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TÍTULO PRIMERO: GENERALIDADES
LAS TENDENCIAS DEL PRESENTE SIGLO EN MATERIA SOCIETARIA
La legislación Argentina en materia societaria
Son características adoptadas por la Ley 19.550, las siguientes:
1- Reafirmación del carácter contractual de las Soc.
2- Reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho: se incorpora a la legislación la
doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica.
3- Se incorporan normas referidas a la documentación y la contabilidad.
4- Se previeron expresas normas s/ fusión y escisión: se reconoce su expreso carácter de
reorganización empresarial.
5- Se incorpora a la legislación la doctrina y jurisprudencia de la intervención judicial.
6- Se amplió el régimen de las SRL.
7- Se realizan importantes reformas en materia de SA:
a) Introducción del sistema normativo en la constitución, derogándose el anterior de
autorización;
b) Distinción e/ abiertas y cerradas, imponiendo distintos regímenes de control en su
funcionamiento;
c) Protección del accionista, en el ejercicio cabal de sus derechos;
d) Organización y reglamentación del directorio, asegurando la permanencia de la
administración y el régimen de responsabilidad;
e) Reestructuración de la sindicatura e incorporación del consejo de vigilancia, como
organismos de control del directorio.
Las reformas más importantes impuestas por la Ley 22.903, fueron:
1- Consagración de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica, imputando a los
socios y controlantes y responsabilizando a los mismos en forma solidaria e ilimitada.
2- Admisión del instituto de la regularización para las Soc no constituidas regular//. 3-
Incorporación de las Soc en formación.
4- Flexibilización del régimen de las SRL.
5- Incorporación de las acciones escriturales y de los certificados globales.
6- Incorporación de los contratos de colaboración societaria.
Tendencias actuales en el derecho societario
Tendencias de armonización de las legislaciones societarias.
La tendencia de internacionalización surge como consecuencia de la creación de mercados
comunes. Esta tendencia tuvo su origen en el Tratado de Roma de 1958, punto de partida
de la COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.
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La armonización legislativa e/ los firmantes del Tratado de Asunción constituye uno de los
objetivos más trascendentales del MERCOSUR. En cuanto a la legislación societaria de los
distintos países que lo integran no existen demasiadas diferencias, siendo por el contrario
claramente compatibles y comparables. En el plano de las propuestas tendientes a
armonizar o unificar las legislaciones se han señalado diversas alternativas. La primera es
la concepción de un tratado Internacional, análogo al contenido en el Estatuto de Empresas
Binacionales Argentino- Brasileñas. Como segunda alternativa se ha planteado la creación
de una figura contractual amplia, para unificar las formalidades de los contratos de
colaboración empresaria.
Hasta el presente deben destacarse los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y
fundamentalmente la Convención Interamericana s/ Conflicto de leyes en materia de Soc
mercantiles de Montevideo de 1979, que fuera signada por los países del MERCOSUR,
Guatemala, México, Perú y Venezuela.
La unificación legislativa del derecho de las sociedades.
Otra de las grandes tendencias es la unificación legislativa, para evitar la coexistencia de
ordenamientos civiles y comerciales.
En nuestro país, el Primer Congreso nacional de Derecho Comercial, en el año 1940 se
inclino por esta tendencia. Pero el intento más serio fue el Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1987, que pretendía refundir en un solo cuerpo los códigos Civil y Comercial.
En materia estricta// societaria, basado principalmente en la legislatura suiza, mantenía la
Ley 19.550 como legislación complementaria, a la cual se le efectuarían algunas reformas.
Las particularidades de este proyecto eran:
1- Evitaba toda definición s/ la responsabilidad jurídica de las Soc;
2- Incorporaba para las SA y SRL la posibilidad a de funcionar con un solo socio,
necesitando ser una persona física en este último caso;
3- Se creaba una nueva estructura denominada Soc simple para abarcar todo
fenómeno asociativo que no constituyera un tipo especial de Soc regular bajo otra
regulación y que incluiría a las Soc accidentales o en participación;
Como otro proyecto posterior, este fue objeto de intenso debate e/ nuestra doctrina, hasta
su categórico y final veto del PEN en el año 1991.
La legislación de las sociedades de un solo socio
Esta tendencia parte de la observación de la realidad práctica mercantil, según la cual la
mayor parte de las SA son constituidas o integradas por un número muy reducido de socios
o por una sola persona, lo cual acontece principal// en las filiales nacionales de Soc
extranjeras.
Dos han sido, en el derecho comparado, las corrientes que han receptado la hipótesis de
limitar el riesgo empresario individual:
1- las que han legislado s/ la empresa individual de responsabilidad limitada;
2- las que han incluido esta alternativa dentro del la normativa societaria, incluyendo la
Soc de un solo socio.
En nuestro país, el Proyecto de Unificación de 1987 y el Anteproyecto de Modificación de la
Ley de Soc Comerciales de 1993, adoptaron esta última alternativa.
Puede compartirse el fundamento dado por estas tentativas, en cuanto a que la
responsabilidad patrimonial no se robustece por la pluralidad de socios, sino que ello es
función de su capital social. Sin embargo el gran inconveniente lo constituye el utilizar una
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técnica prevista para una pluralidad que no resulta adaptable al ejercicio individual del
comercio, eliminándose también el concepto de affectio societatis y del interés social.
