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PREAVISO E INTEGRACION MES DE DESPIDO.
Claudia Marcela Baldiviezo.
Marco conceptual.
El preaviso es la notificación anticipada de la decisión de romper la relación laboral que, por
imposición legal, debe efectuar la parte que ha resuelto extinguir el vínculo, ya se trate del trabajador, como
del empleador. Así, el art. 231 de la L.C.T. dispone que “El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por
voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda
al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador”.
Ello por cuanto el legislador ha considerado que ambas partes pueden ser objeto de perjuicios por la
extinción intempestiva, aunque no puede dejar de observarse que por lo general, es el trabajador el que se ve
perjudicado atento el carácter alimentario del salario y es por este motivo que, ante la desigualdad de ambas
partes, se han impuestos plazos diferentes. Es importante destacar que el preaviso no produce la extinción
del contrato de trabajo sino que es un “aviso” que adelanta cuándo –en forma precisa- quedará
perfeccionado el despido.
Finalidad del preaviso.
Este instituto procura evitar que ante la ruptura intempestiva del contrato de trabajo el trabajador al
quedarse sin su trabajo no pueda atender sus necesidades y las de su familia, como así también respecto del
empleador, que no se vea alterada su organización productiva y mas aún cuando se trate de empleo que
requiera ciertas capacidades especiales del dependiente.
Plazos y formas. Cómputo de los plazos.
El régimen actual se encuentra regulado por la ley 25.877 (B.O. 19/03/04) que rige desde el
28/03/04, aplicable a las relaciones laborales nacidas y/o extinguidas a partir de esta fecha. El referido art.
231 dispone en su 2do. párrafo que “El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá
darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de quince (15) días; b) por el empleador, de quince
(15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un (1) mes cuando el trabajador
tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años y de dos (2) meses cuando fuere
superior”. Como se anticipara, los plazos no son iguales para el trabajador y para el empleador en atención a
la distinta posición de las partes.
Cabe mencionar que la Ley 24.467 (Régimen para pequeñas y medianas empresas) publicada en el
Boletín Oficial el 28/03/1995 dispone en su art. 95 que “En las pequeñas empresas el preaviso se computará
a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un (1) mes cualquiera
fuere la antigüedad del trabajador. Esta norma regirá exclusivamente para los trabajadores contratados a
partir de la vigencia de la presente ley”. Es decir, ya se trate de un trabajador –que se desempeñe para una
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pequeña o mediana empresa- con un año de antigüedad o con 15 años de antigüedad, el preaviso siempre es
de un mes.
Dicha ley nada dice acerca de la integración del mes de despido en los casos en que el mismo se
produzca sin preaviso.
Es importante mencionar que el art. 233 de la L.C.T. (conf. Ley 25.877) dispone que los plazos del
artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso y que cuando la extinción
del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con
el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los
salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido.
Indemnización sustitutiva.
Cuando el despido (directo o indirecto) se produce sin haberse otorgado el preaviso correspondiente,
tanto el trabajador como el empleador se hacen acreedores a la llamada indemnización sustitutiva, tal como
ordena el art. 232 L.C.T. que reza “La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá
abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al
trabajador durante los plazos señalados en el art. 231”. El monto de la indemnización sustitutiva del preaviso
del trabajador, dependerá obviamente del plazo que le corresponda según su antigüedad.
a) Forma de cálculo.
Una situación que ha provocado disímiles interpretaciones fue la relativa a la forma de calcular la
indemnización sustitutiva del preaviso, puesto que nuestra Ley de Contrato de Trabajo no determina
concretamente en base a qué remuneración se debe practicar la liquidación de la misma. Pues bien, la
jurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal ha adoptado el “principio de normalidad próxima”, que
persigue la finalidad de colocar al trabajador en situación remunerativa lo más cercana posible a aquélla en
que se hubiera encontrado, si la extinción del contrato de trabajo no se hubiera operado; se ha dicho que se
busca una “pauta de normalidad”, por lo que cálculo deberá realizarse tomando los haberes devengados en el
último mes normalmente trabajado, es decir, se toma como base la remuneración que el trabajador hubiera
percibido normalmente durante el lapso del preaviso omitido, por eso se dice habitualmente que para el
cálculo del preaviso se toma la última remuneración. Corresponde aclarar que la norma alude a la
“remuneración” por lo que va de suyo que solo habrán de tenerse en cuenta los rubros que revisten tal
carácter y no aquellos “no remunerativos” tales como las asignaciones familiares y los beneficios sociales.
