son inminentes.
En su caso, nuestra realidad judicial permitirá verificar la conveniencia o no de adoptar pautas de disponibilidad de la acción penal
pública, según criterios de oportunidad, conversión de la acción y conciliación. En lo relativo a la suspensión del juicio a prueba, sin
perjuicio de las dificultades que generó su contradictoria regulación original, lo cierto es que ya estaba incorporada al escenario
anterior a esta reforma.
Pero lo más relevante es que, como consecuencia de esta reforma procesal, se han modificado normas de derecho penal material,
en materia de extinción de la acción penal, mediante la incorporación de nuevas causales al art. 59, CPen., como la aplicación de
criterios de oportunidad previstos en leyes procesales, y la conciliación o reparación integral del perjuicio según las mismas normas.
El lector podrá advertir que el texto pone de manifiesto la incertidumbre que estas normas me generan, porque están orientadas
por criterios vinculados a una suerte de privatización de la acción penal, cuya incidencia en el ámbito de la política criminal genera
razonables objeciones. Cabe admitir, de todos modos, que como consecuencia de esta reforma de derecho penal material, se podrán
convalidar supuestos de extinción que ya estaban previstos en algunos procedimientos locales, cuya constitucionalidad era por lo
menos dudosa.
Esteban Righi
Buenos Aires, Noviembre de 2015.
I - Nociones preliminares
1. EL DERECHO PENAL
El derecho penal es una parte del orden jurídico, cuya especificidad está
determinada por su objeto de conocimiento, que comprende (i) las
características de las formas de conducta a las que se refiere, es decir los
delitos
;
y (ii) la naturaleza de las consecuencias que prevé, de las cuales la más
importante es la
pena
(1)
.
I. El delito
A) Concepto
Desde un punto de vista formal, resulta evidente que un
delito
es un
comportamiento al que la ley conmina con una pena, respuesta considerada
insuficiente para servir de punto de referencia pues conduce a un círculo vicioso,
toda vez que su contracara es predicar que una pena es la consecuencia de la
comisión de un delito. Fue por ello que se ha procurado formular un concepto
que caracterice a los comportamientos criminales desde puntos de vista
materiales, es decir exponiendo los motivos por los que una determinada acción
resulta punible.
B) Remisiones a la ética social
Existe una consistente tradición en cuya virtud se presenta al delito como una
realidad prejurídica, según la cual un comportamiento sería criminal cuando
contradice reglas ético-sociales fundamentales que afectan la convivencia
humana en la comunidad
(2)
. En realidad, la preocupación por buscar un
concepto
material
de delito, responde al propósito de responder al interrogante
referido a qué clase de comportamientos se pueden prohibir en un determinado
orden jurídico y social
(3)
.
a) Es por lo anterior, que esas remisiones a la ética social ofrecen más
posibilidades a la política criminal que al derecho penal, pues si bien permiten
formular críticas al orden jurídico vigente no expresan necesariamente las
cualidades esenciales que caracterizan las conductas delictivas. Así, un examen
del derecho vigente pone de manifiesto que existen comportamientos punibles,
como el del acreedor que acepta de su deudor un cheque por una obligación
no vencida (art. 175, inc. 4º, CPen.) cuyo disvalor ético social es por lo menos
dudoso. A la inversa, debe admitirse que algunas acciones cuyo disvalor es
evidente, no están previstas en la legislación penal, en algunos casos porque
son consecuencia de desarrollos técnicos recientes, como por ejemplo provocar
un embarazo a una mujer contra su voluntad, mediante inseminación artificial.
b) Por otra parte, no toda acción ético socialmente disvaliosa debe ser prevista
como punible en el derecho positivo. El derecho vigente ofrece ejemplos de
conductas prohibidas, como interrumpir voluntariamente un embarazo (art. 88,
CPen.), ejecutar exhibiciones obscenas (art. 129, CPen.), o librar un cheque sin
provisión de fondos (art. 302, inc. 1º, CPen.), que pueden ser objetables desde
perspectivas éticas, pero cuya criminalización ofrece serios reparos desde
perspectivas de política criminal.
c) Por otra parte, la determinación de las referidas reglas éticas en la sociedad
no resulta sencilla, pues se corre el riesgo de referir el derecho penal a supuestos
términos medios de opinión, adjudicándole una función meramente
conservadora, que mutila sus posibilidades de gravitar sobre el orden social. Es
además evidente, que en muchos casos existen comportamientos que generan
graves perjuicios a la comunidad, por lo que deben ser criminalizados aunque
no generan rechazo social, como suele ocurrir en el ámbito de la delincuencia
fiscal.
C) La tutela de bienes jurídicos
a) Se ha procurado obtener una referencia empíricamente demostrable y por
consiguiente más racional, explicando el delito como un comportamiento que
afecta bienes jurídicos, entendidos como intereses concretos de la vida en
comunidad a los que el derecho penal presta protección.
El punto de partida es la distinción entre
bien jurídico
y
objeto material
,
nociones que si bien pueden coincidir en algunos ejemplos, son conceptos
distintos. Así por ejemplo, en el caso del delito de hurto (art. 162, CPen.), el
objeto de la acción es la
cosa mueble
objeto del apoderamiento, mientras el
bien jurídico es la
tenencia
de esa cosa, de la que se ve privada la víctima
(4)
.
b) La concepción según la cual la misión del derecho penal es tutelar bienes
jurídicos es materia de discusión en derecho contemporáneo. De todos modos,
sus partidarios admiten que esa protección no es absoluta, pues existen hipótesis
de lesión a los mismos bienes jurídicos que no son punibles. Así, la protección
al derecho de propiedad que ofrece el derecho vigente (arts. 162 a 185, CPen.)
es sólo parcial, pues sólo se incriminan los supuestos más graves de afectación
de ese bien jurídico, existiendo otros que, como numerosos casos de
incumplimiento contractual, sólo generan consecuencias civiles para el infractor.