La concentración empresaria o los grupos de sociedad
El fenómeno del agrupamiento empresario es una consecuencia de la evolución del
capitalismo moderno y obedece a la necesidad de unificar la conducción y decisión para
lograr un mejor aprovechamiento de los elementos integrativos de las empresas agrupadas.
Pueden señalarse dos razones fundamentales para la concentración empresaria, una es la
finalidad de colaboración o cooperación y la otra dada por el control, dominación o
subordinación.
La concentración responde a leyes objetivas de comportamiento económico, por lo que la
intervención en el proceso, buscando la reglamentación legal ha sido el criterio
predominante en las legislaciones societarias.
La diferenciación e/ SA abiertas y cerradas
La Ley 19.550, intento diferenciar e/ una y otra clase de Soc, estableciendo para las
abiertas un régimen de control permanente. Por su parte, la Ley 22.903, intento evitar la
proliferación de SA cerradas, modificando y simplificando el régimen de las SRL, aunque no
se logró el éxito esperado.
El fortalecimiento del concepto de capital social
La tendencia mayoritaria en la doctrina nacional y extranjera, tiende a fortalecer el concepto
de capital social.
Nuestra Ley de Soc Comerciales ha dispuesto, a los fines de asegurar la función de
garantía, una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del mismo,
intangibilidad que precisamente el legislador ha consagrado en resguardo y protección de
los terceros y los propios accionistas.
Dichas normas han sido insuficientes pues todas pierden sentido cuando nuestra legislación
ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones carácter general por las cuales se
establezca la exigencia de que el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del
objeto social.
Doctrinariamente se han ofrecido diversas soluciones para paliar tales consecuencias. Una
de las principales propuestas ha sido la de Butty, para quien los socios son ilimitadamente
responsables en el caso de que por las contingencias de la vida social se comprobase que
el contravalor de la cifra capital pasivo del balance se haya caído por debajo del valor
expresado por dicha cifra. Si bien esta solución es justa y razonable, solo debe ser
aceptada como principio general, pues ella es insuficiente cuando la Soc cuenta con un
capital social inadecuado a su objeto, por lo cual la solución debe estar encaminada a exigir
la equivalencia e/ el capital social y el objeto de la Soc.
La nominatividad obligatoria de las acciones y la necesidad de conocer a sus titulares
La sanción de la Ley 24.587 de nominatividad obligatoria de las acciones despertó, una
feroz resistencia. La experiencia ha demostrado que la aplicación efectiva de la Ley no
produjo en el mercado los supuestos efectos perniciosos que aparejaba supuestamente/ la
nominativización.
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EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMERCIAL
Naturaleza Jurídica del acto constitutivo.
La naturaleza y las características de las compañías mercantiles, y en especial las SA,
pusieron en tela de juicio el carácter contractual del acto constitutivo, pues las
circunstancias de no existir prestaciones reciprocas o contrapuestas, sino yuxtapuestas y
orientadas hacia un fin común y fundamental// que del mero acuerdo o de la inscripción
registral pudiera surgir un nuevo sujeto con personería jurídica independiente fueron todos
elementos que llevaron a muchos teóricos a considerar a la Soc como producto de un acto
de naturaleza compleja.
Estas circunstancias llevaron a muchos autores a sostener la crisis de la doctrina
contractual, surgiendo diversas teorías que intentaron explicar dicho fenómeno, la de mayor
predicamento y mayores cantidad de adeptos obtuvo fue la teoría de la institución, nacida
dentro del derecho público, pero adaptada al negocio societario, la cual otorga preeminencia
al interés de la empresa s/ el interés de los socios o accionistas.
Nuestra legislación, teniendo en cuenta que la adopción de la teoría institucionalista,
condujo a otras legislaciones a la subordinación del empresario a las directivas de
gobiernos totalitarios, se enrolo en la teoría clásica, entendiendo que las diferencias que
pudieran existir e/ la Soc y los contratos de cambio, no justifican el abandono de las
nociones de la teoría contractual.
Por ello, la opinión predominante dentro de la doctrina nacional y extranjera es que el
negocio jurídico por cuya virtud se crea una Soc es un contrato plurilateral de organización.
Caracteres del contrato de sociedad
1- Es consensual, pues basta con el consentimiento de los otorgantes.
2- Es conmutativo, pues las partes conocen las ventajas y desventajas que el negocio
ofrece.
3- Es oneroso, pues no es concebible adquirir derechos de socio si no se cumple con la
aportación al fondo común.
4- Es de ejecución continua o duradero, pues no se celebra para una sola operación sino
para realizar actividades y generar con ellas ganancias para sus socios.
5- Es plurilateral, pues es un instrumento de concentración de capitales y alberga un
número ilimitado de socios.
6- Es un contrato de organización, pues c/ parte constituye a través de las prestaciones, el
patrimonio de un nuevo sujeto, además surge la necesidad de reglamentar las relaciones e/
los socios y de estos con el nuevo sujeto, así como su funcionamiento.
7- Las principales diferencias con el contrato de cambio son:
a) en estos últimos la nulidad vincular determina la nulidad del contrato;
b) el incumplimiento en que incurra alguna de las partes podrá justificar la rescisión o
resolución;
c) existe un efecto retroactivo de sus falencias;
d) el incumplimiento de una de las partes justifica o autoriza el incumplimiento de los
restantes.
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Elementos generales del contrato de sociedad
Estos surgen de la adhesión que hace la propia Ley 19.550 a la teoría contractual. Están
constituidos por los elementos comunes a todos los contratos.
