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Renata Basili
Introducción al Derecho
Unidad I: El Derecho. Bolilla 1: El Derecho
a) El Derecho como Fenómeno Social
Las normas cobran sentido al regular la conducta de los seres humanos en sociedad. Incluso puede afirmarse que
resulta difícil entender el concepto de sociedad sin aludir a algún concepto de norma. Al decir simplemente que un
conjunto de seres humanos vive “en sociedad” damos a entender que son más que un mero agregado de personas.
No es descabellado pensar que lo que caracteriza a una determinada sociedad tiene que ver con las normas que
regulan el comportamiento de sus miembros y a las que estos manifiestan su adhesión con mayor o menos
intensidad y amplitud. Sin embargo, las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de muy distinto
tipo.
b)
El Derecho como Sistema Normativo
La sanción es determinante a la hora de identificar el tipo de ordenamiento normativo al que nos referimos. Cuando
la sanción se impone a través de la presión social, nos hallamos ante una
norma social
; cuando la sanción es de
carácter interno (remordimiento de conciencia por ej.) es una norma moral; cuando la sanción es regulada y
aplicada por instituciones, hemos vulnerado una norma jurídica.
Podría darse el caso de que una conducta sea obligatoria desde una perspectiva normativa y en cambio prohibida
desde la otra. Por tanto, no hay nada extraño en afirmar que una persona tiene la obligación social de realizar una
determinada conducta, pero no la obligación jurídica o moral; igualmente cabe la posibilidad de tener la obligación
jurídica de realizar una conducta, pero no la obligación moral y viceversa. Esta última posibilidad es una
manifestación del problema de las relaciones conceptuales entre derecho y moral.
Tenemos normas de distinto tipo regulando los comportamientos humanos. Normas que no pueden diferenciarse
entre si atendiendo al contenido que regulan, puesto que puede ser el mismo. La diferencia entre ellas debe
buscarse en el distinto modo de imponer las respectivas sanciones. En este sentido, el derecho se caracteriza por
establecer sanciones institucionalizadas, y lo son en dos sentidos: las normas que las establece han sido creadas por
instituciones, y su aplicación también es llevada a cabo por instituciones. Estas instituciones que crean y aplican
sanciones son creadas por el propio derecho. Puede afirmarse que una característica definitoria del derecho es que,
según Kelsen, regula su propia producción, algo que no ocurre con los demás tipos de normas. No hay instituciones
que apliquen el reproche social ni el remordimiento de conciencia.
c)
El Derecho como Instrumento
Los distintos tipos de sistemas normativos son técnicas de motivación de conductas. En algunos sistemas como el de
la moral hallamos
técnicas de motivación directa
, en el caso del Derecho la técnica que prevalece en general es el de
la motivación indirecta.
Los preceptos morales suelen obedecer a una determinada formula según la cual se prohíbe directamente la
conducta que se pretende desalentar. Se nombra de manera explicita la conducta prohibida u obligada y se espera
que ello baste para que el receptor del mandato se comporte del modo deseado, es decir, absteniéndose de realizar
la conducta prohibida, llevando a cabo la conducta obligada.
Los sistemas jurídicos suelen funcionar de manera distinta.
La autoridad jurídica
, en vez de prohibir directamente la
conducta que pretende desincentivar o de obligar a realizar la que quiere alentar, procede estableciendo para la
conducta no deseada una sanción
o
para la conducta deseada un premio.
En este caso, se confía en que los
destinatarios de esta norma se abstendrán, por ej., de cometer homicidio por temor a la sanción institucionalizada.
El contenido de las normas puede ser coincidente en los distintos tipos de sistemas normativos, por lo que cabe que
muchas personas, siguiendo el ejemplo, no maten a otras sencillamente porque consideran inmoral hacerlo. En
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estos casos la moral funcionaría como una especie de refuerzo respecto a lo establecido por las normas jurídicas. No
hay que entender, por tanto, que ambas técnicas de motivación se excluyen entre sí. Tales técnicas son
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instrumentos para alcanzar algún tipo de objetivo que consideran valioso por parte de la sociedad en su conjunto.