Lo anterior es aplicación del llamado principio de intervención mínima, en cuya
virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad.
Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado
como
última ratio
, es decir cuando han fracasado todos los instrumentos previos
de que dispone. Esa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser
protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos
menos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos
eficaces.
c) Es importante lo que los partidarios de la teoría del bien jurídico definen
como
prohibición de exceso
, a la que adjudican la función de poner de relieve
la tradición clásica de los derechos fundamentales como fundamento de
protección frente a intromisiones estatales
(5)
. Consiguientemente, esa prohibición
haría efectivos los límites a las intervenciones del Estado que sobrepasan la
medida legítima.
Se establece así una relación entre el derecho penal, el concepto de bien jurídico
y el derecho constitucional, para concluir que sólo resulta legítimo prohibir una
conducta mediante la amenaza de una pena, si es posible remitirla a la
protección de un bien jurídico. De lo contrario, se predica que se trata de una
intromisión ilegítima del Estado en la libertad humana de actuación, es decir de
una intervención en la libertad de conducta que no tendría legitimación, de una
prohibición que carecería de sentido
(6)
.
D) La protección de la vigencia de la norma
a) De acuerdo a este punto de vista, la contribución que realiza el derecho penal
en la configuración social y estatal no radica en la tutela de bienes jurídicos, sino
que consiste en
garantizar las normas
. La pena neutraliza la defraudación que
genera la infracción, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente
(7)
.
En este sentido: (i) como toda norma penal genera la expectativa de que será
cumplida por todos; (ii) y el infractor defrauda esa expectativa; (iii)
la pena
reafirma la vigencia de la norma
, pues pone de manifiesto que lo valioso es su
cumplimiento y lo disvalioso su infracción. Consiguientemente, la pena protege
la norma, mediante una comunicación que vincula al infractor con la sociedad y
los demás miembros de la misma
(8)
.
Si el hecho punible es una lesión a la vigencia de la norma, la pena es su
eliminación. Así, lo que comunica la pena es una reafirmación de la vigencia de
la norma a costa del infractor. Por consiguiente, lo que tutela la pena es la
norma, pues restablece la confianza en que su cumplimiento es un parámetro
de comportamiento debido
(9)
.
b) Este criterio censura a la
teoría del bien jurídico
, explicando que en la gran
mayoría de las ocasiones los bienes jurídicos perecen de un modo que no le
interesa al derecho en lo más mínimo
(10)
. Que la mayoría de casos de lesión de
bienes jurídicos carece de interés para el derecho penal, se advierte por ejemplo
cuando los seres humanos mueren inevitablemente por alcanzar una edad
avanzada o como consecuencia de enfermedades, cuando la utilidad de las
máquinas se deteriora por el uso, o un campo sembrado es devastado por una
tormenta
(11)
.
Por consiguiente, no puede ser misión del derecho penal garantizar la existencia
de los bienes jurídicos en sí, pues su verdadero cometido es que
las personas
no ataquen esos bienes
. Por consiguiente, el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino una estructura de relación
entre personas
(12)
.
c) Lo que en realidad protege el derecho penal es a una persona encarnada en
esos bienes, frente a los ataques de otra persona. Por otra parte, la pena nunca
recompone un bien jurídico lesionado, ya que en todo caso, su objetivo se
vincula con eventuales futuras lesiones de bienes.
Las normas regulan relaciones entre personas, por lo que son un asunto social
y no sólo de un individuo. Así por ejemplo, lo social del homicidio no es la lesión
de la carne de la víctima o la destrucción de su conciencia. La muerte por
senectud de una persona es la pérdida de un bien, pero es la puñalada del
asesino lo que lesiona el bien jurídico
(13)
.
d) Desde el punto de vista del derecho penal, el bien no aparece exclusivamente
como una pretensión de su titular de que éste sea respetado. La finalidad de las
normas es estabilizar la sociedad, pues para que la sociedad realmente exista y
no sólo de modo imaginario, las normas han de tener vigencia
(14)
.
En consecuencia, desde esta perspectiva, el bien jurídico no debe ser
representado como un objeto físico o algo similar, pues lo que el derecho penal
garantiza es la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos
(15)
.
Consiguientemente: (i) el delito es una contradicción a la norma por medio de
una conducta, es decir una infracción a la norma; y (ii) a su vez, la pena es la
réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor.
La teoría del derecho penal como protección de la vigencia de la norma predica
que su validez se demuestra especialmente en la teoría de los fines de la pena:
el hecho
es
una lesión de la vigencia de la norma, la pena
es
su eliminación
(16)
.
II. La pena
A) Legitimidad
Según veremos, existen teorías que desarrollan distintos puntos de vista, con el
objetivo de fundamentar cuándo es legítimo que el Estado utilice la pena como
reacción frente a la comisión de un delito.
Según el punto de vista de la teoría de la retribución la pena es legítima porque
con ella se realiza el ideal de justicia, mientras que las teorías preventivas
entienden la pena como una herramienta de utilidad social, por lo cual será
legítima cuando como consecuencia de su aplicación se genere más utilidad que
perjuicio social.
Cuando estos puntos de vista son llevados al extremo, puede ocurrir que los
partidarios de la concepción retributiva postulen la imposición de una pena que
responde a pautas de justicia, aunque el resultado sea inútil o contraproducente
para la sociedad. A la inversa, quienes explican la necesidad de la pena desde
perspectivas preventivas, pueden aconsejar la imposición de penas injustas,
porque lo consideran de utilidad social.
B) Límites
La confrontación entre defensores de la idea retributiva y partidarios de las
distintas teorías preventivas, permite deducir los límites que debe tener una
política estatal destinada a prevenir y reprimir los comportamientos delictivos.