El consentimiento
En principio rigen los principios generales en materia de actos jurídicos en general y
contratos en particular. Sin embargo, debe destacarse que nuestro ordenamiento establece
dos supuestos de Soc obligatoria, el establecido para los herederos del socio fallecido en
las Soc Colectivas y en Comandita Simple, cuando esto hubiese sido pactado en el
contrato. El otro supuesto es el establecido en el caso de Soc constituidas por el
concursado o fallido con sus acreedores, que obliga a incorporarse aun a quienes han
votado en contra de tal propuesta.
La capacidad
Se rige en principio por las normas del derecho civil, aunque se plantean algunos supuestos
particulares con respecto a los menores, los esposos, los corredores y los martilleros, así
como para algunos tipos particulares de Soc.
1- Los menores: (a) el menor de edad, mayor de 18 años posee capacidad para asumir
una responsabilidad limitada o ilimitada si antes a sido autorizado para ejercer el comercio;
(b) el menor emancipado civilmente posee capacidad plena si se ha casado con
autorización pero para aportar Bs recibidos a titulo gratuito debe recibir autorización judicial,
en cambio de haber asumido ese carácter sin previa autorización carece de derechos para
aportar Bs de cualquier tipo; (c) el menor habilitado por quien ejerza s/ él la patria potestad
goza de plena libertad para asociarse; (d) los menores asociados al negocio de su padre
gozan de plena libertad respecto de los actos relativos al giro normal de dicha actividad; (e)
los menores que hayan recibido en herencia un establecimiento comercial, solo pueden
asumir responsabilidad limitada.
2- Los corredores: no pueden constituir ningún tipo de Soc, hace algún tiempo la
jurisprudencia interpreto que dicha restricción sólo era parcial, pues no abarcaba la Soc
constituida exclusivamente por corredores para el ejercicio exclusivo del corretaje, pero
actualmente se ha tomado una postura más rigurosa interpretando la norma en literal. Como
excepción dichos auxiliares pueden integrar SA mediante adquisiciones realizadas en
operaciones bursátiles de inversión.
3- Los martilleros: en principio le cabían las mismas restricciones que a los corredores,
aunque luego su estatuto los autorizo a conformar Soc integradas íntegramente con
martilleros y destinadas exclusivamente a realizar actos de remate.
4- Los esposos: solo pueden integrar e/ sí Soc por acciones y SRL. Esta limitación ha
sido dispuesta a fin de evitar la superposición de dos regímenes distintos (conyugal y
societario), lamentablemente la poco feliz redacción de la norma permitiría la integración de
SCA, pudiendo adoptar ambos cónyuges la posición de socios comanditados.
5- Las Soc: en principio las Soc poseen capacidad para integrar otras con excepción de
las SA que solo pueden integrar otras Soc por acciones. Sin embargo, la normativa a
dispuesto una serie de reglas en cuanto a las participaciones, ya que: (a) la cuantía de la
participación no puede superar el monto de las reservas libres y a la mitad de su capital y de
las reservas legales, salvo que el objeto de la Soc fuera financiero o de inversión; (b) se
prohíben las participaciones recíprocas e/ Soc, o que la Soc controlada participe en la
controlante o en otras controladas por ésta por un monto superior sus reservas libres
excluida la legal.
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El objeto
Esta constituido por las obligaciones de dar o de hacer que se comprometieron a efectuar
los socios.
La causa
Es la finalidad que han tenido los fundadores para la constitución de la Soc.
Elementos específicos del contrato
Surgen de la definición establecida por el art. 1º de la Ley 19.550, y su carencia en principio
generaría la nulidad del contrato constitutivo.
Pluralidad de personas
La propia Ley establece como requisito la presencia de dos o más personas (sean estas
físicas o jurídicas). La Ley no acepta la Soc constituida por un solo socio, por lo menos en
forma permanente pues ante determinadas circunstancias la Soc puede quedar reducida a
un solo socio, debiendo regularizar la situación en un plazo no superior a tres meses,
vencido dicho plazo la Soc debe entrar en la etapa liquidatoria, en dicho lapso el único socio
adquiere responsabilidad ilimitada y solidaria.
La tipicidad
Los constituyentes no pueden apartarse a de los tipos creados por el legislador, si
prete7nden tener una Soc regularmente constituida. En congruencia con tal requisito el art.
17 del cuerpo legal, declara la nulidad de la constitución de una Soc de los tipos no
autorizados por la Ley.
La organización
Se refiere a la existencia de la idea económica de empresa, aunque se ha sostenido que
dicho requisito nada agrega, pues bastaría tener en cuenta la actividad mercantil de
producción o intercambio de Bs o Serv. Otros autores sostienen que dicho requisito se
refiere a las bases internas y externas de organización que deben existir en toda
organización comercial.
Los aportes
Sin aportes no pueden haber socios y por ende tampoco Soc. El aporte es la contribución
de c/ socio al fondo común que debe constituirse para el desarrollo del objeto social, y el
conjunto de aportes forman el capital social del nuevo sujeto de derecho. Tratándose de Soc
donde los socios limitan su responsabilidad al aporte efectuado es lógico que la Ley
imponga como requisito que estos consistan obligaciones de dar, susceptibles de ejecución
forzosa.
