Introducción al estudio del Derecho
UNIDAD 1
Abogacía: profesión que ejerce una persona especializada en la Ciencia del
Derecho, cuya misión es la defensa de los derechos de las personas, judicial o
extrajudicialmente.
✓ Funciones del abogado:
a) Consultor y consejero: asesora extrajudicialmente a las personas de manera
preventiva para evitarles problemas. Aquí se evidencia la ética profesional
del abogado ya que debe ser pacificador y no “pleitista”
b) Patrocinante en los “juicios”: cuando defiende los derechos de las personas
ante los jueces como defensor, querellante, peticionante, etc., y a su vez,
puede hacerlo como letrado patrocinante o apoderado de su cliente.
c) Conciliador/Mediador: abogado conciliador es quien tiene como función
asegurar la buena comunicación entre clientes, es un tercero imparcial que
escucha y propone acuerdos; esta puede hacerse en cualquier estado del
proceso previo a la sentencia.
El abogado mediador es un facilitador de la comunicación y guía de
acuerdos, pero no debe brindar soluciones; no son jueces ni árbitros. La
mediación penal no es obligatoria, pero en el ámbito civil y comercial en la
prov. De Bs. As. si lo es.
d) Arbitro: es un juez particular designado por las partes para que decida sobre
cuestiones determinadas dentro del término establecido en el compromiso
arbitral. Es un tercero imparcial (con una función similar a la de un juez) que
resuelve de forma definitiva el problema mediante un laudo arbitral que
puede ser equiparado a la sentencia judicial dictada en la justicia ordinaria.
Esta función puede celebrarse aun cuando ya exista un proceso judicial,
siempre que no haya una sentencia.
e) Jurisconsulto: es una persona habilitada para ejercer la abogacía que se
dedica profesionalmente a dar opiniones sobre cuestiones de derecho. Se
dedica al estudio, interpretación y aplicación de este, es un experto.
f) Docente: aquella persona que se dedica profesionalmente a enseñar la
Ciencia del Derecho. El título de abogado habilita esta función.
g) Abogado del niño: es la asistencia legal de un menor, le permite al niño/a o
adolescente inmerso en conflictos familiares participar de forma autónoma
en el juicio. La designación de este abogado corresponde cuando hay
intereses contrapuestos entre el progenitor/es y el menor
✓ Función social del abogado: es la defensa desde el llano de los derechos de las
personas, en función del derecho, de la justicia y la moral.
En función del derecho. Todo derecho subjetivo surge de una o varias normas
jurídicas que lo establecen y en la cual vamos a fundar la defensa.
En función de la justicia. Es el valor jurídico supremo:
“Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres
en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia” -Couture
En función de la moral. Debe guiar el ejercicio de la profesión, por lo que el
abogado debe tener muy en cuenta la ética profesional
Leer la Ley 5177 que regula la conducta del abogado en la prov. De Bs. As.
(antes de imprimir chequear que este todo el contenido del pdf en la ley)
OTRAS PROFESIONES JURÍDICAS:
Escribanía: es la profesión de escribano. Escribano público es la persona encargada
de llevar un registro público, en el que consta la celebración de ciertos actos,
adquiriendo así el carácter de auténticos. Es el encargado de dar “fe” de que estos
actos ocurrieron. El ejercicio de esta profesión y la abogacía al mismo tiempo es una
incompatibilidad absoluta.
Procurador: quien ejerce ante los tribunales la representación de las partes en un
juicio, en virtud de poder o mandato que estas le otorgan. En el juicio es un
colaborador del abogado, a quien corresponde el asesoramiento, el patrocinio y la
defensa.
Leer los decálogos, las Normas de Ética Profesional de la Provincia de Buenos
Aires y la Ley 23187.
UNIDAD 2
El conocimiento: acto de conciencia, por el cual uno de los miembros permanece
ligado a ella, en tanto que el otro miembro, el objetivo, está más allá de la
conciencia (es extra consciente) aunque puede ser contenido de conciencia.
▪ Conocimiento vulgar: es el que adquirimos cotidianamente, derivado de la
experiencia, son conocimientos revelados por los sentidos. Es siempre
superficial, se desconocen las verdaderas causas que explican los hechos. Este
conocimiento es incierto, ya que no se conoce con certeza; superficial; y no es
sistemático, no tiene un método propio y no es para todos igual, pero es
necesario, todo comienza de la experiencia.
▪ Conocimiento científico: es cierto, en el sentido de certeza objetiva, ya que
puede ser conocido por todos, busca la realidad tal cual es y no tal como se nos
aparece, busca la verdad. Es explicado y fundamentado, nos da una explicación
satisfactoria de la realidad material y espiritual, fundamentada en
comprobaciones. Es sistemático porque utiliza un método para llegar al
conocimiento. Y por último, tiene un sentido limitado, ya que tiene un objeto y el
estudio no debe ir más allá de este, sino se estaría metiendo en otra disciplina.