El primer límite es la
justicia
, en cuya virtud el Estado debe renunciar a imponer
penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o conveniencia
social. Así por ejemplo, no se debe imponer una privación de libertad perpetua
a un enfermo mental que cometió un robo de escasa significación, aunque se
lo conciba como un medio eficaz de proteger la propiedad privada.
Pero además de justa la pena debe ser eficaz y en consecuencia es aconsejable
no aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un efecto
social contraproducente. Un ejemplo es la condena de ejecución condicional,
regla de derecho vigente en la que prevalecen criterios de
eficacia
, pues autoriza
a suspender la ejecución de las penas privativas de libertad de corta duración,
siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 26, CPen.). Su fundamento
político criminal es que resulta inconveniente imponer un breve encarcelamiento,
ya que ni siquiera permite intentar estrategias de readaptación social del
condenado, aumentando en cambio el riesgo de reincidencia por efecto del
contagio carcelario.
2. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PENAL
I. Aristóteles
La importancia de Aristóteles está dada porque representa el primer antecedente
de exposición de un derecho penal que condicionó la imputación, a que el
comportamiento del sujeto hubiera surgido de su fuero interno
(17)
, cuando
señaló que como el ser humano por medio de su razón toma parte
originariamente de un orden objetivo, es su obrar voluntario lo que condiciona
la imposición de una pena. Así, descartó la imputación en los casos en que el
comportamiento no había sido voluntario
(18)
.
Presuponía Aristóteles que los seres humanos pueden, según su razón, elegir
entre lo bueno y lo malo, por lo que sólo les pueden ser imputadas las acciones
ejecutadas libremente
(19)
, de lo que se sigue que debe considerarse involuntario
todo comportamiento llevado a cabo sin conocimiento del concreto significado
normativo del actuar. Pero contrariamente a lo que podría inferirse, descartó
relevancia al
error iuris
desde una perspectiva teleológico-objetiva que unía ética
y derecho, afirmando que como el ser humano debía ordenarse por naturaleza
a la comunidad, pues de lo contrario no es ser humano, la infracción grave de
la norma debía imputarse a su mala voluntad
(20)
.
II. La teleología empirista
Distinta fue la visión de la teleología empirista que permitió conformar los
conceptos jurídicos del pensamiento anglosajón, pues como partía de la idea
básica de que el sujeto no está vinculado en la comunidad de manera originaria,
el derecho penal y consiguientemente la imputación al culpable, debían ser
entendidos en términos funcionales
(21)
.
Tuvo origen en Hobbes la formulación de una suerte de
convenio de
coordinación recíproca de libertad
, cuyo punto de partida era la idea liberal de
que los hombres son inicialmente poseedores de total independencia. Pero al
percibir que una libertad ilimitada causa más daño que beneficio, como cada ser
humano persigue
motu propio
sus intereses, se genera un acuerdo
egoísta
en
cuya virtud, cada sujeto renuncia a una parte de su libertad ganando a cambio
la posibilidad de emplear completamente la restante, pues será respetada por
los demás
(22)
. Como cada sujeto obtiene más libertad que la que pierde, la
legitimidad del
negocio
se basa en que genera beneficio para el conjunto
(23)
.
Desde este punto de vista un hecho es punible porque no se puede ganar por
partida doble, lo que sucede cuando un sujeto no cumple el acuerdo que los
demás respetan, por lo que el remedio es la pena, ya que la impunidad
reconduce a un estado primitivo, el peor escenario posible en el desarrollo de
la libertad. Así, la norma penal es legítima como consecuencia de la culpabilidad
del autor, en función del déficit de fidelidad a un acuerdo que es compatible
con sus intereses
(24)
.
Se ha objetado a este punto de vista que el sujeto constituido eficazmente
respecto de un determinado fin, no dispone de una razón independiente del
propósito para respetar el contrato acordado, incluso cuando esto sea contrario
a sus intereses. Es que así planteado, es tan racional tratar a los demás como
partes interesadas en un contrato para alcanzar un interés
propio
, como romper
el convenio cuando así se satisface un interés individual. Consiguientemente, si
el punto de partida es la satisfacción de intereses propios no se puede
fundamentar un reproche, ni ético ni jurídico, al autor que no cumplió el
contrato
(25)
.
Como este punto de vista aprecia al derecho como un mero ordenamiento
exterior de necesidad, prevalecieron criterios de oportunidad del soberano, de
los que surgieron tanto la fundamentación del injusto en función de la teoría de
los
imperativos
, como la idea de que la pena es coacción jurídica
contramotivadora
(26)
. Este último punto de vista indica, que aunque Feuerbach
no adoptó el concepto de naturaleza de Hobbes, ambos tuvieron en común la
adopción de criterios de
prevención general negativa
(27)
.
III. La Ilustración
Al instalar los derechos subjetivos en el primer plano de la consideración jurídica,
la Ilustración superó la idea medieval de un derecho natural de origen divino,
inaugurando una política criminal racional que sin embargo llevaba la
contradicción en su seno, por la influencia paralela del racionalismo cartesiano
[origen de la idea retributiva] y el empirismo inglés [que otorgó sentido a las
teorías preventivas]. En Montesquieu prevaleció metodológicamente el
empirismo, siendo especialmente decisiva la influencia de Hobbes para su
concepción de sociedad.
La ordenación de los deberes como producto de la razón humana, consecuencia
lógica de la superación de la teología tomista, permitió que haya sido por la
influencia de la Ilustración que por primera vez en la historia, el hombre como
ser responsable y autónomo, fuera considerado el centro de la antropología
filosófica
(28)
. Se restituyó al hombre la plenitud de sus derechos, declarándose la
preexistencia de normas inmutables que el legislador no puede afectar, con lo
que el derecho natural fue utilizado para la fundamentación de los valores.
