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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO – LIBRO SOLA
CLASE 17/8
LA CONSTITUCION COMO CONTRATO SOCIAL
El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del
Estado. Es una justificación de la existecia del gobierno. Como todo modelo, es una
simplificación de la realidad. La ventaja de un modelo es que nos permite simplificar la muy
compleja reaidad social y de esta manera comprender mejor ciertos fenómenos y predecir
comportamientos futuros.
El contrato social es sumamente útil porque a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite
predecir el comportamiento de los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno.
Cusndo el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se
encunetra desprotegida es una minoría, ésta emigra.
UNA DESCIRPCION DEL CONTRATO SOCIAL:
James Buchanan inicia el análisis del contrato social con la referencia a Thomas Hobbes.
Hobbes considera que el estado natural de la humanidad es la guerra de todos contra todos,
hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan al hombre a celebrar un
acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas abdican en
favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente, no por su
naturaleza.
Si traducimos lo que dice Hobbes, un maximizador racional de su utilidad elegirá entrar en un
contrato social solamente si al hacerlo aumenta su nivel de bienestar. Esto implica que un
contrato social como todo otro acuerdo es eficiente, nos pone en una mejor situación que la
que estábamos anteriormente.
El contrato social es un modelo para decsirbir la constitución. El contrato social es un elemento
preconstitucional, y si se cumple, legitima la constitución existente.
El termino constitucionalismo incluye varios significados, supone en nuestra tardicion la idea
de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas
como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los
derechos humanos. Supone también que la constitución no puede ser reformada de la misma
manera que la legislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una super mayoría.
La existencia de una constitución escrita que no puede ser reformada por el proceso legislativo
ordinario, rige para los tiempos, según la expresión del juez Marshall pero como todo contrato
a largo plazo necesita de una estructura de gobierno de las normas en el tiempo. Si las normas
constitucionales pudieran reformarse con la sencillez de una ley, las constituciones serian
funcionalmente leyes y solo tendrían los limites de las convenciones constitucionales, o
probablemente los gobiernos no tendrían limite alguno.
La estructura de gobierno se utiliza para administrar los contratos de largo plazo, si los
contratos no pueden, en principio, ser reformados o anulados sin el consentimiento unánime
de las partes, cuando un contrato es de largo plazo requeriría una revisión permanente. En
este sentido, el modelo de contrato puede ser asimilado al concepto de Constitucion que
requiere para su reforma una mayoría calificada y es lo que la diferencia de la ley ordinaria. De
la misma manera que la Constitucion, un contrato establece una norma que es difícil de
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cambiar y esta designada para gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de gobierno
nos llevaría a vivir en una convención constituyente en sesión permanente.
Nuestra propia constitución establece los limites del contrato social cuando reconoce el limite
de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del estado según expresa el
articulo 19. El derecho de la intimidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de
la libertad de contratar en las constituciones modernas están asociados con la idea
contractualista de la constitución.
LA CONSTITUCION COMO UN CONTRATO A LARGO PLAZO:
¿Por qué tenemos un gobierno?
La pregunta central si imaginamos un contrato social es por que los individuos eligen tener un
gobierno. Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para
ejeecitar todas sus preferencias, ya que existe algún elemento de control impuesto por esta
estructura. El fundamento es que cada uno consentirá una perdida de libertad actual o
potencial cuando hay una maximización de utilidad en ella. La razón básica para dar una
porción básica de la libertad propia es que es una parte necesaria del contrato social con otros
que estarán igualmente limitados. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los
demás.
En las externalidades positivas en productor incurre en todos los costos pero es incapaz de
capturar todos los beneficios, en las negativas todos los beneficios de la producción son
captados por el productor pero los costos de producción son en parte asumidos por otros. Es
el caso de la fabruca que contamina el aire o el agua pero no incurre en costo alguno por las
consecuencias de su acción.
La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de la
cooperación. El problema es que la cooperación en larga escala es una difícil obtención y corre
el riesgo de comportamientos oportunistas. Por ello, aun los maximizadores del interés propio
consienten en la perdida de la libertad que esta asociada con la existencia de un gobierno.