▪ Conocimiento filosófico: es autónomo, es un saber sin supuestos y dedica gran
parte de su esfuerzo a diluir los supuestos científicos, comprende el problema
del conocimiento filosófico, se examina a sí misma. También es pantónomo,
abarca la totalidad de los objetos, cualquiera puede ser materia de reflexión
filosófica.
Todo conocimiento está formado por ciertas causas, las intrínsecas, que vienen del
interior del objeto, y las extrínsecas, que vienen de afuera del objeto. Las primeras
se dividen en causa material y causa formal, y las ultimas en causa eficiente y causa
final.
La causa material es la materia, aquello de lo que está hecho una cosa, por ejemplo,
una silla de madera, y permite individualizar las cosas, diferenciarlas. La materia no
siempre fue la cosa que es (una madera no fue siempre una silla) por lo que es pura
potencialidad. Esta causa tiene que ser actualizada por otra, sino está incompleta, no
alcanza con conocer el objeto.
La causa material del derecho no son las leyes (el derecho se manifiesta en ellas)
sino que son las conductas humanas, estas se diferencian de otro tipo de actividad.
Tienen que ser objetivas y exteriores, realizadas con discernimiento –obrar con
inteligencia en el lenguaje común- y voluntad libre, la voluntad mueve a la
inteligencia y esta termina definiendo la voluntad. Las conductas humanas tienen
que ser exteriores, de esta forma se realiza la acción objetiva y se manifiesta fuera
del individuo hacia los demás. Al derecho no le importa la subjetividad, es derecho
y el derecho hay que cumplirlo.
La causa formal es aquella causa que permite que una cosa sea eso y no otra cosa (la
esencia), por ejemplo, aquello que hace que una mesa sea eso y no una silla. Lo
material es pura potencia y lo formal es puro acto, actualiza a la causa material.
En el derecho es lo que determina lo que consiste en una igualdad/ajuste de las
relaciones entre los hombres. Este ajuste/igualdad puede ser aritmético o
geométrico, es decir, les doy lo mismo o lo que a cada uno le corresponde.
La causa eficiente es la que permite el paso de la potencialidad al acto, lo principal
es la persona, por ejemplo, un escultor hace que una piedra sea una escultura y no
un puente. Lo accidental/instrumental es el pincel, martillo, pinturas, etc.
En el derecho, la causa eficiente es lo que permite que las conductas humanas sean
reguladas por este. La más próxima es aquella para la cual se necesita de las
normas/reglas jurídicas, escritas o impresas en nuestra esencia; y la remota es el
hombre, la naturaleza humana, el mero hecho de ser humano.
La causa final es aquello por lo que algo se hace, es la primer en el orden de la
intención y la última en el orden de ejecución. Hecha de forma activa, uno tiene la
conciencia de que lo está haciendo, pero de forma pasiva es lo que le pasa a los
animales -lo hacen por instinto, por ej. cazar para alimentarse.
En el derecho es el bien común de la sociedad, para esto existe el derecho. El bien
común es diferente de acuerdo a cada postura: para la liberal, es la sumatoria de
todos los bienes individuales para transformarlos en bien común; para la social-
comunista es el bien individual que se subordina al bien del Estado, si el Estado está
bien, todos están bien; y la de la iglesia es que el bien común es el bien del
individuo y el de la comunidad al mismo tiempo mediante un conjunto de
condiciones para que la persona y la sociedad puedan alcanzar la perfección.
❖ Termino univoco: cuando con un solo termino hago alusión a una sola realidad, por
ejemplo, la televisión.
❖ Termino equivoco: cuando con un término hago alusión a diferentes realidades
totalmente distintas, por ejemplo, la palabra banco.
❖ Termino análogo: es cuando un solo termino hace alusión a diferentes realidades
relacionadas entre sí. Por ejemplo, el derecho, el derecho subjetivo, derecho objetivo,
derecho positivo. Todas estas son normas diferentes, pero se relacionan en que son
justas, el derecho siempre tiene que ser justo y si no es justo, no es derecho.
Métodos de como conocemos:
• Deductivo, es cuando permanentemente deducimos, de algo principal se deducen otras
cosas. Tiene una premisa mayor (la ley) y una premisa menor (el caso concreto).
• Sintetizar, ir de lo particular a la norma general, sería lo contrario al deductivo.
• Dialectico, vinculado con la dialéctica.
Teoría de los objetos:
Objeto: todo lo que es capaz de admitir un predicado cualquiera, todo lo que
puede ser sujeto de un juicio. Basta que se pueda pensar y decir algo de ello.
OBJETOS CUTURALES: todos aquellos objetos hechos por el hombre, para la
realización de valores -tanto positivos como negativos-, por ejemplo un libro, la
ciencia. La totalidad de estos constituye la cultura, se les aplica el método empírico y
el dialectico y su acto de conocimiento es la comprensión. Características:
.Son reales, es decir, están en el espacio y en el tiempo.
.Están en la experiencia, ya que es posible llegar a ellos a través de los sentidos.