Así, Montesquieu consideró que los hombres nacen ligados unos a otros,
recurriendo al instinto de socialidad, para lo que ofreció el ejemplo del hijo que
nace después que el padre y así permanece, siendo ese el origen de la sociedad,
lo que determina que se lo considere
racional
mas no contractualista.
Específicamente sostuvo que una acción sólo puede ser conminada penalmente,
si lesiona los derechos de otro, postulado que corresponde al pensamiento
básico de la Ilustración. Fue central en su pensamiento predicar que la libertad
del ciudadano se ve favorecida por la naturaleza de las sanciones y su
proporción, fundamentando así que la pena es una necesidad impuesta por la
razón
(29)
.
Pero la pregunta sobre el origen de la sociedad no obtuvo como única
explicación que ello corresponde a la naturaleza del hombre, pues surgió como
respuesta alternativa el contrato social de Rousseau, quien no lo enunció como
verdad histórica sino como hipótesis explicativa. Así, el contrato social no
depende de una ley natural e inmutable sino de una creación humana, que tiene
por fin la conservación de los contratantes, pues quien quiere el fin quiere los
medios, y éstos son inseparables de algunos riesgos y aún de pérdidas
(30)
.
El estado natural se transforma en estado jurídico por la renuncia de los
ciudadanos a una parte de su libertad natural, para así poder convivir en libertad
con los otros, comportamiento que reproducen todos los miembros de la
sociedad. Así, el contrato social es lo que legitima la pretensión punitiva
estatal
(31)
, pues para conservar la vida a expensas de los demás, se debe también
exponerla por ellos cuando es necesario.
En consecuencia, el ciudadano no es juez del peligro a que la ley lo expone, y
cuando el soberano le dice: "es conveniente para el Estado que tú mueras" debe
morir, puesto que bajo esa condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y
su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza, sino un don condicional
del Estado. Ese fue el punto de vista que hizo a Rousseau partidario de la pena
de muerte: para no ser víctima de un asesinato es por lo que se consiente en
morir si se degenera en tal. Así, en el contrato social, lejos de pensarse en
disponer de su propia vida, sólo se piensa en garantizarla, y no es de presumirse
que ninguno de los contratantes premedite hacerse prender
(32)
.
IV. La visión kantiana
Kant concibió al contrato originario o pacto social, es decir a la coalición de cada
voluntad particular y privada dentro de un pueblo, como una voluntad
comunitaria y pública con vistas a una mera legislación jurídica, pero sin
presuponer que se trata de un
hecho,
que acaso no sea siquiera posible.
Consiguientemente, negó que para considerarse vinculado a una constitución
civil ya existente, fuera necesario probar primero que en la historia de un pueblo,
en cuyos derechos y obligaciones hemos entrado como
descendientes,
alguna vez
se puede verificar tal acto. Sostuvo que por el
contrario, se trata de una
mera idea
de la razón que tiene, sin embargo, su
indudable realidad (práctica): la de obligar a todo legislador a que dicte sus leyes
como si
pudieran
haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo, y a
que considere a cada súbdito, en cuanto quiere ser ciudadano, como si hubiera
votado por su acuerdo con una voluntad tal
(33)
.
Mientras la teleología empirista permaneció asociada a la idea de eficacia en la
obtención de determinados fines, la racionalidad kantiana estuvo impregnada
moralmente, pues no interpretaba la razón en función de puros intereses
egoístas, sino de un principio de igualdad de los derechos de libertad de todos
los hombres, al que se asumió reconocido y querido por cada individuo
(34)
.
Según la visión kantiana, el estado jurídico se funda en
principios,
como la
libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto
hombre
, su igualdad en
cuanto
súbdito
y la
independencia
de cada miembro de una república en
cuanto
ciudadano
, los que como existen a priori, no son leyes que dicta el Estado
ya establecido, sino las únicas conforme a las cuales es posible el establecimiento
de un Estado, según los puros principios racionales del derecho humano
externo
(35)
.
Un derecho penal que coordina las esferas de autonomía y se basa en el
reconocimiento razonable del principio de igualdad de libertad, considera que
el hecho punible es autocorrupción moral de un ser humano, al que se considera
igual, libre y racional. Cuando el hombre niega la relación jurídica general
condensada en la norma, contradice su propia condición racional, siendo por
ese motivo que la determinación de su comportamiento es también fundamento
de validez de la norma
(36)
.
Sobre esa base explicó Kant que la ley penal es un imperativo categórico, porque
si perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra. La
pena judicial
(poena forensis)
es distinta de la natural
(poena naturalis),
en la
que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en
absoluto. La pena pública no puede nunca servir simplemente como medio para
fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil,
sino que ha de imponerse sólo
porque ha delinquido
; porque el hombre nunca
puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido
entre los objetos del derecho real
(Sachenrecht)
; frente a esto le protege su
personalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a perder la
personalidad civil. Pero antes de que se piense en sacar de esta pena algún
provecho para él mismo o para sus conciudadanos, tiene que haber sido
juzgado
digno de castigo
(37)
.
Para la individualización de la pena sostuvo que sólo la
ley del talión (ius
talionis)
puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero
bien entendido que en el seno del tribunal y no en el juicio privado de cada
hombre, pues quienes no conforman el tribunal fluctúan de un lado a otro y no
pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen
otras consideraciones
(38)
.
Defendió la pena de muerte, explicando su sustitución no como un acto de
autoridad sino como gracia que por lo mismo "sólo puede ejercerse en casos
aislados", con lo que tomó distancia de Beccaria a quien adjudicó un
"sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado (
compassibilitas
)",
por haber sostenido que toda pena de muerte es ilegal, con base en que no
podría estar contenida en el contrato civil originario, ya que en ese caso cada
uno en el pueblo hubiera tenido que estar de acuerdo en perder su vida si lo
matara otro (del pueblo); porque nadie puede disponer de su vida
(39)
. Explicó
Kant que "nadie sufre un castigo porque lo haya querido, sino porque ha querido
una acción punible; en efecto cuando a alguien le sucede lo que quiere, no hay
castigo alguno, y es imposible querer ser
castigado
"
(40)
.