Son circunstancias en las cuales el sistema de gobierno es mas eficiente que el “estado de
naturaleza” o la ausencia de gobierno. La cantidad de libertad personal que los individuos
están dispuestos a ceder estará determinada por la valoración que hacen de esa liberatd
frente al valor obtenido al asociar la libertad de cada persona al formar un gobierno.
El contrato constitucional:
La constitución, como un contrato, resuelve el método de organización del gobierno que se
crea y le estabkece limites que debe aceptar.
En un contrato, el costo de anticipar y resolver todas las contingencias que pudieran
presentarse es muy elevado. En el caso de contratos que permanecen vigentes por un futuro
indefinido y gobiernan un amplio campo de interacciones sociales , la posibilidad de
contingencas es inmensa, de tal manera que es muy difícil preverlas y pueden no existir
respuestas especificas en el contrato.
La solución posible es que exista una agencia permanente que actue como representante de
los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue
diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno. Cuando es percibida
como un protector de la ciudadanía que regula la solcuion de conflictos, la Corte no puede
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adpotar una interpretación estrecha de la constitución, ya que ese texto no puede prever
todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de 150 años. La
importancia de la constitución es que establece limites exteriores al ejercicio de la
discrecionalidad judicial antes que determinar nromas concretas para una decisión.
LA CORTE SUPREMA COMO “ESTRUCTURA DE GOBIERNO” DE LA CONSTITUCION
La constitución contiene nromas redactadas en términos muy generales. Lo que caracteriza a
esta normas tan generales es que delegan la autoridad para definir su contenido en las
personas que administran la aplicación de esas normas, es decir, en los jueces. Podemos
entonces describir a la Corte Surpema como el agente de la presente generación, si bien
limitado por el texto de la constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en
una sociedad de conviviencia.
La estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones
independientes de la influecia política y en este caso pueden proteger a las minorías que no
tienen protección en el proceso legislativo. La independencia es la principal fuente de
legitimación del control judicial de la legislación.
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CLASE 24/08
Fue en el caso Marbury vs Madison donde se establecio que la supremacía de la constitución
sobre el reto del ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control judicial y esta visión
dio una nueva concepción al estudio del derecho constitucional.
LA CORTE SUPREMA COMO INTERPRETE FINAL DE LA CONSTITUCION:
Analisis de Marbury vs Madison:
Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la constitucionalidad de los actos de los
poderes legislativo y ejecutivo.
La elección del año 1800 fue muy disputada, oponía al presidente John Adams del partido
federalista y a su oponente Thomas Jefferson del partido republicano. Jefferson vencio en el
voto popular y el presidente Adams salio tercero. En enero de 1801 el secretario de estado de
Adams John Marshall fue nombrado como Chief Justice de USA, el tercero desde la creación de
la Corte Suprema. Hasta que finalizara el mandato de Adams Marshall cumplio funciones tanto
como Secretario de estado, chief of justice, Adams y los federalistas deseaban mantener algo
del poder perdido en esta derrota electoral. El 27 de febereo de 1801, menos de una semana
antes de que terminara el mandato de Adams, el congreso adopto la ley organica del distrito
de Columbia que autorizaba al presidente a nombrar a 42 jueces de paz. Adams anuncio sus
nombramientos del 2 de marzo y el 3 de marzo ( el dia anterior a la inauguración de Jefferson)
el senado confirmo los nombramientos, inmediatamente el secretario de estado y chief of
justice John Marshall firmo los despachos de todos los individuos y envio a su hermano james
Marshall a que los entregara. Algunos nombramientos incluyendo uno para el señor William
Marbury no pudieron ser entregados antes de la asunción del mando por Jefferson. Este
ultimo, ya presidente, instruyo a su secretario de estado James Madison para que retuviera los
nombramientos no entregados.
Marbury presento una demanda ante la corte suprema de usa pidiendo un equivalente a un
mandamiento judicial, para que se ordenara a madison como secretario de estado. Marbury
señalo que de acuerdo a la judiciary act de 1789 se autorizaba a la suprema corte a otorgar
estos mandamientos en un procedimiento que iniciaba ante ese tribunal a través de una via
originaria. A pesar de que la petición de marbury fue presentada en diciembre de 1801 la corte
no la trato hasta 1803 porque el congreso por una ley abolio los plazos de actuación de julio y
diciembre.