.Tienen un sentido, del que pueden distinguirse dos aspectos: el sustrato y el
sentido. El sustrato es un trozo de la realidad física, por ejemplo en un libro el
sustrato es un conjunto de papeles impresos, compaginados de cierta manera, etc.;
y el sentido es el significado que los objetos culturales tienen y que los hombres
comprendemos, lo que nos permite su conocimiento, es algo que existe solo en la
conciencia de las personas, por ejemplo un libro.
OBJETOS NATURALES: son aquellos objetos no hechos por el hombre en función
de valores, la totalidad de estos constituye la naturaleza, por ejemplo el mar, una
estrella. Su método es el experimental empírico, mediante el cual se utilizan la
observación y experiencia, y su acto de conocimiento es la explicación. Caracteres:
.Son reales, existen en el tiempo y el espacio, o bien solo en el tiempo.
.Están en la experiencia ya que es posible llegar a ellos mediante los sentidos.
.Carecen de sentido, no hay en ellos ningún sentido especial para llegar a su
conocimiento, son neutros al valor.
.También pueden ser: físicos, tiene una dimensión tempo-espacial (ej. una planta); o
psíquicos, si bien están en el tiempo no tienen dimensión espacial (ej. una emoción).
OBJETOS IDEALES: no existen más que en nuestra mente y no tienen tiempo ni
espacio, por ej. los conceptos, figuras geométricas, etc. Su método es el deductivo y
su acto de conocimiento es la intelección, la acción y efecto de entender una cosa.
Características:
.Son irreales, no existen ni en el tiempo ni en el espacio, lo que tiene temporalidad
es el acto de pensar en ello, ej. los números.
.No están en la realidad sensible o externa ya que no es posible llegar a ellos
mediante los sentidos, por ej. los triángulos que encontramos en la realidad son
objetos culturales.
.Son neutros al valor, no es necesario tener un sentido especial para conocerlos.
Disciplinas que estudian el fenómeno jurídico:
FILOSOFIA DEL DERECHO: disciplina que define el derecho en su universalidad
lógica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histórico y
lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón. Encara las cuestiones
más hondas y esenciales del derecho, y sus dos caracteres básicos son el ser
pantónomo -abarca el derecho en su totalidad- y el de ser autónomo -es un saber
sin supuestos.
Esta disciplina comprende 3 problemas básicos:
✓ El de la esencia del derecho. Investiga lo que es el derecho para llegar a
definirlo y precisar su concepto.
✓ El del conocimiento del derecho, para analizar el valor de ese conocimiento y el
objeto del conocimiento jurídico.
✓ El del fin o ideal del derecho, también llamado problema de valores, que nos
indica cual debe ser el derecho, su finalidad y el fundamento de su
obligatoriedad.
CIENCIA DEL DERECHO: es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la
interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico
determinado para su justa aplicación. Es la más importante de todas y se ocupa
únicamente del derecho positivo. Se ocupa principalmente de:
➢ Los elementos del derecho y los problemas que se vinculan a cada uno de
ellos, incluyendo la distinción entre el derecho subjetivo y el objetivo.
➢ La técnica jurídica, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas
como en lo relativo a la aplicación del derecho.
➢ Las fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
El objeto propio de esta ciencia es construir conceptos que permitan abarcar el
derecho en su infinita variedad, es una ciencia totalmente teórica pero también tiene
una orientación practica en cuanto esas construcciones permiten una mejor
elaboración e interpretación del derecho.
HISTORIA DEL DERECHO: es la rama de la Historia General que estudia las
transformaciones del derecho, explicándolo en función de las causales respectivas,
con el alcance individualizador propio de la historia. Estudia los cambios, no solo de
las leyes, sino también de las disposiciones dictadas por las autoridades ejecutivas.
A su vez, encara el derecho como algo que ha sido o es de una manera dada e
irrevocable, enfoca el derecho en tanto ser. Para entender lo que somos hoy, hay
que saber lo que fuimos.
SOCIOLOGIA DEL DERECHO: disciplina que tiene por objeto la explicación del
fenómeno jurídico, considerado como hecho social. Enfoca el derecho como un
fenómeno social, con el objeto de explicar sus caracteres y funciones en la
comunidad. Estudia cómo se forma y transforma el derecho. Sus temas
fundamentales son:
• Estudiar los factores que intervienen en la elaboración y desarrollo del
derecho.
• Investigar los efectos que produce el ordenamiento jurídico sobre una
colectividad.
DERECHO COMPARADO: disciplina que se caracteriza por el estudio comparativo
de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con
el fin de determinar sus puntos en común y sus diferencias y derivar conclusiones
sobre la evolución de tales instituciones o sistemas, y criterios para su
perfeccionamiento y reforma.
Conociendo una institución jurídica, podremos compararla con nuestro derecho y
sacar conclusiones científicamente fundadas.
PSICOLOGIA JURIDICA: rama de la psicología referida al derecho. Estudia el
comportamiento humano, por medio de la psicología experimental aplicada a
problemas puntuales, para tratar de facilitar y mejorar el funcionamiento del
derecho. Estudia el comportamiento de testigos, por ejemplo, su comportamiento
corporal, verbal y también el del abogado.
INTRODUCCION AL DERECHO: disciplina que con propósitos didácticos estudia las
nociones generales del derecho, ofrece un panorama de sus diversas ramas y
recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales.