Siendo central para la concepción kantiana la figura del sujeto racional que se
antepone a la sociedad, parece decisiva la objeción de que en todo caso la
racionalidad se obtiene en el proceso de socialización a través del lenguaje, con
lo que como la racionalidad remite a una sociedad concreta, la imagen o idea
de sociedad es previa al contrato social
(41)
. Más específico es aún el reparo de
que no ofrece solución satisfactoria a que el déficit motivacional sea relevante
para la culpabilidad, pues ello contradice la neutralidad jurídica frente al motivo
para respetar la norma.
En definitiva, esta variante del liberalismo racional negó el precepto de
neutralidad, ya que exigió que el respeto a la norma se debía cumplir con base
en una autodeterminación adecuada a la racionalidad
(42)
. Impuso así una
exigencia exagerada que contradice la adopción democrática de una norma, que
como es fruto de una decisión mayoritaria, deja abierta la posibilidad de que un
sujeto pueda no aceptarla conforme a su razón
(43)
.
V. Hegel
Después de la revolución francesa, el pensamiento europeo adoptó la idea de
libertad y el principio de autonomía
(44)
, con lo que se pudo afirmar que lo que
legitima al ordenamiento jurídico es la autodeterminación racional en el seno de
la comunidad, quedando la culpabilidad asociada al concepto jurídico de
libertad
(45)
. La exposición real de que la violencia se destruye en su propio
concepto es que
la violencia se elimina con la violencia
, por lo que en
cuanto
segunda
violencia que es eliminación de una primera, su legitimidad no
es contingente sino necesaria
(46)
.
Tanto para el derecho como para la ética, prevaleció la idea kantiana de que la
personalidad moral no es otra cosa que la libertad de un ser racional. Fue de
acuerdo a este punto de vista, que la imputación incluyó la valoración de si el
sujeto debía ser considerado autor de un hecho regido por la ley
(47)
.
Explicó al
delito
como la primera violencia ejercida como fuerza por el individuo
libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido concreto, por lo que
es portadora de un juicio negativo en su sentido completo mediante el cual no
sólo se niega lo particular —la subsunción de una cosa bajo mi voluntad— sino
también lo universal
(48)
. Como para las voluntades particulares, incluyendo la del
lesionado, la lesión sólo es algo negativo siendo su única
existencia positiva
la
voluntad particular del delincuente, la voluntad de la ley es por lo tanto la
eliminación del delito —
que de otro modo sería válido
— y la restauración del
derecho
(49)
.
Hegel desacreditó a las teorías relativas —refiriéndose expresamente a las ideas
de prevención, intimidación, amenaza y corrección— por apreciar el carácter
superficial del
perjuicio
como elemento primordial, lo que conduce a identificar
de manera igualmente superficial a la pena como un
bien,
cuando de lo que es
se trata no es del perjuicio causado a este o aquel bien, sino de un modo
determinado, de lo
justo e injusto
. Consideró que aquel punto de vista superficial
deja de lado la consideración objetiva de la
justicia
, que es lo primero y
sustancial en el tratamiento del delito, concluyendo que un delito debe ser
eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho
en cuanto derecho
(50)
.
Trató la individualización de la pena, sosteniendo que la eliminación del delito
es una compensación en la medida en que, según su concepto, es lesión de una
lesión y, según su existencia, el delito tiene una extensión cuantitativa y
cualitativa determinada, por lo cual también la tiene que tener su negación.
Aclaró que esta identidad basada en el concepto no es empero una
igualdad
en
las características específicas de la lesión, sino en sus características existentes
en
sí
, es decir según su
valor
(51)
.
Fundamentó que el derecho contra el delito que adopta la forma de
la
venganza
es sólo derecho
en sí
, por lo que ni tiene la forma de derecho ni
tampoco es justo. En lugar de la parte afectada aparece lesionado lo
universal
,
que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecución
y castigo del delito. La consecuencia del delito deja de ser así una reparación
contingente y sólo
subjetiva,
para transformarse bajo la forma de
pena
, en la
verdadera reconciliación del derecho consigo mismo
(52)
.
En el marco general de esa concepción, según la cual la autodeterminación
general es constitutiva del derecho objetivo, el delito fue explicado como la
negación fundamental del derecho, porque supone una ruptura —tanto objetiva
como subjetiva— de la relación jurídica, lo que permitiría concluir que la
conformidad subjetiva de la validez, es reconocida como aporte de la razón.
Presuponiendo la libertad de voluntad, en la teoría de la acción Hegel explicó
que el derecho de la voluntad consiste en que el hecho sea reconocido como la
propia acción del sujeto, afirmándose la idea de imputación subjetiva, ya que el
sujeto sólo puede ser culpable de aquello que sabe
(53)
, con lo que afirmó que el
delito es conducta, concepto que incluye la negación subjetivamente imputable
y objetivamente grave de la relación jurídica de reconocimiento.
Previó que la obligatoriedad respecto de la ley encierra del lado del derecho de
la autoconciencia, la necesidad de que las leyes sean dadas a conocer
universalmente, pero concluyó que como el derecho concierne a la libertad —
lo más digno y sagrado en el hombre— lo debe conocer en la medida en que
es para él obligatorio
(54)
. Es razonable entonces que aunque se reconozca que
fue Hegel el primero en aportar presupuestos firmes para la imputación
subjetiva, también se señale que pueden observarse pautas de responsabilidad
objetiva en algunos de los aspectos centrales de su formulación
(55)
.