Por ello puede afirmarse que el derecho no es un fin en si mismo. Es un instrumento del que se dotan los seres
humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de manera prioritaria una
técnica de motivación indirecta de conductas.
¿Es el derecho un instrumento necesario?
Vivimos envueltos por el Derecho. Difícilmente podemos realizar acciones que no tengan algún significado jurídico,
que no estén reguladas por normas jurídicas. El derecho es como el aire, nadie lo ve, pero está en todas partes.
Cumple una serie de funcione que toda sociedad bien ordenada requiere. Por lo cual, el papel que se reserve al
Derecho en ella dependerá de la concepción que se tenga de cómo debe ser una sociedad, es decir, de una cuestión
valorativa, no puramente empírica.
Cabe destacar dos tendencias. Para quienes ven en el ser humano encarnación de mal sobre la tierra o al menos la
presencia de un conflicto constante entre buenos y malos instintos, la existencia del derecho se hace indispensable
para que la humanidad no sucumba o para que se minimice el impacto que los instintos negativos tendrían sobre el
funcionamiento continuado de la sociedad. Para otros el ser humano es bueno por naturaleza, con lo cual todo lo
malo que le ocurre tiene procedencia externa. Es el entorno social y muy en especial el derecho, el responsable de
encorsetar y reprimir esa bondad natural humana, impidiendo desarrollar su propio potencial. Esta discrepancia es
posible que carezca de sentido. Puede concluirse que los conflictos humanos potencialmente destructivos, lo son no
como una consecuencia inevitable de la maldad del ser humano, sino de sus limitaciones.
Necesario ¿para qué?
Un objetivo básico compartido generalmente por los seres humanos es el de la supervivencia. En las versiones que
podríamos denominar “teleológicas”, la supervivencia de los seres humanos viene establecida como algo que las
personas necesariamente desean porque es su propio fin. Para estas doctrinas, el fin natural de los seres humanos
sería seguir subsistiendo. Esta interpretación, como el propio Hart indica, contiene una carga excesiva de metafísica.
La interpretación opuesta reconoce a la supervivencia simplemente como una característica humana que se obtiene
por generalización. Se diría que el hecho de que las personas en general desean vivir es un mero hecho contingente
(por ende, no necesario ni natural) que podría ser de otra manera. En esta segunda versión, cuando se califica a la
supervivencia de fin humano se estaría diciendo que las personas por lo general desean seguir viviendo.
La posición de
Hart
va un poco más lejos, sin caer en concepciones metafísicas. Para este autor, aunque se conciba a
la supervivencia como una simple generalización, posee un estatus especial en relación con la conducta humana y
con la forma en la que pensamos sobre ella. En este sentido, podríamos decir que las versiones teleológicas estarían
en lo correcto a la hora de destacar el papel central que juega la supervivencia. Por esta razón, Hart sostiene que de
los que se trata no es de que la inmensa mayoría de las personas deseen vivir, sino que esta circunstancia tiene su
reflejo en estructuras enteras del pensamiento y del lenguaje que los seres humanos emplean. No se podría eliminar
el deseo general de vivir sin alterar conceptos tales como peligro y seguridad, daño y beneficio, necesidad y función,
enfermedad y curación, ya que éstas son maneras de describir y valorar cosas por referencia a la contribución que
ellas hacen a la supervivencia, que es tomada implícitamente como objetivo o mera a perseguir. Por tanto, no
existen funciones naturales, sino que todas son asignadas teniendo en cuenta nuestros intereses o valores.
Las observaciones precedentes son importantes en relación con el papel que tiene encomendado el Derecho en
cualquier sociedad. Este papel tendrá que ser compartido por las distintas sociedades, a pesar de las diferencias que
pueden existir entre ellas, puesto que la meta de la supervivencia es una meta común. Por esta razón, Hart afirma
que “nos ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas”
Mínimo Común Normativo
Es posible sostener que cualquier sociedad debe contener ciertas normas para ser viable. A estas normas Hart las
llamará el contenido mínimo del Derecho natural, aunque para evitar asociarlo con el iusnaturalismo, las llamamos
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“mínimo común normativo. Mientras los seres humanos sigan siendo como son, toda sociedad compartirá un
mínimo común normativo, si es que entre sus propósitos sigue ocupando un lugar central la supervivencia.