La decisión y la lógica de Mrshall:
La corte suprema fallo en contra de marbury y sostuvo que no podía constitucionalmente oir
un caso dentro de la competencia originaria del tribunal. La corte sostuvo que a pesar de que
el judiciary act de 1789 autorizaba esta jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el
congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria mas alla de las situaciones enumeradas en
la constitución.
Marshall percibio que el caso presentaba una oportunidad única, la de establecer el control
judicial de constitucionalidad en un contexto que no era probable que diera lugar a oposición.
La norma declarada inconstitucional era una que había ampliado las competencias del poder
judicial y que la administración Jefferson no aprobaba ni había aprobado y que por lo tanto
preferia ver declarada nula.
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El caso Marbury establece entonces la competencia de la justicia de revisar la
consttucionalidad de los actos del poder ejecutivo. Algunos temas como el veto a un proyecto
de ley o la designación de un funcionario, están dentro de la discreción presiendial y no
pueden ser revisadas judicialmente. Pero cuando el poder ejecutivo tiene una obligación legal
de hacer o de no hacer, la justicia puede proveer remedio, incluyendo un mandamiento.
¿Puede la corte suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?
Marshall ofrecio varias razones por las cuales la corte podía declarar a las leyes federales
inconstitucionales; arguyo por ejemplo, que la constitución impone limites a los poderes del
gobierno y que esos limites no tendrían significado a menos que pudieran ser controlados
judicialmente.
Marshall también arguyo que es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad de
las leyes que aplica.
¿Por qué las decisiones del poder legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia
con a constitución? La respuesta tradicional es la establecida em El Federalista N 78:
“Ninguna norma legislativa contraria a la constitución, puede ser valida. Negar esto seria
afimar que el agente es mas grande que su principal, que el sirviente esta por encima del
patrón, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo en si mismo, que hombres
que actúan en virtud de mandatos no solamente pueden hacer lo que sus mandatos lo
autorizan sino también lo que prohíben”
Pero aun si asumimos que las decisiones del legislativo deben ser consistentes con la
constitución, la segunda pregunta aparece ¿Por qué son los tribunales y finalmente la corte
suprema de justicia los que están encargados de hacer cumplir esta función? ¿Por qué no dejar
que la legislatura o los tribunales locales sean los que resuelven las cuestiones
constitucionales?
Aun asumiendo que fuera la corte suprema la que tiene autoridad para anular la lesgilacion
federal y la local, ¿en que circunstancias esa autoridad debe ser ejercida? Esto nos plantea la
cuestión de la autolimitación judicial; los jueces pueden no favorecer una legislación e
inclusive oponerse a ella, pero solamente pueden anulara cuando esta prohibida por a
constitución.
Las respuestas a estas preguntas son el fundamento de nuestro derecho constitucional.
EL ORIGEN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ARGENTINA
El precedente de Marbury vs Madison tuvo una pronta influencia e nuestra Corte
Suprema.
Sarmiento dice que las instrucciones, son los precedentes constitucionales
norteamericanos.
El caso “Sojo” tiene una similitud con Marbury y es el que incorpora ese precedente a
nuestro derecho. Aunque la solución no es similar, ya que no se declara
inconstitucional una norma. “Una ley del congreso repugnante a la constitución no es
ley”
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El caso “Municipalidad de la Capital c. Viuda de Elortondo” de 1888 es habitualmente
citado como origen del control judicial de constitucionalidad en Argentina porque es el
primero que establece la inconstitucionalidad de una ley federal.
LA TEORIA DEL DISCURSO JURIDICO Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION
Habermas, la Consttucion producto de un dialogo
El derecho establece el marco normativo que regula la interaccion entre ciudadanos
que se tratan entre si como extraños. En estas circunstancias, la ley es obedecida en
parte debido a la sanción, pero en parte porque los ciudadanos la encuentran
justificada normativamente.
Las sanciones por si mismas no pueden dar un fundamento al régimen constitucional
contemporáneo sin una creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La
investiacion principal recae en la determinación de la fuente de legitimidad del
derecho constitucional contemporáneo con las sanciones legales en las cuales se basa.