El fin societario (la producción o intercambio de bienes o servicios)
Por la propia definición de la Ley, la Soc debe dedicarse a la producción o intercambio de
Bs o Serv. Lo que descarta la posibilidad de Soc constituidas para ser titulares
exclusivamente de Bs inmuebles o Bs registrables, sin administración o actividad comercial
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s/ los mismos, así como las constituida exclusivamente para ser vendidas o con destino a
un mercado de Soc.
La participación en los beneficios y soportación de las pérdidas
Los socios deben pactar en el contrato la forma como se distribuirán e/ ellos las ganancias
obtenidas, caso contrario se hará en proporción a los aportes. Son nulas las cláusulas que
estipulen que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya
de contribuir a las pérdidas. Tales estipulaciones han recibido el nombre de cláusulas
leoninas.
En cuanto a las pérdidas estas serán soportadas de acuerdo con el tipo social adoptado, si
se trata de Soc de personas los socios responden en forma solidaria e ilimitada, aunque los
socios pueden pactar una forma determinada de participar en las perdidas, pero ello será
inoponible a terceros. Si se trata de una Soc de capital las únicas pérdidas que los socios o
accionistas deben soportar se limitan a los fondos oportunamente aportados a la Soc.
En todos los casos el contrato debe establecer las reglas para la soportación, y en caso de
silencio al igual que las ganancias serán soportadas con relación a los aportes efectuados,
o con relación a la distribución de ganancias si estas fueras estipuladas explícitamente en el
contrato.
La affectio societatis
Puede ser definido como la voluntad de c/ socio de adecuar su conducta e intereses
personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades de la Soc, es decir que es una
disposición anímica activa de colaboración.
Si bien el affectio societatis es el elemento característico del contrato de Soc, su
inexistencia no puede en principio ser causal de resolución parcial, ni ser esgrimido por
ninguno de los socios para negarse a cumplir con sus obligaciones sociales.
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES
La comerciabilidad de las sociedades
En principio la comerciabilidad de las Soc no esta dada por la naturaleza de las actividades
que ellas realizan, sino por la adopción de uno de los tipos previsto en la Ley 19.550. Ello es
lo que las diferencia de las Soc civiles reguladas por el CC.
Tratándose de SH y atento la inexistencia de instrumento escrito de constitución, la
comerciabilidad de la misma esta dada por la naturaleza de la actividad realizada.
Sociedades regulares vs. sociedades no constituidas regularmente
Una primera clasificación obliga a distinguir e/: a) las Soc constituidas regularmente/, b)
aquellas que no han cumplido los requisitos de forma y publicidad exigidas por la Ley
19.550.
Las primeras son reconocidas como Soc regulares mientras que las segundas son las Soc
no constituidas regular//, las cuales pueden dividirse en dos grupos, atento a la naturaleza
de su constitución, en Soc irregulares y en SH. Si bien dicha distinción es necesaria a los
fines académicos no agrega diferencias en materia jurídica ya que ambos tipos han sido
regulados bajo un cuerpo normativo único.
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Una de las características principales de la clasificación radica en que en las Soc regulares
los socios pueden oponer las cláusulas contractuales e/ ellos, ante la Soc y
fundamentalmente frente a terceros, facultad negada en forma absoluta a los socios de Soc
irregulares y de hecho.
Ha sido tan riguroso el legislador en la normativa de este ultimo tipo de Soc que niega a sus
integrantes la posibilidad de invocar e/ sí los derechos o defensas nacidas del propio
contrato.
Tipos de sociedades regulares
El legislador ha intentado mantener dentro de la regulación de los distintos tipos societarios
una correlación y adecuación e/ la estructura técnica de c/ Soc y la realidad económica en
que la misma se desenvuelve, y en tal sentido ha distinguido:
1- Soc de Interés: son Soc que cuentan por lo común con pocos socios y se caracterizan
por la responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria de sus integrantes; otra
característica distintiva es la enorme relevancia de la personalidad de los socios. Son
integrantes de este grupo las siguientes Soc:
a) Soc Colectivas: son el paradigma de las Soc por parte de interés, todos sus socios
responden en forma solidaria e ilimitada, sus normativas son aplicables a las demás Soc del
grupo en lo que resultan compatibles;
b) Soc en Comandita Simple: se caracterizan por la existencia de dos tipos de socios,
los socios comanditados o solidarios que responden por las obligaciones en forma solidaria
e ilimitada, y los socios comanditarios que responden solo por los aportes efectuados a
quienes les esta prohibido ejercer la administración de la Soc.
c) Soc de Capital e Industria: se caracterizan por tener dos tipos de socios, los socios
capitalistas que responden de las obligaciones como los socios de las colectivas y los
socios industriales que responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas;
d) Soc Accidentales o en Participación: presenta tan singulares características que
hasta se ha criticado su existencia como Soc, son constituidas para una o más operaciones
determinadas, pero permanecen ocultas para los terceros, en el sentido de que quien
realiza las operaciones lo hace con los aportes recibidos de los restantes, pero a titulo
personal o individual afectando todo su patrimonio, sin embrago detrás existe una verdadera
Soc que se gobierna por las normas de la Soc colectiva, por su carácter oculto y transitorio
carecen de personería jurídica y no están sometidas a inscripciones registrales.
2- Soc por Cuotas: son exclusivamente las Soc de Responsabilidad Limitada (SRL),
caracterizadas por la división de su capital en cuotas de igual valor y la responsabilidad de
todos los socios por las cuotas que hubieran suscripto e integrado. La actual legislación las
acerca c/ ves más a las Soc de capital resultando c/ ves más indiferente la personalidad de
sus integrantes.