La
lista de verdades obvias
de Hart no posee una conexión causal con el contenido mínimo normativo. La conexión
de la que se ocupa Hart es una conexión racional: intenta mostrar que dada la verdad de esas afirmaciones y dado el
propósito compartido de la supervivencia, es racional dotarse de unas determinadas normas. Así cada una de las
afirmaciones ofrecen una razón favorable a tener un determinado tipo de normas. La posición hartiana no sostiene
que sea lógicamente necesario para el Derecho tener este contenido mínimo.
1)
Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos.
La reciproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera puede
dañar a otro y a su vez ser dañado.
Hobbes
lo expresó con estas palabras: “Por lo que respecta a la fuerza corporal,
el más débil tiene bastante fuerza para matar al más fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones o
confederándose con otro que se halle en el mismo peligro que él se encuentra”
Esta característica de los seres humanos hace que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la
violencia en una determinada sociedad. Estas normas tienen el carácter de básicas en el sentido de que sin ellas de
nada servirá tener otro tipo de normas.
2)
Los seres humanos son aproximadamente iguales.
Todos los seres humanos son relativamente similares en cuanto a su fuerza y destreza. Esto implica que ningún
individuo es tan poderoso que pueda, sin algún tipo de cooperación, dominar al resto. Entonces hay una buena
razón para tener normas que limiten las acciones de los individuos. Como dice Hart, coincidiendo en este punto de
nuevo con Hobbes: “La vida social, con sus normas que prescriben tales abstenciones, puede llegar a hacerse
tediosa; pero es en todo caso menos sórdida y menos brutal que la agresión ilimitada para seres aproximadamente
iguales”
3)
Los seres humanos tienen altruismo limitado
Hart sostiene que las personas no son demonios dominados por el deseo de exterminarse entre sí, pero tampoco
son ángeles, dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al prójimo. En las sociedades humanas, al
ocupar un lugar intermedio entre las demoníacas y las angelicales, las normas que prescriben abstenciones son no
solo posibles sino también necesarias.
4)
Los seres humanos tienen recursos limitados
La escasez de recursos es una característica constantemente destacada en ámbitos como el análisis económico.
Cuantas más sean las necesidades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor será la escasez relativa. Existen
ciertas necesidades básicas que parece que se deben cubrir si se pretende seguir subsistiendo. Aquellas cosas que
vienen a cubrir estas necesidades no se encuentran espontáneamente y de forma ilimitada.
Estas circunstancias, según Hart, hacen indispensable alguna forma mínima de la institución de la propiedad, no
necesariamente de la propiedad privada. La escasez de recursos torna racional dotarse de normas que los
distribuyan, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute.
Además, esta distribución de recursos escasos para cubrir las necesidades sociales vendrá acompañada de una cierta
división de trabajo, lo cual justifica la necesidad de tener un tipo de normas que Hart califica de “dinámicas”, en el
sentido de que hacen que los individuos puedan crear derechos y obligaciones nuevas. Entre ellas, se encuentras las
normas que habilitan a transferir, cambiar o vender productos, dado que estas transacciones implican la capacidad
de modificar la incidencia de esos derechos y obligaciones iniciales.
Otras normas creadoras de obligaciones justifican su existencia a partir de la división del trabajo y de la permanente
necesidad de cooperación entre los humanos. Se trataría de las normas que aseguran el reconocimiento de las
promesas como fuentes de obligaciones. Se justificaría así tener normas que doten de validez a los contratos. El
altruismo apoyaría esta conclusión, ya que, al no ser ilimitado, se requiere un procedimiento que asegure el
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cumplimiento de las promesas y así garantice a los demás la posibilidad de predecir las conductas, lo cual resulta
imprescindible para mantener la necesaria cooperación.