UNIDAD 3
Justicia: dar a cada uno lo suyo, darle a cada uno su derecho.
Dar: entregar, hacer, no hacer, transferir, respetar, devolver, etc.
A cada uno: ve a cada individuo en particular, quiere atribuirle a cada uno lo que le
corresponde, ni más ni menos.
Suyo: lo justo, su derecho, así el derecho termina siendo el objeto de la justicia; no
hay que tomarlo como algo material, sino como titular de derecho, por ej. una pena.
❖ Para darle a cada uno lo suyo es necesario que las cosas estén repartidas,
esto es previo a la justicia y se da en título de liberalidad, solidaridad,
jurídico, etc., no a título de justicia. Se atribuye por el derecho a los sujetos,
porque presupone que las cosas ya están repartidas, la justicia lo que tiene
que hacer es equipararlo.
❖ Dentro de la distribución, las cosas están en poder de otro, a los que no les
corresponde. Por eso se necesita de la justicia para que le dé a cada uno lo
que le corresponde por derecho.
Injusticia: hay dos maneras, la subjetiva -es cuando tuve la voluntad de cometer un
acto ilícito con la intención de quitarle a alguien lo que le corresponde- y la objetiva
-fue sin intención, pero el acto injusto se cometió igual-, maneras que también
pueden clasificarse como formal y material.
La sola intención no es injusticia, para que lo sea hay que exteriorizar el acto, y no
siempre se puede restituir un derecho violado, por lo que hay una compensación -
por ej. entregar un bien que “compensa” lo que se perdió-.
o La justicia es la virtud de seguir el derecho, pero no de crearlo. La justicia
presupone al derecho que es un acto primero.
El ideal en sociedad o fin del ordenamiento jurídico es la seguridad, la paz y el orden. El
orden social sucede cuando el comportamiento intersubjetivo de los seres humanos se
ajusta a un conjunto de principios que garantizan las condiciones necesarias para una
convivencia normal. Este orden -justo o injusto- implica una delimitación de derechos y
deberes entre la comunidad. La seguridad no es otra cosa que la protección efectiva de
esos derechos y deberes; cuando la protección no es suficiente, hay inseguridad. Y, a su
vez, el mantenimiento de estas dos cuestiones asegura la paz en la sociedad.
Para que sea considerada virtud, se necesita que sea un hábito bueno, debe
ser constante y de perpetua voluntad, mediante la cual se da a cada uno lo
suyo. Debe ser constante porque nada es un hábito por hacerlo una sola
vez, y se tiene que hacer con voluntad porque para que sea una virtud se
debe querer hacerlo.
Para aplicar la justicia, esencialmente necesito de otro individuo, ya que no
puedo ser justo conmigo mismo.
Arbitrariedad: cierta conducta de los gobernantes frente a la de los gobernados, es
una conducta jurídica en interferencia intersubjetiva. No encierra necesariamente
una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. Es justa cuando la negación el
derecho en un caso tiene el sentido de establecer una solución más justa para el
mismo, ya que la rigidez y generalidad de la norma jurídica no siempre permite que
la decisión sea del todo justa.
Aristóteles: concibe a la justicia no solo como una virtud, sino también como algo
especifico del derecho, en razón de su alteridad -ordenar las cosas para con otro,
para ser justo es necesario que haya otro-. Afirma que lo justo es aquella medida
que representa la equidistancia entre lo mucho y lo poco, el justo medio.
Distingue 2 tipos de justicia:
1. La justicia general o universal: en este conceto la justicia es una virtud total ya
que más que una virtud es el resultado de todas las virtudes.
2. La justicia particular: en donde distingue la justicia conmutativa -o igualadora,
es la que se refiere al cambio de cosas o servicios, cuando no interesa para
nada el valor de las personas, consiste en la equivalencia exacta entre la cosa
recibida y la dada en compensación- y la justicia distributiva -tiene en cuenta
el valor de las personas, si las personas no son iguales, la auténtica igualdad
exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a lo que se
merece-.
Ulpiano: justicia era “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”,
concebía a la justicia como una virtud. A un cuando alguien no tenga esa voluntad
de hacer justicia puede realizar actos justos.
Santo Tomas de Aquino: define a la justicia como “el hábito por el cual con perpetua
y constante voluntad es dado a cada uno su derecho”. Acepta la división de
Aristóteles, pero le agrega la justicia legal. Y considera que son 3 las situaciones en
las que pueden aplicarse su concepto de justicia:
1. Los cambios entre individuos, a que se refiere a la justicia conmutativa
2. La situación que plantea lo debido por la comunidad a los individuos que la
constituyen, aspecto que se refiere a la justicia distributiva
3. Situación inversa a la anterior, la que se refiere a lo que los individuos deben
a la comunidad de que forman parte, esta es la justicia legal.
Comunidad (Estado)
Individuo
Individuo
UNIDAD 4
EL DERECHO: la RAE lo define como “recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni
a otro”. En el sentido etimológico, proviene del latín directum (directo, derecho), y, a
su vez, del latín dirigere (enderezar, dirigir).