3- Soc por acciones: su capital esta dividido en acciones que se incorporan a título
representativo. Los socios llamados accionistas limitan su responsabilidad a la integración
de las acciones suscriptas. Se incluyen en este grupo las siguientes:
a) Soc Anónimas (SA): es la Soc por acciones por naturaleza, sus características son
la división total de su capital en acciones, así como la limitación de la responsabilidad de los
socios a la integración de las acciones suscriptas por estos;
b) SA con participación estatal mayoritaria: en puridad se trata de un tipo especial de
SA, en donde el Estado, en cualquiera de sus formas, asume la titularidad del 51% del
capital y que sean suficiente para prevalecer en las asambleas de accionistas;
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c) Soc en Comandita por acciones (SCA): tienen dos tipos de socios los comanditarios
que tienen las mismas características de los accionistas de las SA y los socios
comanditados o solidarios que responden en forma solidaria e ilimitada, la diferencia que
existe con la Comandita Simple radica en la titularidad de los socios comanditarios de títulos
accionarios;
d) Soc de Economía Mixta: se encuentran legisladas por la Ley 12.962, y constituyen
otra de las manifestaciones de la intervención Estatal en la actividad económica, su
característica es la asociación del Estado, en cualquiera de sus formas, con capitales
privados para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de
necesidades de orden colectivo o la implantación, fomento o desarrollo de actividades
económicas; en estas no se requiere la participación mayoritaria del Estado;
e) Soc Cooperativas: se encuentran legisladas por la Ley 20.337, son Soc de capital
variable con acciones nominativas, cuyo fin principal consiste en crear ventajas económicas
a sus asociados;
f) Soc de Garantía Reciproca (SGR): son incorporadas a nuestra legislación por la Ley
24.467, cuyo único y exclusivo fin consiste en prestar garantías a favor de sus socios
partícipes, poseen dos tipos de socios, los partícipes que deben ser titulares de haciendas y
únicos que pueden ser beneficiados con los contratos de garantía reciproca, y los socios
protectores que no pueden exceder el 49% del capital social, estos pueden recibir la
totalidad de los beneficios obtenidos, a diferencia de los partícipes que deben resignar el
50% de los dividendos que les corresponden a fin de conformar el fondo de riesgo de la
Soc.
EL TIPO SOCIETARIO Y LA MAGNITUD DE LA EMPRESA
El legislador de 1972 procuró reservar el molde de la Soc de personas a la pequeña
empresa, dejando las SRL para cubrir el campo de actividades que considere inadecuado
adaptarse al esquema más complejo de la SA, que destinó para los grandes
emprendimientos. La legislación reservada a c/u de los tipos societarios fue coherente con
esa intención.
La realidad de los negocios traiciono el fin docente del legislador, pues los comerciantes o
empresarios no reparan en otra cosa, al momento de iniciar sus actividades, que la
posibilidad de limitar su responsabilidad patrimonial, con lo cual las Soc por parte de interés
se convirtieron casi en una curiosidad, siendo solo utilizadas cuando la normativa legal la
impusiera a determinados tipos de emprendimientos comerciales.
Al igual que sucede en otros países, la SA es el molde o tipo societario bajo el cual se
constituyen todas o casi todas las Soc. Este fenómeno fue previsto de alguna manera por la
Ley 19550 que dividió a las SA en abiertas y cerradas, sin embargo eso no fue suficiente,
pues la realidad ha demostrado que en puridad, la gran mayoría de las SA que funcionan en
nuestro ½ son Soc Colectivas disfrazadas de SA.
La SRL constituye un verdadero enigma, nacieron en el año 1932 cubriendo un importante
bache legal, en épocas en que regia el C de C. Sin embargo sancionada la Ley 19550 y
eliminándose los requisitos de la autorización del PEN, así como el mínimo de 10 socios
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para la constitución de SA, las SRL perdieron todo su atractivo. La reforma efectuada por la
Ley 22.903 con el propósito de alentar la constitución de las SRL y hacerla más flexible e
interesante, eliminó la triple división establecida por el texto original sometiéndolas a un
régimen legal único, suavizando el régimen de mayorías y previendo una nueva forma de
adoptar las decisiones sociales sin necesidad de reunión por parte de los socios, sin
embrago tales modificaciones no tuvieron el éxito esperado.
REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
El nombre societario
Es el atributo de su personalidad, que la individualiza y la distingue del conjunto de los
socios. Su inclusión en el contrato es requisito impuesto por el art. 11 y su omisión provoca
la anulabilidad del contrato.
El nombre de la Soc no puede ser confundido con el nombre comercial, ya que este último
es un elemento del fondo de comercio que identifica el establecimiento industrial o
comercial y como tal constituye un derecho patrimonial del comerciante. A modo de ejemplo
se pueden identificar las siguientes diferencias e/ uno y otro:
1- La propiedad del nombre comercial se adquiere por el uso y solo con relación al ramo en
que se lo utiliza, por el contrario el nombre societario es inherente a la Soc y constituye una
estipulación necesaria del contrato constitutivo;
2- El nombre comercial es transferible con el fondo de comercio, mientras que el societario
es intransferible por su propia naturaleza;
3- El nombre comercial puede modificarse libre//, mientras que deben mediar razones de
excepción para modificar el societario.