5)
Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas
En cuanto a la comprensión, los seres humanos tienen una capacidad limitada para obtener información y una
capacidad limitada para procesarla. Eso hace que no todos los seres humanos entiendan de igual manera sus
intereses a largo plazo ni que tengan la fuerza de voluntad suficiente para sacrificar ciertos bienes presentes
para obtener mejores ventajas a futuro. Por tanto, no basta con establecer que limiten ciertas acciones, puesto
que la sumisión a ellas seria insensata sin una organización que se encargue de castigar a los que no cumplen
voluntariamente. “Hacen falta sanciones como garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no
serán sacrificados a quienes no lo hacen. Si no hubiera tal organización, obedecer sería arriesgarse a tener la
peor parte. Dado este peligro, lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un sistema
coercitivo” dice Hart.
El derecho se erige aquí como garante de la cooperación contra los gorrones o free riders, es decir, contra
quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la cooperación de los demás: no es viable una
sociedad en la que todos sus miembros sean free riders.
Criticas a las explicaciones funcionales
En primer lugar, las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condiciones suficientes para la existencia de las
instituciones que se proponen explicar. De este modo, aunque fuera racional para los seres humanos que viven
bajo ciertas circunstancias desarrollar instituciones que cumplan con funciones que les son útiles, ello no
garantizaría que tales instituciones aparezcan. Los seres humanos no son siempre individualmente racionales y
no siempre son capaces de realizar las acciones colectivas que requieren la creación y el mantenimiento de las
instituciones. Por tanto, no es verdad que la utilidad funcional de una institución sea una condición suficiente
para su existencia. En segundo lugar, las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para
la existencia de las instituciones.
Estas criticas son correctas frente a explicaciones funcionales de la realidad, frente a teorías causales que
pretendan explicar cómo han surgido las instituciones. Sin embargo, no parecen ser tan contundentes frente a
teorías justificativas que, como la de Hart, sostienen que existen buenas razones para tener sistemas jurídicos
con un cierto contenido mínimo común. La supervivencia no es la única finalidad de los seres humanos. Esto no
quiere decir que la supervivencia no juega un papel básico.
La teoría de Hart es aceptable, aunque tal vez incompleta. Un aspecto adicional común a todas las sociedades es
que las personas tienen valores y propósitos, los cuales son compartidos en general dentro de una determinada
sociedad y que su realización requiere cooperación y coordinación entre sus miembros. Esta es la razón por la
que se puede completar la lista de verdades son una más. Siguiendo a Lagerspetz, podemos llamar a esta
característica “sociabilidad parcial” y formular el enunciado correspondiente de este modo
6)
Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados solo a través de acción común
Puesto que las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de esta mutua cooperación, se originan
problemas de interacción. El derecho tiene mucho que ver en la resolución de estos problemas, por lo que resulta
importante prestarles cierta atención.
El Derecho y los Problemas de Interacción
Los sistemas jurídicos regulan el uso de la violencia en la sociedad, monopolizan el uso de la fuerza física y suelen ser
opresivos al imponer los valores de los grupos dominantes. Las características humanas de la vulnerabilidad
reciproca, la igualdad aproximada y el altruismo limitado apuntan directamente a la necesidad de que las sociedades
se doten de normas que restrinjan la libertad de sus miembros a través de ciertas prohibiciones. Tales prohibiciones
para que sean eficaces deben ir acompañadas de sanciones que en el caso del derecho serán institucionalizadas. Los
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sistemas jurídicos tienen también el cometido de resolver problemas de interacción. Puede decirse que ciertos tipos
de normas son soluciones que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción.
Frente a la disyuntiva entre mantener o romper las promesas es posible que el camino que indique el autointerés
sea el de incumplirlas esperando que los demás las cumplan. Las normas jurídicas pueden romper este resultado
ineficiente, al establecer sanciones para quienes no cumplan con sus promesas.
El free rider o gorrón es aquel que se beneficia de la cooperación de los demás sin que él coopere. Es un problema
que tiende a surgir con los denominados bienes públicos. Este tipo de bienes, a diferencia de los bienes privados, son
indivisibles, una vez generados no es posible excluir a nadie de su disfrute. Las normas jurídicas pueden contribuir a
que se generen y mantengan los bienes públicos, obligando a la cooperación de todos. Es de interés de todos los
participantes aceptar algún tipo de coerción, a través de sanciones jurídicas, siempre que todos los demás estén bajo
el mismo sistema de coerción.