IUS: el derecho se asemeja a este vocablo. Era la voz latina con la que los Romanos
llamaban al derecho creado por los hombres, en oposición al Fas. Los Romanos
llamaban Ius a lo que consideraban licito, lo contrario era una injuria.
▪ A partir del s.IV comenzó a utilizarse la palabra directum para indicar el
conjunto de normas religiosas que orientan la vida humana por el camino
recto. De esta palabra proviene lo que en todos los idiomas de la Europa
occidental se designa a derecho.
Concepto de Derecho: sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social
Sistema de normas porque es un sistema conjunto, ordenado y jerarquizado de
normas o reglas de conducta, dentro de las cuales hay relaciones de coordinación y
de subordinación.
Coercibles ya que son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de
inobservancia. Estas normas son respaldadas por la fuerza pública del Estado,
carácter denominado coercibilidad. Esto lo diferencia de otras normas cuyo
cumplimiento es facultativo, por ej. las morales.
Que rigen la convivencia social porque no son conductas aisladas, para que exista el
derecho tiene que haber por lo menos dos personas.
Vocablos del derecho: tiene 4 aceptaciones
I. Para designar algunos impuestos, por ej. derechos aduaneros. Es un uso
incorrecto ya que lo apropiado es decir impuestos aduaneros.
II. Como sinónimo de Ciencia del Derecho, por ej. doctor en derecho,
estudiante de derecho, etc. Este es un empleo inexacto del término ya que lo
que corresponde decir es doctor, estudiante de ciencia del derecho.
III. Designando el derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad que
tiene una persona de realizar determinados actos -facultad que puede ser
renunciable- y la libertad de hacer todo aquello que no esté prohibido. En
este caso no se da lugar a equívocos porque se aclara el derecho subjetivo
del que se trata.
IV. Designando las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la
convivencia humana de manera obligatoria, normas que son obra del
hombre y un objeto cultural (derecho objetivo). Este es el sentido autentico y
técnico-jurídico de la palabra derecho.
Teorías que fundamentan la existencia y obligatoriedad del derecho:
Teorías Teocráticas, sostienen que el derecho es un mandato divino, era justo lo
querido por Dios, no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes
ya que su poder derivaba de la divinidad, Dios gobernaba a través de ello. Es la
respuesta más antigua, es el primer fundamento.
Modernamente, quienes sostienen esta teoría indican que el fundamento del
derecho reside en la justicia deseada por Dios que el derecho consigue realizar.
Teorías Autocráticas vinculan el fundamento del derecho a un mandato del Estado,
es un sistema absolutista. El Estado, o grupos cuyo imperio predomina en una
sociedad, pueden imponer cualquier derecho, pero sus resoluciones debían ser
admitidas por los demás, la voluntad dominante de una sociedad es la que lo
establece con todo el peso de su poder.
Teorías Iusnaturalistas, sostienen que el orden jurídico se justifica por su
conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho deriva de
su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional, el
conjunto de esos principios se conoce como derecho natural ya que proviene de la
naturaleza o esencia del ser humano, que cuenta con tres instintos, el de
conservación, desarrollo y vida en sociedad. Las normas que no se ajusten a esto,
carecen de fundamento y justificación racional.
La estabilidad y mutabilidad del Derecho:
El Derecho es esencialmente mutable, con características de estabilidad. Es
producto y se halla íntimamente vinculado a la realidad económica, política y social
de un país, por lo que es indispensable que un ordenamiento jurídico pueda
modificarse conforme a esa realidad. A su vez, debe presentar características de
estabilidad para poder brindarle a la comunidad una seguridad jurídica.
La doctrina de equidad* según Aristóteles: art 1742 del ccyc
“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa, la única diferencia es que lo equitativo
es mejor aún. No es lo justo legal, sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal. La causa de esto es que la ley es necesariamente legal”.
La equidad es un correctivo del derecho positivo que se pone en manos de los
jueces para lograr una justa solución de conflictos. Cuando la aplicación literal de la
ley produce resultados contrarios a lo justo, le corresponde a la equidad rectificarla.
La doctrina de equidad según Santo Tomas:
La define como “ el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua,
su derecho a cada uno”.
Su teoría de la justicia desemboca en una teoría de la equidad, ya que es imposible
establecer una norma legal que todo lo abarque.
*Equidad: el perfeccionamiento de la justicia en su aplicación al caso concreto. Sus normas
tiene un carácter general la mayoría de las veces, derivando en una injusticia si no puede
resolverse, no siempre lo legal es justo. Es un instrumento que se le confiere a los jueces.
DERECHO POSITIVO
➢ Hay 2 posiciones: quienes lo diferencian del derecho vigente y quienes no lo
hacen.
El único derecho es el derecho positivo. Es el sistema de normas coercibles que han
regido o rigen la convivencia social. La expresión “positivo” hace referencia a alguien
que lo “pone” o establece -porque tiene la facultad de hacerlo, por ej. el Poder
Legislativo-, por lo tanto, toda norma jurídica constituye en conjunto lo que se
denomina derecho positivo.