Ahora bien, en caso de que el trabajador percibiere además de su sueldo fijo, remuneraciones
variables, el criterio prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia es que la indemnización sustitutiva del
preaviso debe calcularse en base al promedio de los últimos seis meses o de un lapso que refleje el ingreso
normal del trabajador y ello es así por cuanto cuando un trabajador percibe su remuneración con rubros
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“variables”, resulta difícil establecer con exactitud cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado. El
criterio de tomar el promedio de seis meses se aplica por analogía respecto del cálculo de las vacaciones (ver
art. 155 inc.c). Asimismo, debe recordarse que conforme la doctrina sentada mediante el fallo plenario nro.
235 del 21/06/82 en los autos caratulados “Rodríguez, Tarcisio c/ Coquificadora Argentina”: “si se disponen
aumentos con posterioridad al despido pero con efecto retroactivo, ellos deben integrar la indemnización por
falta de preaviso”.
Luego de obtener la suma correspondiente a la indemnización sustitutiva corresponde adicionar la
parte proporcional del aguinaldo, teniendo en cuenta que se trata de un salario que se devenga día a día y
que, de haber gozado el trabajador del plazo del preaviso, hubiera devengado ese salario diferido en dicho
período. Así lo ha sostenido la jurisprudencia en forma casi unánime al expresarse en el sentido que “ Al
calcularse la indemnización sustitutiva del preaviso, debe tenerse en cuenta la incidencia de la
equivalencia del aguinaldo, pues de otra manera no se cumpliría con lo dispuesto por el art 232 de la
LCT. Dicha norma establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente
deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería
al trabajador durante los plazos señalados en el art 232". Si se hubiese otorgado el preaviso la actora
hubiese percibido la remuneración y el SAC correspondiente a la misma. Y así lo ha
interpretado la jurisprudencia, desde antiguo. (CNAT Sala IV sent. del 24/02/97 “Leyes, Eudoro c/
Molinos Río de la Plata S.A. s/ accidente”).
Es oportuno señalar que respecto a qué remuneración debe tenerse en cuenta para el cálculo de la
indemnización sustitutiva del preaviso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires toma en cuenta la
mejor remuneración por aplicación analógica del art. 245 de la L.C.T.).
b) Liquidación.
A los fines prácticos, expondremos un ejemplo de cómo debe realizarse la liquidación de la
indemnización sustitutiva del preaviso. Como punto de partida, se debe investigar cuál es la antigüedad del
dependiente para saber cuánto tiempo le corresponde por dicho concepto (según art. 231 L.C.T.) y luego
determinaremos la última remuneración. Ejemplo: para un trabajador con 11 años de antigüedad, le
corresponderán 2 meses por indemnización sustitutiva de preaviso, suponiendo que su última remuneración
haya ascendido a la suma de $ 5.200, el cálculo deberá efectuarse de la siguiente manera:
$ 5.200 X 2 = $ 10.400 (indemnización sustitutiva de preaviso). A este resultado, falta adicionar la
incidencia del aguinaldo, siendo el cálculo de la siguiente forma: $ 10.400 % 12 = $ 866,67 (S.A.C. s/
indemnización sustitutiva del preaviso).
Indemnización sustitutiva del preaviso ---------------------$ 5.200 X 2 (meses) = $ 10.400.-
S.A.C. s/ indemniz. sust. del preaviso ----------------------$ 10.400 % 12 = $ 866,67.-
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Eficacia del preaviso.
El art. 239 de la L.C.T. da solución a una serie de situaciones, esencialmente de colisión de institutos.
Diferencia los efectos del preaviso según se trate de licencias pagas o impagas. En el primer caso mantiene
la nulidad el instituto, es decir que, el preaviso otorgado cuando el trabajador se encontrare haciendo uso de
una licencia contemplada por la ley, será nulo. Así, el art. 239 de la L.C.T. en su primer párrafo dispone que
“El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna
de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de
efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que
cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios”. Se contempla la invalidez de la notificación del
preaviso aunque manteniéndose la validez de la decisión rescisoria. Ello encuentra su fundamento en que
durante el plazo del goce del preaviso el trabajador se encuentre en condiciones físicas y psíquicas de buscar
nuevo empleo y que no pierda otros derechos que ha ya ganado por ley, como por ejemplo, el goce del
período vacacional.