Problemas de Coordinación
En una interdependencia de decisiones y de expectativas, los intereses de las partes coinciden. Hay varias
alternativas diferentes de cooperación, frente a las cuales todos son básicamente indiferentes. Muchas situaciones
de la vida cotidiana obedecen a este esquema. En estos casos, a falta de convenciones firmemente establecidas, las
normas jurídicas también pueden solventar el problema.
Conclusiones
Las normas en general y las jurídicas en particular sirven para ayudar a solventar problemas de interacción. No
cualquier norma cumplirá este cometido y, en todo caso, su existencia será solo una condición necesaria, pero no
suficiente, para llevar a cabo acciones colectivas eficientes. Así, la eficiencia puede frustrase porque las normas no
son las adecuadas o porque, aunque lo sean, no se dan otras condiciones también necesarias.
Las razones por las que las normas contribuyen a generar esta eficiencia son básicamente dos:
a)
Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos.
b)
Ayudan a asegurar sus expectativas.
En primer lugar, la existencia de una norma puede cambiar el orden de preferencias de los individuos. Las normas
pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos o la promesa de recompensas, que se añadirán a los aspectos
negativos o positivos que tienen para los individuos las diferentes alternativas de acción. En segundo lugar, la
existencia de una norma puede solucionar problemas de coordinación, al hacer más seguras las expectativas que
tenemos respecto al comportamiento de los demás. Si hay una norma que obliga, por ejemplo, a conducir por uno
de los lados (y esa norma se cumple), hemos visto reforzadas nuestras expectativas respecto a lo que los demás
harán y podemos entonces ajustar nuestro comportamiento en el sentido adecuado.
Instituciones y Contrato Social
El Estado y el Derecho surgirían a partir de un contrato social entre los miembros componentes de la sociedad. La
idea de contrato social, a la luz de los problemas de interacción, puede ser interpretada de dos formas distintas: En
primer lugar, puede interpretarse el contrato social como una salida a un problema de coordinación. En este caso,
habría que admitir que no se presenta ningún conflicto de intereses y que los individuos no tienen nada que perder y
en cambio si mucho que ganar con normas que todos estén dispuestos a seguir. Aunque no toda institución puede
ser analizada como resultado de un problema previo de coordinación, no es descabellado pensar que las sociedades
se sostienen sobre intereses comunes egoístas, de forma que es posible analizar su propia existencia como la
solución a un problema básico de coordinación. La coacción en este modelo sólo aparecería para corregir
distorsiones, ya que de todos modos se conseguiría un resultado mejor mediante la cooperación sin coacciones
entre individuos racionales. Cabe una segunda interpretación de la idea de contrato social. Una respuesta típica en
este sentido es la de Hobbes, según la cual sin la autoridad estatal nos hallaríamos en un estado de naturaleza
permanente, en el que primaría la guerra de todos contra todos. Por eso es racional acordar que exista una
autoridad a través de la ficción del contrato social. Según esta visión, la sociedad y con ella el Estado y el Derecho
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son artificios que permiten a los individuos racionales salir del dilema del prisionero en el que se verían atrapados si
siguieran en el estado de naturaleza. Las normas coactivas son necesarias, en este esquema, porque de lo contrario
el surgimiento de free riders está garantizado.
Bolilla 2: Funciones del Derecho
a)
Control Social, Seguridad y Justicia
Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones del Derecho es la que las identifica con el control
social, la seguridad y la justicia. Sin embargo, no suele ser demasiado clara respecto a su alcance por dos razones:
En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. A veces se oscila entre una tesis de carácter
descriptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis valorativa
(todo sistema jurídico debería cumplir con dichas funciones). La primera versión, como tesis descriptiva, es
susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la segunda es la expresión de un ideal regulativo, y se baza en
unos valores no siempre especificados.
En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si contuvieran conceptos de todo o nada. Tal vez sea más
apropiado tratar estos conceptos como graduales, de tal modo que pueda afirmarse que un sistema jurídico ha
conseguido un mayor o menor control social.