Este derecho puede ser:
• Vigente, el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar
determinado y la sociedad lo tiene que cumplir;
• No vigente, el que no tiene efectivo acatamiento ni aplicación. Podemos
encontrarnos con 2 situaciones distintas: el no vigente “actual” -por ej. una ley
sancionada en forma pero que no ha alcanzado todavía la efectiva aplicación-
y el no vigente histórico -por ej. el Derecho Romano o cualquier ley derogada.
Las normas jurídicas positivas no son solo leyes, también son los decretos, las
sentencias, los contratos -son ley entre las partes-, etc., y son aplicadas por las
autoridades correspondientes.
El Derecho desde el punto de vista objetivo: es el ordenamiento jurídico, es decir, el
sistema de normas que rigen obligatoriamente la vida humana en sociedad. Cuando
se dice por ej. Derecho argentino, derecho francés, derecho civil, etc., se hace
referencia a este aspecto del fenómeno jurídico.
El Derecho desde el punto de vista subjetivo: es la facultad que tiene cada uno para
obrar en cierto modo frente a los demás, es la posibilidad de acción autorizada por
una norma jurídica que puede ejercer o no según quiera y es empleada en 2
aceptaciones
a. Sentido restringido: designa al derecho subjetivo, por ej. el derecho de
votar, el de transitar, etc.
b. Sentido amplio: designa la relación jurídica que comprende el derecho
subjetivo y el deber jurídico, es decir, las consecuencias que las normas
jurídicas producen sobre las relaciones humanas.
Relación y situación jurídica:
✓ Relación jurídica: es el vínculo entre dos o más sujetos, en virtud del cual uno
de ellos tiene la facultad de exigir algo que el otro debe cumplir. Aquí
podemos ver una subordinación de un sujeto activo y uno pasivo. El activo es
quien tiene la facultad de exigir o no el derecho sobre el pasivo. Si no
existiera esta subordinación sería imposible exigir derechos. Lo que hacen
las normas jurídicas es evitar los abusos dentro de esta relación, ya que
ningún derecho es absoluto, siempre son relativos.
Se establece siempre entre sujetos de derecho y no entre el sujeto y la cosa,
estos últimos tienen una relación de hecho. Y a su vez, tiene que haber una
norma previa, donde el derecho establece las consecuencias luego de
haberse realizado el hecho jurídico. Una vez que se produce este hecho tiene
lugar la relación jurídica.
✓ Situación jurídica: es la situación o estado de una persona frente al derecho,
virtud del conjunto de facultades y deberes que tenga la persona, por ej.
situación jurídica de padre, abogado, argentino, etc. Esta siempre regulada
en normas positivas que nos dan tanto derechos como obligaciones.
Se dividen en dos, las fundamentales (provienen directamente del estado de
una persona, es la situación que nos permite estar en otra situación, por ej.
ser mayor de edad, abogado) y las derivadas (multitud de relaciones en la
que cualquier sujeto puede intervenir, por ej. ser funcionario público, función
para la que necesito ser mayor de edad).
El objeto del derecho son las relaciones jurídicas que se forman entre las personas
que tienen siempre un propósito determinado, es la prestación existente entre los
sujetos de derecho (las personas).
CARACTERES DEL DERECHO POSITIVO:
− Normativo. El derecho se manifiesta como un sistema de normas que regulan
la conducta de una sociedad, prescribiendo conductas que deberán ser
cumplidas por todos de manera obligatoria.
− Valido. Esta determinado por la legitimidad y competencia para poder crear
la norma, por ej. si el Poder Judicial crea una ley no es válida, no tiene
jurisdicción.
− Seguro. Se puede ver desde 2 ángulos, como validez del derecho, donde la
seguridad comporta la previsibilidad de las conductas que deben asumir los
sujetos sometidos a una relación jurídica, por eso las normas jurídicas
establecen exigencias básicas; y como objetivo del derecho, ya que el no
saber qué va a pasar genera una inseguridad jurídica y una falta de
previsibilidad, por ej. las lagunas jurídicas (un vacío legal que el derecho
tiene que evitar para dar seguridad jurídica, el saber cómo resolver una
situación de antemano a que suceda).
− Vinculatorio. El derecho tiene la capacidad de condicionar en una forma
dada el comportamiento social de los miembros de una comunidad, es
impuesto por un tercero, por el legislador mediante la ley. Esto se manifiesta
a través de la obligatoriedad, ya que el acatamiento de las normas no está
subordinado a la voluntad de cada uno, sino que uno está obligado a
cumplirlas, de no ser así dejaría de ser derecho; y por otro lado, a través de la
imperatividad, ya que sus normas constituyen ordenes o mandatos que
emanan de una voluntad ajena y superior y a la que sus destinatarios quedan
sometidos.
− Coercible. Las normas jurídicas llevan implícitas una pretensión de
cumplimiento incondicional y general, uno de sus rasgos más característicos
es la capacidad de coacción*.