La legitimidad de la constitución y los precedentes constitucionales basados en ella,
derivan del hecho que son en definitiva auto impuestas.
La teoría del discurso de Habermas intenta proveer un contrafacto que es al mismo
tiempo dialogico y consistente con el punto de vista moral. El contrafacto de
Habermas requiere de un movimiento del contrato hcia el consenso, asociado con un
concepto de argumentación basada en el proceso que se desenvuelve en torno a la
distinción entre acción estratégica y acción de comunicación.
A través del filtro del principio del discurso, el derecho contemporáneo legitimo debe
emerger para todos los actores legales libres e iguales como auto impuesto y ese es el
fundamento de su obligatoriedad.
La propuesta alternativa de Habermas, el paradigma procesalista del derecho animado
por el principio del discurso es elegantemente simple. Comienza describiendo a los
coasociados iguales bajo la ley como autónomos y recíprocamente reconocedores de
la dignidad del otro. Habermas postula que estos coasociados deben reconocer como
legitima toda norma de la cual sean al mismo tiempo los autores y los destinatarios. En
otras palabras, si una norma puede ser reconstruida a través del contrafacto del
principio del discurso como genuinamente auto impuesta como consecuencia de un
consenso entre todos aquellos a los que le es aplicable, entonces todo actor racional
debe reconocer su validez normatva.
De esta manera, derecho y democracia aparecen como internamente asociados como
los dos pilares fundamentales sobre los que todo el Estado se apoya. Sin los derechos
rescatados por el discurso, los actores comunicacionales no pueden mantener el nivel
de reconocimiento reciproco que debe ir juntamente con el consenso dialogico
genuinamente logrado.
La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la descripción del procedimiento ante
la corte surpema consiste en rescatar los elementos dialógicos que son necesarios en
la determinación de la nueva norma constitucional creada por el precedente que la
sentencia de la corte puede dictar. Toda sentencia crea derecho al establecer una
norma individual aplicable al caso concreto, esa norma individual es producto de la
transformación que el juez realiza de la norma general hipotética.
Toda sentencia de la corte suprema es fundada y ese fundamento es la base de un
precedente futuro, es decir de una norma constitucional creada por las decisiones
judiciales. Los fundamentos de la decisión de la corte suprema deben estar basados en
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los argumentos que han presentado las partes durante el debate constitucional que se
produjo en los memoriales presentados ante el tribunal. Es decir que el precedente es
producto del debate que se produjo entre las partes adversarias en el caso, el
dictamen del procurador general y eventualmente de los memoriales .
La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su expresión en Habermas es la de
señalar el carácter democrático que el debate constitucional ante la corte suprema
tiene en la determinación de la futura norma constitucional, en principio las partes se
presentan ante la corte suprema para la determinación de una norma constitucional
que no esta determinada con claridad suficiente para permitir la resolución del caso. Si
la norma eistiera en forma indubitada, el aso ya hubiera sido resuelto en una instancia
inferior. Pero la creación de una nueva norma constitucional, porque de eso se trata la
determinación de un precedente, requiere un debate amplio en el que se incluyan
todos los argumentos posibles.
La revisión judicial funciona como un pre compromiso, es decir, el poder judicial es el
garante del acuerdo político constitucional.
CLASE 28/08
TEORIAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES EN LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
La pregunta es determinar si la constitución establece valores que deben ser
reconocidos por los interpretes o por el contrario es el procedimiento establecido en la
constitución para determinar normas la que determina la forma en que debe ser
interpretada
Las teorías valorativas:
Las teorías sustantivas en la interpretación constirucional buscan identificar valores
sustantivos que la jurisidccion constitucional debería apoyar. Esta doctrina es
sostenida por la corte constitucional de Alemania que sostiene que la ley fundamental
no esta formada apenas por reglas y principios sino que es subyacente al sistema de
normas un orden subjetivo de valores, un orden jerarquico de valores constitucionales.
En este caso, la constitución incorpora las decisiones valorativas fundamentales de los
constituyentes. Esos valores fundamentales son objetivos porque se considera que los
mismos tienen una realidad independiente de la constitución, imponiendo a todos los
órganos de gobierno la obligación de realizarlos en la practica.