Control Social
La idea de control social puede ser entendida de varias maneras. A veces, se dice que el Derecho es un sistema de
control social porque supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales resolviendo los conflictos que
se pueden producir dentro del sistema social. Se estaría hablando del control social como una
función integradora
.
Otras veces se añade a la significación la de que el derecho sirve como dirección y guía de conductas, con lo cual se
le está calificando de mecanismo no solo de integración, sino también de regulación. Debe quedar claro que las
normas sociales y las normas morales funcionan en este doble sentido (integrador y regulativo) y si descendemos al
concreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distinción entre los diversos órdenes normativos.
Tesis 1: Todo sistema jurídico cumple la función de control social
Es plausible considerarla verdadera, siempre que se añadan algunos matices. El primero: el concepto de control
social es gradual. Se puede conseguir una mayor o menor integración social a través del derecho, así como un
seguimiento de las normas jurídicas más o menos amplio. Segunda observación: cuando se sostiene que todo
sistema jurídico cumple con la función de control social, se está pensando en un sistema jurídico eficaz o con algún
grado de eficacia. La tesis se refiere a sistemas cuyas normas se cumplan de modo general. Entonces la tesis 1
quedaría formulada de este modo:
Tesis 2: Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas
Entendida de este modo, podemos presumir que es verdadera. El problema que se puede plantear es que tal vez
procediendo de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretendía ser sintética (verdad por contraste
con una realidad empírica) por otra que es analítica (verdad simplemente por definición). Si para que sirva como
mecanismo de integración y regulación de conductas un sistema jurídico requiere que se cumplan sus normas de
manera general, entonces necesita que tener algún grado de eficiencia. Como eficacia significa cumplimiento de
normas, no es conceptualmente posible que exista un sistema jurídico con una cierta eficacia sin que se dé el
correspondiente grado de cumplimiento, y de regulación de conductas. Todo sistema jurídico eficaz cumple con la
función de control social y solo cumplen con tal función los sistemas jurídicos eficaces. La tesis 2 resulta verdadera,
aunque nada informativa. Autores como Hart entenderán que sólo cabe hablar de que un sistema jurídico existe si
sus normas en general son eficaces.
Si la tesis se interpreta en sentido valorativo, rezaría:
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Tesis 3: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social.
La tesis 3 expresaría un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar porque se considera valioso.
Interpretada la versión descriptiva de la tesis que comentamos en el sentido expresado por la tesis 2, su verdad es
analítica. La tesis 3 no tiene demasiado sentido. Si por razones conceptuales los sistemas jurídicos siempre cumplirán
con esta función, está de más desear este estado de cosas, ya que no hay forma de que ese deseo se frustre.
Hay que recordar que el concepto de control social es un concepto gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir
del cual se consideraría que estamos en presencia de un sistema jurídico eficaz, cabe aún desear que se alcance el
máximo posible de control social por parte del Derecho. Se entra entonces en una discusión de carácter valorativo
en la que se deberá considerar en qué medida se pretende que intervengan los distintos sistemas normativos como
mecanismos de control social.
Aludiremos a las distintas posibilidades que tienen las autoridades para regular comportamientos. Las opciones que
pueden seguir son la de incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen
que no se produzca. Una conducta puede ser incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Puede
hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse después de que la conducta haya tenido lugar. Si
combinamos ambas variables, obtenemos las siguientes posibilidades de actuación, lo que podríamos denominar
“técnicas de control social”:
1)
Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca: son supuestos de promoción.
2)
Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca:
nos hallamos ante medidas de
prevención.
3)
Incentivar una conducta deseable después de que ésta se produzca:
las medidas incluidas en este apartado
pueden llamarse premios.
4)
Desincentivar una conducta indeseable después de que ésta se produzca:
ésta es una técnica de represión.
Seguridad Jurídica
La idea intuitiva que subyace a la de que el derecho cumple la función de seguridad es que las personas a las que van
destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos
cuáles de éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. La seguridad se refiere a la posibilidad de
planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán de ellas y así poder actuar con
conocimiento de causa.