La razón social y la denominación social
Las Soc por parte de interés y las SCA tienen la opción de elegir e/ dos variantes de nombre
societario, la razón social o la denominación social. La razón social se encuentra incluida en
la categoría del sistema subjetivo de identificación de la persona, pues es el nombre
societario que incorpora el nombre de uno o más socios, publicitando de tal forma a los
terceros la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos. Por ello, la inclusión en ella
de una persona que no reviste el carácter de socio, convierte a este en socio aparente bajo
los términos del art. 34. De elegir la denominación social, debe emplearse necesariamente
un nombre de fantasía.
No sucede lo mismo en las SA y SRL, las cuales tienen que utilizar exclusiva// el sistema de
la denominación social, atento a la inexistencia de socios que respondan en forma solidaria
e ilimitada. Por esta razón pueden incluirse en ella el nombre de una persona física, sea
socio o no, pues es indiferente a los terceros.
Conflicto de homonimia
Una de las características básicas que debe reunir el nombre societario es su novedad e
inconfundibilidad. El control empezó a operarse en el ámbito registral para impedir las
denominaciones sociales cuando se daba una situación de homonimia o paronimia.
Sin embargo, como ninguna norma legal autoriza a sostener la inexistencia de
observaciones u oposiciones durante el trámite inscriptorio, nada impedía que se planteara
la cuestión aun ya inscripta la nueva Soc, por lo que el control de homonimia termino
funcionando dentro de la órbita jurisdiccional como una acción judicial autónoma e
independiente.
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El domicilio social
Constituye otro de los requisitos específicos del contrato, pero el domicilio exigido por la Ley
no se refiere a la dirección precisa, sino que vasta con que se refiera a la cuidad o población
(jurisdicción) en que la Soc tiene su domicilio.
Esta dispensa otorgada por la Ley, se fundamenta en la necesidad de no tener que
modificar el contrato cuando las circunstancias administrativas, comerciales u operativas
requieran el traslado de la sede social. De todas formas el juez sólo ordenará dicha
inscripción si la dirección precisa figura, por lo menos en instrumento separado que debe
acompañar el contrato constitutivo.
Desde el punto de vista académico no hay similitud posible e/ el domicilio legal y el domicilio
procesal previsto por los ordenamientos de forma. Sin embargo la corriente jurisprudencial
confiere al domicilio legal el carácter de constituido procesal para facilitar o viabilizar sin
futuros inconvenientes toda notificación a dicha Soc.
El capital social
Se forma inicial con los aportes de los socios y debe ser adecuado al objeto social, además
de servir como fondo patrimonial. Este cumple una trascendental función de garantía frente
a los terceros.
Precisa// por esta función de garantía es que el legislador ha establecido una serie de
normas para asegurar su intangibilidad, imponiendo la necesaria intervención de la
autoridad de control en la valuación de los Bs en especie, prohibiendo la emisión de
acciones por debajo de su valor nominal, impidiendo la distribución de ganancias sin un
balance que compruebe su existencia, e/ otras.
En principio el capital social es fijo e invariable, a diferencia del patrimonio que es
esencialmente variable ya que depende del giro ordinario de los negocios. El patrimonio
puede entonces ser concebido como un activo social efectivo con el cual la Soc responde
por las obligaciones contraídas.
Los aportes
Constituye no solo un requisito impuesto por la normativa legal, sino que es el objeto del
contrato, sin los cuales no pueden haber socios.
En principio salvo el crédito o influencia, todas las cosas o derechos pueden ser materia de
aportes, pero ellos difieren según el tipo social, o mejor dicho de la responsabilidad asumida
por los socios. Ello se explica fácil// si se tiene en cuenta la función de garantía que cumplen
en conjunto. Por ello en las Soc en que los socios asumen responsabilidad solidaria e
ilimitada los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, por el contrario en
las Soc en que los socios sólo responden hasta el aporte efectuado el aporte solo puede
consistir en obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzosa.
Los aportes pueden hacerse propiedad o en uso y goce, pero por los mismos fundamentos
el aporte de uso y goce sólo está autorizado en las Soc de interés.
En cuanto a las formalidades, el legislador remite a los requisitos previstos por los
respectivos ordenamientos legales que rigen. Si se tratara de aportes de Bs registrables, la
Ley admite la inscripción provisoria a nombre de la Soc en formación. Esta inscripción
preventiva tuvo una doble finalidad, por un lado evita la sustracción del bien por parte de los
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acreedores del socio, y por el otro lado preserva a los terceros que contratan con la Soc en
formación.
El aporte debe ser cumplido en el término fijado en el contrato, o en su defecto desde la
inscripción registral. Ello es aplicación concreta del principio general previsto por el art. 36
que dispone que todas las obligaciones y derechos de los socios comienzan a regir desde la
fecha fijada en el contrato.
La mora en la ejecución del aporte se produce de pleno derecho y autoriza a la Soc a:
1- Disponer la exclusión del socio, esta regla es exclusiva// aplicable a las Soc en que
es procedente la exclusión;
2- Exigir el cumplimiento con la indemnización de los daños y perjuicios
correspondientes. 3- Si se trata de SA:
a) queda suspendido automática// el ejercicio de los derechos inherentes a las
acciones en mora;
b) debe exigirse el cumplimiento del aporte, más los daños y perjuicios pertinentes;
c) puede preverse estatutaria// que los derechos de suscripción sean vendidos,
corriendo por cuenta del suscriptor moroso los gastos pertinentes;
d) puede preverse la caducidad de los derechos del accionista moroso previa
intimación a integrar en un plazo de 30 días con pérdida de las sumas abonadas.