Las teorías sustantivas buscan identificar valores que la interpretación constitucional
debería promover. Por el contrario, las teorías formales buscan metodologías que
pueden ser utilizadas en la decisión constitucional pero no a través de la identificación
de valores sustantivos por los cuales se podría analizar la validez de las decisiones
tomadas.
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La elección de una teoría constitucional debe ser elegida a través de consideraciones
que son externas al texto constitucional. Una constitución escrita no puede determinar
de por si que una teoría interpretativa sea la correcta. La elección de una teoría debe
buscar los mejores resultados para el caso, incluyendo las consecuencias que
acarreara.
Toerias procesales, la practica constitucional
En un contraste con las teorías interpretativas, basadas en la consonancia con el texto,
(interpretativas u originalistas) o los que sostienen la importancia de una inclusión de
los valores (jurisprudencia de valores), algunas teorías interpretativas se basan en la
practica constitucional. Se trata de determinar que es reconocido en la practica como
el contenido de la constitución y del derecho constitucional.
Para comprender la practica constitucional actual debemos reconocer que la
constitución ha sido reformada informalmente a través de enmiendas no escritas, que
han obtenido legitimidad a través de una ratificación informal.
La contitucion es también interpretada a través de los precedentes judiciales.
Un procedimiento aceptado:
Una teoría interpretativa basada puramente en el texto de la constitución es
impracticable, ya que el texto es necesariamente abstracto y aunque fuera especifico
requeriría de la interpretación para ser aplicado a las circunstancias cambiantes en el
tiempo. Al mismo tiempo, toda la practica constitucional y el derecho de precedentes
tienen que tener una base, auqnue sea lejana, en un texto constitucional concreto.
Una regla a seguir al utilizar una teoría constitucional es determinar cual es la que
produce mejores resultados. El fundamento del control judicial es también la
aceptación ya que si una norma sobrevive a pesar de que existen medios accesibles de
atacarla, como es la existencia de un control difuso que permite a cualquier juez
resolver las cuestiones constitucionales, si permanece vigente es porque es aceptada
por los ciudadanos y jueces.
Una visión dialogica de la teoría constitucional incluye la necesidad de una amplia
argumentación de los fundamentos de la existencia de normas constitucionales y de su
interpretación.
Una visión contractualista de la constitución supone un debate continuo sobre su
contenido, incluye incorporar la visión dialogica en la reconstrucción del derecho de
Habermas y también la idea de que cada debate judicial de una cuestión constitucional
reconstruye el debate de los constituyentes, solo que incorporándole las nuevas
circunstancias del caso y de los cambios ocurridos en la sociedad. En este sentido, el
debate judicial cuenta con una mayor información que la que han tenido los
constituyentes.
La necesidad de consistencia es importante por las consecuencias beneficiosas que
trae. Posner señala que se debe buscar la mejor decisión para el caso teniendo en
cuenta las consecuencias que tendrá, no solo la decisión para las partes sino también
la creación de precedente para la solución de casos similares en el futuro.
EL CASO MCCULLOCH VS MARYLAND DE 1819
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Marshall analiza los temas de las competencias del gobierno federal y particularmente las
reglas de la interpretación constitucional. Se analizaba la constitucionalidad del Segundo banco
de USA.
Utiliza Marshall una interpretación amplia de la constitución que significara una fuerte
ampliación de las competencias del gobierno federal. Podemos resumir sus argumentos:
1) El gobierno procede directamente del pueblo y no de los estados, por lo tanto el
gobierno es enfáticamente el gobierno del pueblo y no de la voluntad de los etsados.
El fin de la soberanía estaudal para condicionar las decisiones del gobierno federal.
2) La extensión de los poderes legislativos dentro de la constitución. Reconoce que todas
las competencias no están mencionadas en la Constitucion pero dice que para tener
un detalle exacto de todas las subdivisiones de las cuales sus grandes poderes
requieren y de todos los medios necesarios para su ejecución tendría la extensión de
un código que no podría ser comprendido por la mente humana. No debemos olvidar
que es una constitución lo que estamos interpretando, que no puede tener la
extensión de un código.