Esta idea intuitiva pude recogerse en una definición técnica, según la cual se daría seguridad jurídica, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones:
1)
Que las normas sean claras:
Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera, que guíen su conducta a través de los
dispuesto en las normas jurídicas, éstas deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las
normas se expresan en el lenguaje natural correspondiente. Esta circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda
ser recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera algunos problemas conectados a las características de
este tipo de lenguaje: ambigüedad, vaguedad, textura abierta.
2)
Que las normas jurídicas sean conocidas:
No podría hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requisito anterior, pero no fueran dadas a conocer a
sus destinatarios. Desconocerían qué es lo que el derecho les pide y vivirían en un estado de inseguridad
permanente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Para cumplir con esta condición es necesario que
las normas sean publicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a las que los ciudadanos no puedan
tener acceso. Para cumplir con este requisito se suele establecer en los distintos países publicaciones que recogen
las normas jurídicas a medida que se van promulgando. Esta condición hay que interpretarla en un sentido débil. No
se trata de exigir que todas las personas conozcan todas las normas jurídicas vigente en un determinado país.
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3)
Que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir:
De nada servirían las condiciones anteriores si el estado no cumpliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir
a los destinatarios, incluyendo aquí la prohibición de dictar normas desfavorables con carácter restrictivo. Si no
respetara lo que en términos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un estado que incumpliera
con las normas de su sistema jurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Los ciudadanos no sabrían a
qué atenerse. Hay que hacer dos puntualizaciones: por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica
gradual. Es más realista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad jurídica
un cierto grado de incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se da esta
condición para tildar de jurídicamente seguro un determinado estado. Por otro lado, es pertinente mencionar aquí la
diferencia que existe entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad
a veces es recomendable y no se puede suprimir del todo, debido al hecho de que las normas se expresen en
lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las
personas.
Una vez establecido el concepto queda por ver las posibilidades de interpretación (descriptiva, valorativa) que
pueden darse al respecto. La versión descriptiva daría lugar a la siguiente afirmación:
Tesis 1: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad
La tesis 1 se puede entender en el sentido de que los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún o que
la cumplen a partir de cierto grado. Seguramente la primera versión es verdadera. La tesis 1 en su segunda versión
es falsa.
La formulación valorativa de esta tesis sería:
Tesis 2: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad
Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones
estatales. Tal vez se pueda establecer algún tipo de relación entre la función de seguridad y la de justicia.
Justicia
Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Bastará partir de una aproximación intuitiva de su significado y
apuntar algunas distinciones que se mostrarán relevantes a la hora de analizar el alcance de esta función. Los seres
humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Lo que define este tipo de valores es que son últimos. Con
ello se quiere decir que sirven de justificación de nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requieran un
fundamento ulterior. Uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general y cada una de sus normas en
particular será su adecuación a la moralidad.
La distinción entre moral positiva (convencional o social) y moral crítica: se llama moral positiva al conjunto de
principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social. Se llama
moral crítica
al
conjunto de principios y valores morales establecidos, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación
racional. Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe estar justificado y para tal justificación
nada importa que forme parte o no de una determinada moral positiva. Del mejor hecho de que unos valores sean
los sustentados por la mayoría de los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva), no se
puede inferir que sean los valores que deberían regular el comportamiento de esa sociedad (que forme la moral
crítica). Igualmente, del hecho de que unos determinados principios sean defendidos solo por una minoría, no se
infiere que no puedan estar justificados racionalmente.
La tesis según la cual una de las funciones del derecho es cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y
valorativa:
Tesis 1: Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia
Ésta es la tesis en su versión
descriptiva
. La verdad o falsedad de esta afirmación dependerá de si “criterios de
justicia” se refiere a la moral positiva o a la moral crítica.
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Tesis 2: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva
Podemos convenir que la tesis 2 es verdadera, puesto que resulta claro que el grupo social que interviene
decisivamente en la creación del sistema jurídico de que se trate, pretenderá que las normas jurídicas se adecúen a
los valores morales que ese grupo comparte.