En el segundo párrafo de la citada norma se establece que “Cuando la notificación se efectúe durante
una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios en favor del trabajador, el preaviso
será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las
remuneraciones pertinentes”. Así, se contemplan casos como el del desempeño de cargos electivos, plazo de
reserva del puesto, suspensión preventiva, por causas económicas, etc. donde se hallan suspendidos ciertos
efectos del contrato de trabajo como la obligación de prestar servicios y el pago de la remuneración.
Finalmente, el último párrafo del artículo mencionado, dispone que “Si la suspensión del contrato de trabajo
o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se
suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron”, es decir, si por ejemplo el trabajador contrajera
una enfermedad, la notificación del preaviso es válida aunque el plazo se suspenderá hasta que cese la causa
que ha originado dicha suspensión. En estos casos la comunicación del preaviso, conforme lo dispuesto en el
art. 235 de la L.C.T., deberá hacerse expresa mención de la condición suspensiva a que se halla sujeto el
preaviso, si tal mención se omite, el preaviso notificado con la relación de trabajo suspendida, carecerá de
efectos, es decir, se tendrá por no otorgado. La nulidad es solo para el preaviso del empleador ya que la
norma se refiere al “preaviso notificado al trabajador”. Lo que el artículo declara nulo o carente de efectos,
no es la denuncia misma sino la imposición de plazo a la denuncia, que es en lo que consiste el preaviso, por
lo que si se cursa la notificación mediante una causa de suspensión con derecho al cobro de salarios, habrá
una denuncia sin preaviso y consiguientemente se generará el derecho a la indemnización por falta de
preaviso.
Aquí es oportuno destacar que para los trabajadores “de temporada” también rige el instituto del
preaviso, toda vez que el art. 97 de la L.C.T. que regula –entre otros- este tipo de contratación, establece que
aquellos adquieren los derechos que la L.C.T. asigna a los trabajadores permanentes de prestación
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continuada a partir de su contratación en la primera temporada, aunque hubieren sido despedidos durante un
período de receso.
Retractación.
En primer lugar resulta importante recordar que la disolución del vínculo laboral se perfecciona
recién cuando su notificación entra en la esfera de conocimiento de la otra parte. Ahora bien, conforme lo
establece el art. 234 “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”, es decir, una vez que la
notificación sea recepcionada por el destinatario (trabajador o empleador) en forma fehaciente, sólo podrá
ser revocado si éste, prestara su conformidad. Según surge del dispositivo, deberá producirse un acto
jurídico bilateral en el cual se exponga la decisión de las partes de restablecer la relación laboral extinguida.
Debe tenerse en cuenta a fin de evitar situaciones de fraude, que si el trabajador ha sido quien
disolvió el vínculo y luego se retracta, el empleador deberá aceptar que aquél retome la relación laboral bajo
las mismas condiciones de trabajo que aquél poseía al momento de la extinción, ya que no resulta ajustado a
derecho que acepte su reincorporación pero con modalidades menos beneficiosas.
La norma nada dice sobre la forma en que debe instrumentarse ese “acuerdo”, por lo que
interpretamos que es indiferente que el mismo sea expreso o tácito. Nada podría objetarse en el supuesto de
que luego de recibida la comunicación rupturista, el trabajador continúe laborando normalmente.
La integración del mes de despido.
La ley ha contemplado el supuesto en que la fecha del distracto no coincida con el último día del
mes, disponiendo que corresponde “integrarlo” abonando una indemnización complementaria equivalente a
la diferencia entre lo percibido como salario por el tiempo trabajado y lo que le hubiera correspondido de
hallarse en servicio hasta fin de mes. El art. 233 es claro al disponer en su 2do. párrafo que: “Cuando la
extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no
coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una
suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido”.
Cabe destacar que por aplicación del plenario 30 del 25/06/56 dictado en los autos caratulados “Tomasello,
Vicente c/ Barranco Hnos.” en los casos de despido indirecto, también procede esta “integración”.
Corresponde mencionar que el tercer párrafo del art. 233 de la L.C.T. establece que “La integración
del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido
en el artículo 92 bis”.
a) Forma de cálculo y liquidación.
El criterio general aceptado es que la integración del mes de despido se calculará según la forma
adoptada para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso. Es decir, si para el preaviso se ha
utilizado la teoría de la “normalidad próxima” y se ha tenido en cuenta la última remuneración percibida
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normalmente por el trabajador previa al despido, para la “integración” se tomará el mismo salario. Y así,
para un despido (directo o indirecto) que fue notificado por ejemplo el día 17, deberán liquidarse los días
restantes para terminar el mes.