VI. El pensamiento penal contemporáneo
A) Durante la primera mitad del siglo XX el pensamiento penal dominante giró
en torno a concepciones utilitarias, hasta que la segunda postguerra ofreció un
escenario que permitió el rebrote retributivo protagonizado por el predominio
científico de Welzel y su doctrina de la acción finalista
(56)
.
Como los modelos utilitarios, especialmente los preventivos especiales,
quedaron asociados a experiencias autoritarias, la teoría retributiva fue
revalorizada porque al establecer límites al poder punitivo estatal, fue visualizada
como instrumento que permitía preservar la idea del Estado de Derecho y la
vigencia de derechos fundamentales.
La configuración de un modelo penal integrado por una teoría de la pena de
perfil retribucionista, y un sistema de imputación basado en la teoría de la acción
finalista, supuso: (i) vincular al derecho penal con la ética social; (ii) reconocer la
existencia de estructuras lógico objetivas, como realidades prejurídicas; y (iii)
admitir la influencia de concepciones iusnaturalistas, lo que fue paralelo a la
decadencia del positivismo legal
(57)
.
Hasta hace poco tiempo, éste ha sido el sistema dominante en el derecho penal
de Europa continental. Este modelo ha tenido fuerte incidencia también en
nuestro medio, donde se lo sigue utilizando como alternativa al funcionalismo.
B) Renunciando a una determinación del contenido del sujeto de la imputación
Jakobs (i) atribuyó al autor el rol de ciudadano libre, (ii) dejó establecida como
contrapartida a esa libertad concedida, la exigencia de que actúe conforme a la
norma, y (iii) aclaró que la misma debe ser legítima, es decir parte de un
ordenamiento que concede a cada uno, los recursos necesarios para su
desarrollo libre e igual. Bajo esos presupuestos, la culpabilidad recae en quien
manifiesta una conformidad jurídica deficiente frente a las normas legítimas,
pero no requiere una autocorrupción moral, ya que es suficiente que el autor
haya asumido el rol de ciudadano libre
(58)
.
Como no necesita presuponer la libertad de voluntad, esta concepción sortea el
tradicional déficit que caracterizó a los modelos que lo precedieron
(59)
, pero paga
el precio de ofrecer una fundamentación puramente objetiva. Como prescinde
de exigir una relación interna entre la norma y el destinatario de la misma, deja
sin explicación el componente emocional de la decepción por la violación de la
norma, por lo que se le objeta que prescinde de esa relación entre conformidad
del sujeto y legitimidad de la norma
(60)
.
C) El problema alcanza su real dimensión, cuando se advierte que no se puede
renunciar a un reproche material de culpabilidad fundamentado subjetivamente,
porque si se lo agota en lo meramente formal no sirve para fundamentar la
pena. Pero tampoco se puede atentar contra el principio de
neutralidad
en la
búsqueda del fundamento subjetivo, porque ello supondría formular al autor un
reproche incompatible con una imputación limitada por la legalidad
(61)
. En otras
palabras: (i) el orden jurídico no puede estar conformado por órdenes externas
heterónomas, por lo que es necesario unir al autor con la norma; (ii) no se debe
limitar la libertad de motivación para respetarla, pues no se puede obligar al
destinatario, adoptando como presupuesto una moral autónoma prejurídica.
Lo que el funcionalismo propone es un modelo en cuya virtud: (i) lo que liga al
autor con la norma no es su racionalidad, sino la lealtad comunicativa frente a
la autonomía de la otra persona; (ii) la infracción de la norma supone que el
autor niega el acuerdo que la fundamenta y por consiguiente, la autonomía
comunicativa del participante; (iii) ello es independiente de toda consideración
individual sobre la racionalidad o justicia de la norma; (iv) como consecuencia
del mandato de neutralidad, nadie está jurídicamente obligado a cumplir las
normas de derecho, para respetar la autonomía comunicativa de otros; (v) pero
tampoco nadie tiene derecho para lesionar deslealmente la autonomía
comunicativa de otros; y (vi) con lo que si bien no exige una fidelidad positiva a
la ley, sugiere que ello no impide el reproche de culpabilidad por la violación
de la norma
(62)
.
Lo que se le critica, es que cuando expresa ese concepto funcional de
culpabilidad, haciéndolo derivar del propósito de protección penal en el sentido
de la prevención general positiva, ofrece una interpretación funcional o
normativa, que conduce a la instrumentalización del autor
(63)
.
3. LA CRIMINOLOGÍA
I. Relación con el derecho penal
La investigación, sistematización y exposición de la criminalidad, y de los
instrumentos que utiliza el Estado para contrarrestarla, no sólo concierne al
derecho penal, cuyo objeto de conocimiento está acotado al estudio del delito
y sus consecuencias jurídicas, como fenómenos regulados en normas que hay
que interpretar y aplicar.
En forma paralela al aspecto normativo que ofrece el derecho penal, la
criminalidad es también objeto de estudio de la
criminología,
ciencia empírica
que utiliza los métodos de las ciencias sociales, caracterizada por su naturaleza
interdisciplinaria, que ha sido definida como el "conjunto ordenado de la ciencia
experimental acerca del crimen, del infractor de las normas punibles, del
comportamiento socialmente negativo y del control de dicho
comportamiento"
(64)
.
La relación entre ambas disciplinas ha sido confusa y frecuentemente conflictiva,
en parte como consecuencia de que la criminología ha sido enseñada por juristas
que como no pudieron imponer sus puntos de vista en el ámbito del derecho
penal, se refugiaron en la criminología. La delimitación del ámbito propio de
ambas disciplinas exige no sólo considerar el objeto y campo de interés de cada
una, sino principalmente sus métodos y cometidos.
Tradicionalmente, la ciencia del derecho penal o dogmática jurídica se ha
ocupado del desarrollo, interpretación y aplicación de las normas penales para
la solución de conflictos concretos. Su finalidad práctica está orientada al
establecimiento de reglas generales y abstractas, para resolver los casos que
deben juzgar los tribunales de justicia
(65)
, por lo que su método principal ha sido
la deducción sistemática.