− Legalidad. Se plasma en una universalidad de normas dentro de un sistema
jurídico, normas que tienen jerarquía y que deben su legalidad a una norma
superior, a la cual no pueden contraponerse. Algunas son, la Constitución
Nacional, los tratados internacionales, etc.
Aplicación del derecho en el tiempo:
Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez. Cuando una ley es
modificada o subrogada por otra, se plantea el problema de si la nueva ley debe
aplicarse a los hechos jurídicos producidos con anterioridad a ella; o a los efectos
posteriores a la fecha de comienzo de su obligatoriedad; o solamente a hechos
futuros. A este problema se lo denomina “aplicación del derecho con relación al
tiempo”.
Hay dos principios fundamentales con relación a los efectos de la ley:
❖ PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD: las leyes no solo deben regular para lo
futuro, sino también para el pasado. Los partidarios de este principio
sostienen que al dictarse una nueva ley, teniendo en cuenta el interés
general, supone que es más perfecta y justa que la anterior, justificando su
aplicación retroactiva. Pero una crítica es que no necesariamente que nueva
ley es más justa, por lo que este principio genera inseguridad jurídica, esta
exige que las situaciones creadas bajo un determinado régimen estén
cubiertas de modificaciones posteriores que no pudieron preverse.
❖ PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: las leyes deben dictarse solo para el
futuro y no puede tener efecto sino desde que existe, es decir, no puede
alterar o modificar hechos producidos antes. Este principio percibe su más
sólido fundamento en la seguridad jurídica, ya que si los actos realizados por
una persona pudieran ser invalidados al día siguiente por otra ley, se
producirían dificultades graves. La irretroactividad de la ley es fundamental
en cualquier régimen para alcanzar la seguridad jurídica.
El efecto inmediato se produce cuando la nueva ley va a tomar relación o situación
jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo en que la nueva ley es
sancionada, esta rige los tramos de su desarrollo aun no cumplido. Se aplica a las
consecuencias presentes y futuras (no pasadas), por lo que la ley rige
inmediatamente.
El efecto diferido es cuando la vigencia de la nueva ley se ve postergado por la
prolongación de la aplicación en el tiempo de la ley derogada, la ley anterior. Esta
es la ultractividad de la ley, la aplicación de esta a futuro. Un ej. es un
contrato/alquiler, termina el contrato termina la norma.
Aplicación del derecho en el espacio:
El derecho de un Estado rige solo en el territorio del mismo Estado. Mientras las
personas habitan su propio país están sometidos al respectivo derecho.
Con la intensificación de las relaciones entre los pueblos, es muy frecuente que las
personas se trasladen de un país a otro, que entablen relaciones jurídicas con
habitantes de otros países, etc. En estos casos es necesario establecer a que normas
se verán sometidos, tarea del Derecho Internacional.
Hay tres regímenes que solucionan este problema del espacio:
o Sistema de la territorialidad. El derecho regia a todas las personas y cosas
que se encuentren dentro del territorio, así como a las que entraban, pero se
deja de aplicar a todos los que salían.
o Sistema de la personalidad. Las personas se regían por el derecho del grupo
de su origen, sea cual sea el lugar en que se encuentren.
o Sistema de la comunidad o domicilio. Los elementos del caso en estudio
deben determinar la legislación que se aplicará, podrá ser nacional o
extranjera.
Las leyes supletorias son aquellas que resultan aplicables en caso de una falta de regulación
establecida por las partes y son una excepción a la regla de la aplicación inmediata. Si la
nueva ley es supletoria, solo se aplica a contratos acordados posteriormente a la vigencia de
la ley y no a los que se encuentras en curso de ejecución que se seguirán rigiendo por la ley
“vieja” que estaba vigente al tiempo de su celebración. Salvo que en la “nueva” se disponga
una condición más favorable al consumidor.
Principio de legalidad: ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en la ley anterior a dicho proceso. La exigencia de la ley anterior
excluye la aplicación retroactiva de la ley penal. La excepción es el juzgar con la ley
más benigna, sea la pasada o la presente.
UNIDAD 5
Derecho Público: ejercicio del poder del Estado, regula la organización, actividad y
relaciones con particulares del Estado. Cuando una de las partes es el Estado se
encuentran las normas imperativas, y en las relaciones con particulares hay una
prevalencia de una de las partes sobre otra, el Estado actúa con imperio sobre los
particulares. Hay una desigualdad entre las partes ya que estas se encuentran
subordinadas.
Derecho Privado: aquí ninguno de los particulares está subordinado al otro, a pesar
de que una tenga un derecho y la otra una obligación. Hay normas de coordinación,
por ej. los contratos.
Teorías de las distinciones materiales o sustanciales:
➢ Teoría del interés (Ulpiano). La norma es de derecho público cuando protege
o se refiere al interés general, en cambio, la norma es de derecho privado
cuando protege o se refiere al interés particular.
Esta teoría no puede ser aceptada porque no puede tomarse como criterio
algo tan subjetivo como es el interés. No puede separarse con precisión
ambos intereses, muchas veces el interés general coincide con el particular y
viceversa.