Aportes de derechos (bienes intangibles)
Los aportes de derechos deben estar debida// instrumentados, estar referidos a Bs
susceptibles de ejecución forzosa y no ser litigiosos.
Aportes de créditos
La Soc es cesionaria por la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por
la existencia y legitimidad del crédito, el cual si no puede ser realizado a su vencimiento,
convierte a la obligación del socio en la de aportar la suma de dinero equivalente, el que
deberá efectuarse en un plazo no mayor a 30 días. Ante el silencio de la Ley se presume
que corresponde notificar al deudor cedido.
Aportes de títulos mobiliarios
La Ley hace una distinción e/ los títulos con cotización y los que no fueren cotizables. Para
los primeros prevé que podrán ser aportados hasta por el valor de cotización. Para los
segundos establece que se valuaran según el procedimiento establecido para los Bs no
dinerarios especificado en el art. 51 de la Ley.
Aportes de fondos de comercio
La Ley dispone que el socio aportante deberá previa// efectuar un inventario y valuación de
los Bs que lo integran y cumplir con las normas de publicidad y oposición previstas por la
Ley 11.867.
Aportes de bienes gravados
Solo pueden ser aportados por su valor con deducción del gravamen, el cual debe ser
especificado por el aportante. La Soc se hará cargo del gravamen, cualquiera fuese.
Valuación de los aportes en especie
El sistema de valuación es diferente según el tipo de Soc de que se trate. Si se trata de una
Soc de personas, se delega en los socios la explicación en el social de los métodos
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empleados para la valuación, en su defecto serán valuados al valor de plaza y de no existir
éste por 1/2 de peritos designados por el juez de la inscripción.
En las SRL y en las comanditas simple, se indicará en el contrato los antecedentes
justificativos de la valuación. Dicha valuación puede ser impugnada por los acreedores en el
plazo de 5 años de realizado el aporte, solo en caso de insolvencia o quiebra de la Soc.
Tratándose de SRL la Ley refuerza la necesidad de que el capital se corresponda con el
justo valor de los Bs imponiendo la responsabilidad solidaria e ilimitada por la
sobrevaluación. Si existiere discrepancia, los socios pueden solicitar a la autoridad de
control la designación de peritos, el dictamen de estos podrá ser impugnado por los socios
afectados dentro del plazo de 5 días de notificado, debiendo fundamentar su discrepancia,
en cuyo caso la autoridad de control deberá resolver la discrepancia.
En las Soc de acciones el legislador fue más riguroso y no acepta delegar la valuación en
los fundadores , labor que esta a cargo de la autoridad de control.
La Ley admite la precedencia del aporte por un valor inferior, ya que ello no afecta el
principio de intangibilidad. No sucede lo mismo con la s/ valuación de tales Bs, en cuyo caso
se exige la integración de la diferencia. El aportante afectado, tiene derecho a solicitar la
reducción del aporte al valor resultante siempre que los socios que representen el 75%
acepten dicha reducción.
Garantía por evicción y vicios redhibitorios del bien aportado
Es la garantía que el vendedor a titulo oneroso de un bien determinado esta obligado a
garantizar a su adquirente el uso y goce pacífico del mismo, libre de toda reclamación
legitima que terceros pudieran efectuar.
La Ley ha contemplado dicha garantía por 1/2 del siguiente régimen:
1- La sanción especifica contra el socio que ha aportado un bien reclamado legítima//
por un tercero consiste en la exclusión de la Soc, sin perjuicio de las acciones resarcitorias
en su contra.
2- La Soc podrá optar por no excluir al socio, reclamándole el valor del bien y la
indemnización por los daños, tal posibilidad es inadmisible en caso de mala fe del aportante.
3- El socio podrá evitar la exclusión si reemplaza el bien por otro de igual especie y
calidad, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
4- Si el aporte fuera el usufructo, carecerá de la posibilidad de reemplazar el bien
En materia de vicios redhibitorios la Ley no contiene solución particular, coincidiendo la
doctrina en la aplicación de los mismos principios que gobiernan la garantía por evicción.
El objeto social
Esta constituido por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo, podrá
realizar la Soc para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. Dichos actos deben
encuadrar en la definición consagrada por la normativa en el art. 1º, cuando esta se refiere
a la producción o intercambio de Bs o Serv.
Los requisitos que debe necesaria// reunir el objeto social son:
1- Ser lícito, así como también deben ser lícitos las actividades tendientes a realizarlo.
La Soc de objeto ilícito se encuentra fulminada de nulidad y la ilicitud de las actividades
puede conducir a la nulidad.
2- Ser fáctica// posible, si la imposibilidad es preexistente y absoluta la Soc es nula, en
cambio si la imposibilidad es sobreviniente provocará la disolución.
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3- Ser preciso y determinado, se pretende que el objeto sea enunciado con claridad y
exactitud, evitándose toda enumeración genérica.
La mención del objeto constituye un elemento de garantía tanto para los socios como para
los terceros, pues delimita la legitimación de los administradores. Tal limitación impone a los
terceros la carga de informarse s/ el objeto de la Soc. Además de tan trascendental función
el objeto de la Soc constituye un instrumento de protección del derecho patrimonial de los
socios, evitando que los fondos sociales sean afectados a otras actividades y determina
cuales son las actividades en competencia que no pueden realizar los socios y los
administradores.