Por su parte, el objeto de conocimiento de la criminología es diverso para
quienes han desarrollado teorías de la
criminalidad
(criminología clásica) o de
la
criminalización
(criminología crítica).
II. Teorías de la criminalidad
En su origen, el desarrollo de estas teorías estuvo vinculado a las críticas
preventivo especiales a las teorías absolutas de la pena, y fundamentalmente a
la pretensión del positivismo criminológico de sustituir la deducción abstracta
por la investigación empírica
(66)
.
El saldo de esa lucha de escuelas dejó escasos resultados favorables para los
puntos de vista del positivismo italiano, pero produjo una suerte de división del
trabajo, entre un derecho penal de base retributiva y una criminología tradicional
de raíz positivista, cuya consecuencia fue el divorcio entre ambas disciplinas.
Los trabajos criminológicos se orientaron al estudio de la personalidad del
delincuente, su desarrollo físico y psíquico y sus posibilidades de educación, así
como las formas de aparición del crimen, sus causas y significación social e
individual, manteniendo distancia del concepto del delito desarrollado por los
juristas.
Si se pretende clasificar estas investigaciones por su objeto, hay que distinguir
entre (i) antropología criminal, (ii) biología criminal, (iii) psicología criminal, y (iv)
sociología criminal.
En su origen, la criminología clásica se ocupó de la descripción de los
comportamientos que eran caracterizados como antisociales, para investigar las
causas de aparición de los mismos, enunciando luego los tipos de autor.
Progresivamente el centro de preocupación se fue deslizando hacia el estudio
del contexto social, lo que ofreció nuevas posibilidades para describir los factores
que generan formas de criminalidad
(67)
.
III. Teorías de la criminalización
El punto de partida de las corrientes críticas o radicales se orientó a modificar
el objeto de conocimiento de la criminología, pues se sustituyó la preocupación
por el estudio del autor y las causas que generan los hechos antisociales, por
los procesos de criminalización. Así se denominó a los mecanismos por los
cuales, algunos comportamientos que en principio son considerados
valorativamente neutros son criminalizados, es decir etiquetados como delitos.
Las teorías de la criminalización censuraron a la criminología clásica por admitir
acríticamente que todo autor de un delito es un asocial, lo que conlleva concebir
la delincuencia como un dato de la realidad, independiente de la reacción social
y del derecho penal. Se propuso en cambio desplazar el interés del estudio por
el comportamiento desviado, y sustituirlo por el análisis de los mecanismos de
control social que lo criminalizan
(68)
.
De acuerdo a este punto de vista, la investigación empírica demostraría: (i) la
inexistencia real del principio de igualdad ante la ley, (ii) que los bienes jurídicos
protegidos son de interés sólo sectorial, y (iii) que la pena está
fundamentalmente destinada a criminalizar las formas típicas de desviación de
los estratos sociales menos favorecidos.
La criminología crítica sostuvo que la arbitrariedad del derecho penal quedaría
además puesta en evidencia, en que los infractores son atrapados por el sistema
de control estatal con independencia del delito cometido, por lo que lo decisivo
sería la adscripción social del infractor.
IV. Criminología, derecho penal y política criminal
El objetivo debe ser un progresivo proceso de aproximación entre el derecho
penal y la criminología, para superar el tradicional aislamiento en que han
operado ambas disciplinas. El futuro debe orientarse a la búsqueda de una
concepción integradora y de recíproco intercambio, pues tienen razón quienes
afirman que (i) un derecho penal que prescinda de la criminología es ciego, y
(ii) la criminología sin derecho penal es inútil
(69)
.
Es que la criminología debe proporcionar al derecho penal el material empírico
que necesita, ofreciendo los conocimientos que se requieren para que las
proposiciones jurídicas se ajusten a la realidad. La articulación de este proceso
de recíproca retroalimentación, es la función de la política criminal.
Criminología, dogmática del derecho penal y política criminal cumplen
cometidos independientes pero requieren de unidad funcional.
Consecuentemente, el programa de acción de una política criminal racional,
requiere reunir y valorar los resultados de la investigación criminológica de base
empírica, para luego utilizarlos en los procesos de reforma del derecho penal.
4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE POLÍTICA CRIMINAL
La
política criminal
se relaciona con la obtención y realización de criterios en el
ámbito de la prevención y en su caso represión de la criminalidad. Se trata de
un sector objetivamente delimitado de la política general del Estado, siendo uno
de sus cometidos configurar un derecho penal
eficaz
para la protección de la
sociedad, lo que requiere preservar un equilibrio entre el derecho de coerción y
el ámbito de libertad de los ciudadanos
(70)
.
Es por lo anterior que la definición de pautas de política criminal, supone por
una parte configurar el marco de interpretación de la dogmática del derecho
vigente, y por otra, un modelo de orientación para el derecho penal del futuro.
Consiguientemente, tanto en la aplicación como para la reforma del derecho
penal, rigen una serie de principios fundamentales de política criminal
(71)
.
I. Seguridad jurídica y principio de legalidad
La idea del
Estado de Derecho
, cuyo contenido formal está directamente
orientado a garantizar la
seguridad jurídica
, lógicamente gravita sobre el
derecho penal, procurando evitar ejercicios abusivos del
ius puniendi
estatal,
pues afectan en forma ilegítima la esfera de libertad del gobernado.
A) Normas constitucionales
a) El principio de legalidad tiene en derecho penal una importancia mayor que
en el resto del orden jurídico, como consecuencia de la norma constitucional
que establece la vinculación del juez al contenido de la ley, al declarar que
"ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso" (art. 18, CN).