➢ Teoría del fin (Savigny, Stahl). Una norma es de derecho público cuando el fin
es el Estado y el individuo solo ocupa un lugar secundario, mientras que la
norma es de derecho privado cuando el fin es el individuo y el Estado aparece
como un medio.
Teorías de las distinciones formales:
▪ Teoría de las normas de coordinación y subordinación (Jellinek). Una norma
es de derecho público cuando rige relaciones de sujetos que están en planos
de desigualdad, por lo tanto, las normas de subordinación son de derecho
público. Mientras que una norma es de derecho privado cuando rige
relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad, las normas
de coordinación son de derecho privado.
▪ Teoría que distingue por el sujeto de la relación. Una norma es de derecho
público cuando por lo menos uno de los sujetos mentados por la norma es el
Estado como poder público. Mientras que una norma es de derecho privado
cuando los sujetos mentados por la norma son particulares y aun el Estado
cuando actúa como poder público.
En esta teoría, para que la norma sea de derecho público no es necesario una
subordinación.
▪ Teoría de Kelsen. Una norma es de derecho público cuando los derechos y
deberes que surgen derivan de una voluntad extraña al obligado, por ej. una
sentencia. Mientras que una norma es de derecho privado cuando los
derechos y deberes que derivan de ella se deben a la voluntad misma de los
obligados, por ej. un contrato de compraventa.
Clasificación de las leyes, según jerarquía:
Las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categoría superior.
La Constitución Nacional establece un orden: art. 31, 27 y 75 incs. 22 y24
1. Constitución Nacional y Tratados internacionales de Derechos Humanos con
Jerarquía Constitucional. Art. 31 y 75 inc. 22 CN
2. Tratados Internacionales sin jerarquía constitucional. Art. 31 y 75 incs. 22 y 24 CN
3. Leyes del Congreso de la Nación. ídem
4. El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial, y de CABA. Art.
31:99 inc. 2°:126:127 y 129.
Todos los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, pero entre
ellos hay diferencias:
Derecho
Positivo
Derecho
Privado
Público
Interno
Público
Externo
Privado
Externo
Derecho Político,
Derecho Constitucional,
Derecho Administrativo,
Derecho Financiero,
Derecho Procesal,
Derecho Penal,
Derecho Penal Militar,
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional Público,
Derecho Eclesiástico Público
Derecho Civil,
Derecho Comercial,
Derecho del Trabajo,
Derecho Minero,
Derecho Rural o Agrario
Derecho Internacional
Privado
Derecho
Público
Privado
Interno
1. Tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional. Art 75 inc. 22 2° parte
2. Tratados internacionales sobre derechos humanos que el Congreso otorgue
en el futuro jerarquía constitucional. Art 75 inc. 22 3° parte
3. Tratados de integración con otros Estados que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones superestatales. Art 75 inc. 24
4. Los tratados en general y los concordatos con la Santa Sede. Art. 75 inc. 22
1°parte
Derecho Internacional Privado: nace como consecuencia de la existencia de
relaciones y situaciones jurídicas en la que están en conflicto diferentes legislaciones
internas. Los diferentes países, cada uno con su regulación interna, son
regularizados por este derecho.
Derecho Internacional Público: regula las relaciones entre los diversos Estados y
del Estado con otros entes públicos internacionales, por ej. de la ONU.
Todos los tratados internacionales tienen un ámbito material (en los primeros
artículos indican a que materia se aplica) y un ámbito espacial que debe ser
ratificado por los países. Ejemplos de situaciones para los que se hacen tratados
internacionales son: tráfico de estupefacientes, trata, terrorismo, etc.
• Las provincias conservan todo el poder que no esté expresamente delegado.
Pero las normas provinciales deben ajustarse a las nacionales y a la
Constitución Nacional para ser validas (art 126 CN), mientras que las normas
nacionales rigen para todo el país. Así se puede ver como coexisten dos
órdenes jurídicos al mismo tiempo.
Derecho Municipal: es el que rige la organización y funcionamiento de la
administración o administración y gobierno de los grupos urbanos. El órgano
institucional de las ciudades y villas es denominado municipalidad.
Hay dos sistemas de régimen comunal:
✓ Sistema de la autonomía municipal. Las autoridades comunales son elegidas
por los habitantes del grupo urbano y tienen amplias facultades de gobierno
propio, además de las atribuciones administrativas y financieras.
✓ Sistema de la dependencia administrativa. La municipalidad existe como
delegación del gobierno central, por lo que es un simple órgano
administrativo.
Problema de la autonomía del Derecho Municipal: este derecho no es una rama
jurídica “autónoma”, y tampoco existe una Ciencia del Derecho Municipal, por lo
que no puede hablarse de una autonomía científica ya que es parte de otras ramas
jurídicas, la referida a los municipios.
En cuanto al contenido, comparte todo lo asignado a los derechos constitucional,
administrativo y financiero, en cuanto se refiera a los municipios.
Fuente del derecho municipal de las provincias:
1. Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994 permitía que los sistemas
oscilaran entre el régimen de autonomía y la dependencia administrativa; y
después de la reforma que se establece la autonomía de dicho régimen.
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