Para mayor claridad: si el despido se perfeccionó en fecha 22 de diciembre, los días a calcularse en
concepto de integración del mes de despido, serán nueve (9). Ejemplo: si el trabajador hubiere percibido
como última remuneración la suma de $ 3.900, el cálculo deberá efectuarse de la siguiente manera: $ 3.900
% 31 (ds.) X 9 (ds. faltantes) = $ 1.132,25 deberá percibir el trabajador en concepto de integración del mes
de despido.
Integración mes de despido------------------------------------- $ 3.000 % 31 X 9 = $ 1.132,25.-
Prueba de la notificación del preaviso.
La notificación del preaviso debe probarse por escrito (conf. art. 235 LCT), por lo que ante esta
disposición normativa no se admiten otras pruebas como por ejemplo, testigos o presunciones. Es por ello
que la notificación del instituto se debe cursar mediante un medio fehaciente, tal como el telegrama, carta
documento o nota personal e inclusive acta notarial, resultando inválidas por tanto las comunicaciones
verbales. Es importante señalar que a través del fallo plenario nro. 124 del 01/10/69 en los autos
“Tovarovich, Pedro c/ Fernando Vannelli e hijos S.A.” se estableció que "No constituye prueba válida de la
notificación del preaviso el instrumento privado firmado por dos testigos, quienes afirman que el trabajador
se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia”.
Renuncia al plazo faltante.
Tanto el trabajador como el empleador gozan del derecho de no hacer uso del plazo del preaviso,
aunque con diferentes consecuencias. Así, el art. 236 en su primer párrafo establece que “cuando el preaviso
hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo,
antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso, pero
conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido. Esta
manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el art. 240”. Pues bien, esta facultad otorgada al
trabajador debe ser comunicada al empleador mediante medio fehaciente, tal como el telegrama o una carta
documento, por lo que queda descartada la posibilidad de la renuncia tácita (art. 58 de la L.C.T.). Esto
obedece a que quizás el trabajador encuentre nueva ocupación, por lo cual está facultado para extinguir la
relación anticipadamente, renunciando al plazo de preaviso establecido a su favor. La decisión del
dependiente en este sentido, no extingue el derecho indemnizatorio que le correspondiere en virtud del
despido, aunque obviamente carecerá del derecho a percibir contraprestación salarial, por el período faltante.
Ahora bien, en su segundo párrafo el referido artículo contempla la posibilidad de que sea el
empleador quien releve a su dependiente de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso
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pero, abonándole el importe de los salarios correspondientes, lo que consideramos tiene su razón de ser en
que el empleador justamente al haber tomado la decisión de despedir al trabajador, no quiera mantenerlo
dentro de su empresa para evitar posibles conflictos que puedan generarse a raíz de esa medida que ha
adoptado.
Licencia diaria.
El art. 237 de la L.C.T. establece que “Salvo lo dispuesto en la última parte del art. 236, durante el
plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos
horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de
la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular, las horas de licencia en una o más jornadas
íntegras”. Esta licencia es facultativa para el trabajador pero obligatoria para el empleador, por lo que si éste
no se la concede, aquél se la podrá tomar por sí. Resulta claro que la finalidad perseguida por la norma es
que el trabajador pueda encontrar pronta ocupación. Debe tenerse en cuenta que en caso de que el trabajador
haya sido preavisado en legal tiempo y forma pero no se le otorgara la licencia diaria contemplada en el
artículo mencionado, será acreedor de todos modos, a la indemnización sustitutiva del preaviso. Es
importante señalar que como consecuencia del deber de buena fe (art. 63 L.C.T.) corresponde que le haga
saber a su empleador de qué manera va a hacer uso de la licencia diaria, a fin de facilitarle la reorganización
en la empresa y no interferir en el buen funcionamiento de la misma.
Efectos. Obligaciones de las partes.
Durante el lapso del preaviso al continuar vigente el contrato de trabajo, manteniendo las partes sus
derechos y obligaciones y rigiendo en plenitud las normas laborales, la relación laboral puede ser disuelta
por cualquiera de los otros modos de extinción, como por ejemplo, denuncia por injuria. Así, el art. 238 de la
L.C.T. dispone que durante el transcurso del preaviso “subsistirán las obligaciones emergentes del contrato
de trabajo y “las partes están obligadas a cumplir tanto con sus deberes de prestación como los deberes de
conducta”, de lo que se extrae que la notificación del preaviso no provoca per se la ruptura del contrato de
trabajo sino que su extinción solo se produce al expirar el período legal.
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