Constituye una reafirmación del principio
nullum crimen, nulla poena sine lege
,
la regla constitucional según la cual, "ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"
(art. 19
in fine,
CN).
b) Ese principio se complementa con el de
reserva
, en cuya virtud "las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados" (art. 19, CN).
c) En el derecho argentino, la
exclusividad judicial
es rigurosa, toda vez que
ningún habitante de la Nación puede ser "juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art.
18, CN), lo que presupone la idea de imparcialidad.
d) La idea del Estado de Derecho y la seguridad jurídica se vincula con otros
derechos fundamentales, algunos de naturaleza procesal, que también tienen
consagración constitucional, pues "nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio
es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación" (art. 18, CN).
B) Normas previstas en tratados internacionales que tienen jerarquía
superior a las leyes
Algunos principios vinculados a la vigencia del Estado de Derecho, han sido
expresamente previstos en algunos de los tratados a los que la misma
Constitución (art. 75, inc. 22, CN) adjudica una jerarquía superior a las leyes.
a) Así por ejemplo, la norma que con mayor precisión consagra el principio de
legalidad (art. 9º, CADH) prevé que "(n)adie puede ser condenado por acciones
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello"
(72)
. El mismo principio está contenido en los arts. 11.2, DUDH
y 9.1, PIDCP
(73)
.
b) La exclusividad judicial, las reglas del debido proceso y las garantías
procesales están expresamente previstas en los arts. 7º y 8º, CADH, 10 y 11.1,
DUDH y 9, PIDCP.
c) La inviolabilidad del domicilio y la correspondencia están consagradas en los
arts. IX y X, DADDH
(74)
, y el art. 12, DUDH establece que nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques a su honra o reputación.
II. Humanidad
A) Evolución
La humanización del derecho penal es consecuencia de un continuo proceso
de evolución para lograr que el trato penal sea cada vez más benigno. El punto
de partida debe ubicarse en la obra de Beccaria,
Dei delitti e delle pene
, escrita
entre 1763 y 1764, en la que se condensa lo que puede ser definido como el
primer programa de política criminal de orientación humanitaria. Representa un
movimiento de reforma y crítica de la barbarie y el terror penal de la época
(75)
.
Este proceso se tradujo en primer lugar en la tendencia a suprimir o por lo
menos reducir la aplicación de la pena de muerte y con posterioridad a la
implantación del modelo liberal de ejercicio del poder, en situar a las penas
privativas de libertad en el primer plano de la política criminal del Estado.
Paulatinamente fueron eliminadas las penas infamantes y de excesiva crueldad.
Establecido el centro de gravedad de la reacción punitiva en la prisión, el
siguiente paso fue el desplazamiento de la idea de expiación por otros principios
rectores de naturaleza preventivo especial que, sin perjuicio de críticas fundadas,
coadyuvaron a la humanización de los sistemas penitenciarios. La condena de
ejecución condicional, la libertad condicional y la asistencia al liberado para
incidir positivamente en su reinserción al mundo libre, han sido algunos de los
principales instrumentos de esta estrategia.
La crisis en que se debaten actualmente las penas privativas de libertad, no ha
dado lugar a la formulación de alternativas político criminales tendientes a su
supresión. Lo que se advierte es el desarrollo de programas de reforma,
mediante la utilización de otras especies de pena cuando es factible, o la
incorporación de los llamados
sustitutivos penales
, como la ampliación de la
condena de ejecución condicional, las advertencias con reserva de pena, los
arrestos de fin de semana y los servicios comunitarios.
B) Normas constitucionales
Es el principio de humanidad el que orienta la regla constitucional que declara
la abolición para siempre de
la pena de muerte por razones políticas, toda
especie de tormento y los azotes
(art. 18, CN). El Código Penal no contempla la
pena capital, por lo que su consagración había quedado reducida al ámbito del
Código de Justicia Militar sancionado por ley 14.029, actualmente derogada
por ley 26.394 del año 2008.
Puede encontrarse otra aplicación del principio de humanidad, en las normas
constitucionales que prevén para la ejecución de penas privativas de libertad,
que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice" (art. 18, CN).
Finalmente, el principio de humanidad aparece expresamente previsto en los
arts. 5º, DUDH, 7º, PIDCP y 5.2, CADH.
III. Racionalidad
A) La búsqueda de criterios de racionalidad en la imposición de penas es
consecuencia del desarrollo de las teorías preventivas, eliminando finalidades
trascendentales o metafísicas. Es consecuencia del principio de racionalidad que
el Estado deba renunciar a la pena, cuando aun siendo justa, sea de efecto
contraproducente, como sucede en el caso de las penas cortas privativas de
libertad.
Entran entonces en consideración criterios prácticos que surgen de la realidad.
Así por ejemplo, la eficacia preventivo general de la pena queda afectada en los
delitos de alta cifra negra en los que la impunidad es la regla. Es necesario por
ello tener en cuenta la unidad funcional que debe existir entre legislación,
proceso y ejecución penal.
B) Uno de los criterios de racionalidad más evidentes es consecuencia del
principio de intervención mínima, que supone considerar al remedio penal como
el último instrumento de que dispone el Estado para la prevención de la
criminalidad, por lo que su utilización debe limitarse a la intervención necesaria
para preservar bases de convivencia humana en la comunidad.
Así como el sistema de reacciones penales, debe estar necesariamente precedido
por medidas de política económica y social, que en lo posible deben incidir
preventivamente sobre las causas de la criminalidad, cuando resulta necesario
acudir al derecho, debe intentarse utilizar remedios jurídicos no penales en
primer término.
De lo anterior se desprende que no todos los bienes jurídicos deben ser
protegidos penalmente. Asimismo, que en algunos casos sólo deben
criminalizarse las modalidades más graves de afectación, como en el ya
comentado caso de la tutela del derecho de propiedad.
El derecho penal tiene
así carácter fragmentario
.
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