No deben confundirse el objeto con la actividad, pues el primero delimita en el contrato
constitutivo la categoría de actos que la Soc se propone realizar para la consecución de su
fin societario, mientras que la actividad es el ejercicio efectivo de los actos realizados por la
Soc en funcionamiento.
El plazo de duración
El plazo de duración debe ser necesaria// determinado en el contrato ya que brinda
seguridad a los socios, a los acreedores particulares de los socios y permite la consecución
del objeto social.
La Ley no fija los plazos máximos y mínimos, aunque los usos y costumbres han
consolidado en nuestro 1/2 la práctica de establecer un plazo máximo de 99 años, pero
nada se opone a que contractual// se establezca un plazo mayor.
El vencimiento del plazo provoca la disolución de la Soc, la cual solo podrá ser evitada por
los socios si estos resuelven la prórroga, esta decisión y su tramite registral deben llevadas
a cavo previo al vencimiento del plazo establecido.
Disuelta la Soc, los socios pueden evitar la liquidación de la misma si ponen en
funcionamiento su objeto social, mediante la reconducción del contrato social, instituto
admitido por la jurisprudencia antes de la reforma legal, el cual fuera recogido por la misma.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES
Concepto e importancia
Por expresa directiva legal las Soc son sujetos de derecho, es decir que son consideradas
personas, en el sentido del art. 30 del CC susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones. La atribución del carácter de personas, constituye el efecto más característico
del contrato, pues permite considerar a la Soc como una persona diferente a la de sus
miembros.
Del mismo modo implica atribuirle ciertas cualidades de propiedad de que gozan las
personas, tanto físicas como jurídicas, las cuales se denominan atributos de la personalidad
y que están constituidas por las siguientes:
1- El nombre, que es la designación exclusiva que la individualiza y que permite que los
efectos de los actos celebrados se imputen directa// al patrimonio de la Soc.
2- El patrimonio, que es el conjunto de Bs propios.
3- La capacidad, es decir su aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
4- El domicilio, que en materia de Soc tiene un alcance diferente al previsto por el
ordenamiento civil, en cuanto solo se refiere a la cuidad o jurisdicción en donde la compañía
tiene su sede social.
Los atributos de la personalidad de las Soc gozan de los mismos caracteres que los de las
personas físicas, es decir que son únicos, necesarios e indisponibles.
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Nacimiento y extinción de la personalidad jurídica
Su carácter de sujeto de derecho es contemporáneo con el nacimiento del ente, sin que
ninguna relación tenga con ello la inscripción en el Registro que sólo otorga oponibilidad al
acto registrado. Ello explica el carácter de sujeto de derecho de las Soc irregulares o de
hecho.
Congruente// la cancelación de la inscripción en el Registro, tampoco pone fin a la
personalidad jurídica del ente, la que no podrá considerarse extinguida en tanto subsista
una manifestación de u personalidad.
Inoponibilidad de la persona jurídica
La Ley 22.903 vino a reglamentar de alguna manera la amplia formula prevista por el art. 2,
el cual si bien reconocía el carácter de sujeto de derecho de las Soc, tal separación
patrimonial resultaba vigente en tanto y cuanto se respetaran los alcances fijados por la Ley.
En nuevo art. 54 bajo el titulo de inoponibilidad de la persona jurídica, complemento aquel
principio general, describiendo los presupuestos de aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad y reglamentando sus efectos.
El primer acierto de dicho articulo lo constituye la descripción del fenómeno que origina las
sanciones allí establecidas. Pero el aporte mas importante es que no limita la operatividad
de la norma a los actos ejecutados por la Soc sino que ha extendido sus alcances a la
actuación de quienes se han valido de la estructura societaria para lograr con ello fines
extrasocietarios, es decir, cuando no hay ilegitimidad ni dolosa frustración de los derechos
de terceros, sino simple// provecho de los beneficios que la Ley otorga a las Soc o a sus
integrantes, cuando ella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de Bs o
Serv ni es titular de una hacienda empresaria.
En cuanto a los efectos de la inoponibilidad prescribe:
1- Imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegitima o extrasocietaria del
ente, esto es la aplicación concreta para ellos de las normas que quisieron ser evitadas.
2- Satisfacción por los socios o controlantes que hubieran hecho posible tal actuación,
de los daños y perjuicios correspondientes.
Puede ocurrir que la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad pueda perjudicar
definitiva// a la existencia del ente, en tales casos la declaración de inoponibilidad de la Soc
provocará la disolución del ente, que deberá ser liquidado. Otras veces el resultado de la
acción intentada es la inoponibilidad de la actuación de la Soc frente a un acto o actos
determinados, en estos, la calidad de sujeto de derecho se mantiene vigente en todos sus
aspectos, pero la calidad no ampara a los actos realizados en contra o abuso de la Ley.
FORMAS DE CONSTITUCIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES
Forma del contrato
La Ley ha creado un sistema especifico de constitución , según el cual el contrato debe
otorgarse por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas de los otorgantes
deben ser autentificadas o ratificadas.
La excepción se encuentra prevista para la constitución de Soc por acciones, las cuales se
constituyen por instrumento público y por acto único o por suscripción pública. Por el
contrario, la modificación del acto constitutivo no requiere escritura publica, resultando
inaplicable al caso el art. 1184 inc. 10 de CC.
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