3) La clausula de necesidad: si el fin es legitimo, si esta dentro del marco de la
constitución y todos los medios adaptados al fin que no estén prohibidos pero
coinciden con la letra y el espíritu de la constitución, las decisiones son
constitucionales. Aunque no estuvieran previstas en la letra de la constitución.
Reafirma su gran precedente anterior que la corte suprema es el interprete final de
una constiucion que por su extesion requiere interpretaciones amplias. La constitución
tiene la intención de durar para las épocas futuras y por lo tanto debe adaptarse a las
crisis variadas de los asuntos humanos.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
El control judicial difuso de constitucionalidad supone la existencia de una constitución
escrita y suprema que es aplicada por los jueces que ejercen el control de su vigencia
sobre el resto del ordenamiento jurídico. Este control se ejerce por igual sobre
derecho legislado como son los precdentes judiciales. Finalmente existe una Corte
suprema de justicia que es el interprete final de la constitución y la que establece los
precedentes validos que serán aplicados por los legisladores y jueces. Es la misma
corte la que deberá controlar el cumplimiento de sus precedentes ante otros órganos
legislativos o jurisdiccionales que no reconozcan su ejemplaridad.
La coherencia en la interpretación de normas constitucionales a través de muchos
casos y las practicas interpretativas dirigidas a asegurar una coherencia general de
todo el sistema jurídico son fundamentales en sociedades que adhieren a un orden
jurídico “racional”. Un argumento similar en favor de la fuerza normativa de los
precedentes concierne valores constitucionales fundamentales. Que los tribunales
mantengan la uniformidad del derecho y su interpretación y aplicación de caso a caso
debe ser considerado un requerimiento para asegurar el estado de derecho, que
supone el tratamiento igual para todos los individuos en el sentido de la igualdad
formal ante la ley.
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QUE ES UN PRECEDENTE?
Precedente es la decisión en un caso por un tribunal al que se considera que provee de
ejemplaridad para un caso idéntico o similar que apareciera posteriormente. En el caso
mencionado, proviene de una decisión expresa de un tribunal pero existen los
precedentes sub silentio que es una parctica uniforme y silenciosa , ininterrumpida
pero no basada en una decisión legal.
La ratio descidendi o holding:
La prmera cuestión es la necesidad de definir con algún grado de precisión cual es el
elemento que se debe extraer de una decisión, lo que se llama la ratio descidendi y
distinguir entre los elementos relevantes jurídicamente y las cuestiones
circunstanciales e irrelevantes de decisiones o precedentes anteriores. El principal
elemento de iscusion entre juristas es saber cul es la ratio descidendi en un caso y
como esta debe ser establecida para el futuro. Esto supone diferenciar el elemento
normativo o vinculante del precdente de otras afirmaciones hechas por los jueces que
intervienen en el caso generalmente llamadas obiter dicta.
Factores que pueden ser considerados relevantes para determinar el grado de
obligatoriedad normativa de un precedente:
- El rango jerarquico del tribunal de origen del precedente. En particular si es de la
corte suprema.
- Si la decisión fue en un fallo dividido o con votos separados o por la corte por
unanimidad. En el caso de un tribunal inferior, si fue un fallo pleno.
- La reputación de los integrantes del tribunal o del juez que escribe la opinión.
- Cambios en el ambiente político económico o social ocurridos desde la decisión
original
- Solvencia de los argumentos que se den en apoyo a la solución
- La antigüedad del precedente
- La raa del derecho a la que se refiere
- Si los precdentes constituyen una tendencia o es solo un caso aislado
Los obiter dicta:
Obiter dictum significa un comentario al pasar, esto es, una observación hecha por un juez al
expresar su opinión en un caso. Es concerniente a alguna norma, principio o aplicación del
derecho pero no necesariamente relativa al caso o esencial para su resultado. Es una
declaración sobre derecho enunciada por un tribunal meramente como ilustración, argumento
analogía o sugerencia. No tiene la fuerza de un precedente.
El principal fundamento del control judicial es que los jueces sean de alguna manera una valla
o un freno para las otras ramas del gobierno y a la instsitencia con que esto persigan sus
objetivos de manera que, al mismo tiempo, respeten la división de poderes y los derechos
individuales.
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