Tesis 3: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica
Resulta difícil sostener que la tesis 3 sea verdadera. No todo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral
critica. Ello es lo que permite calificar de injusto o inmoral un determinado sistema jurídico. Por otro lado, si los
criterios de justicia son los referidos a la moral critica, lo adecuado es interpretar esta tesis en su versión valorativa y
afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema jurídico debe cumplir con los principios de la moral crítica.
Respecto de la tesis de la función de control social, hemos visto que, interpretada descriptivamente, puede ser
considerada verdadera, pero tal vez simplemente por definición; mientras que, si se interpreta de forma valorativa,
quizás carezca de sentido, ya que todos los sistemas jurídicos tienen que poseer forzosamente un cierto grado de
control social. Por lo que hace a la seguridad jurídica, descriptivamente puede afirmarse que es cierto que todo
sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema jurídico esté por encima de
un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo, tiene sentido requerir que los sistemas jurídicos busquen
alcanzar la seguridad en su más alto grado. Por último, en relación con la tesis de la función de justicia, cabe decir
que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre que “justicia” se equipare a “moral positiva”, pero es
falsa si se toma como sinónimo de “moral crítica”. Como ideal regulativo tiene perfecto sentido desear que los
sistemas jurídicos se adecúen al máximo a los requerimientos de la moral crítica.
La relación entre seguridad y justicia
Un problema de cierto interés es qué relación se da entre la seguridad jurídica y la justicia. Plantearemos la cuestión
solamente refiriéndonos a la justicia como equivalente a moral crítica. Las posibilidades que se pueden dar son las
siguientes.
Independencia Conceptual
Una primera posibilidad sería la de considerar que ambos conceptos son independientes. Ni para sostener que existe
seguridad jurídica en un determinado Estado sería preciso que se diera una correspondencia de su sistema jurídico
con los principios de la moral crítica, ni para sostener que existe justicia en ese estado sería necesario aludir a la
característica de la seguridad. Cabe reconocer que nada impide partir de definiciones estipulativas de “seguridad” y
de “justicia” que hagan que los conceptos correspondientes ni tengan relación entre sí. Se suele dejar al margen de
la discusión esta posibilidad, polemizando en cambio sobre qué tipo de relación se da entre ambos conceptos.
Equivalencia de Conceptos
La forma más fuerte de relacionar dos conceptos consiste en considerarlos equivalentes. Seguridad y justicia serían
equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se da la justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No
podría existir un estado en el que cumpliendo con los criterios de justicia no se sobrepase el umbral requerido de
seguridad, así como no sería pensable que dándose esto último no se diera lo primero. Postular esta correlación es
exigir demasiado.
La justicia como condición necesaria de la seguridad
Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas jurídicas además de claras, públicas y aplicadas por la
autoridad, no son también justas. “Tener seguridad jurídica no es solo saber que existe un sistema legal vigente, por
injusto que sea, no es sólo saber a qué atenerse, no es sólo saber lo que está prohibido o permitido por un
ordenamiento jurídico. Tener seguridad jurídica es eso, pero es también mucho más: es la exigencia de que la
legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el
nivel ético social alcanzado por el hombre y considerado por él como conquista histórica irreversible: la seguridad no
es sólo un hecho, es también, sobre todo, un valor.”
Renata Basili
Esta posición parece sostener que sin justicia no hay seguridad. No queda claro si sin seguridad puede haber justicia
o se defiende la versión de que seguridad y justicia son equivalentes. Rechazar que sin justicia no haya seguridad es
rechazar la equivalencia entre ambos conceptos. Parece que un sistema jurídico puede contener muchas normas
injustas, pero ello no impide a sus destinatarios saber a qué atenerse. Un sistema jurídico que establezca penas de
prisión para quienes vistan de una determinada manera, nos puede parecer tremendamente injusto, pero si cumple
con las propiedades definitorias a las que aludimos en su momento (claridad, publicidad, legalidad) no se percibe
qué se gana tildando al sistema de inseguro: quienes, a pesar de conocer la existencia de la prohibición, vistan con
traje y corbata saben a qué atenerse. Es razonable pensar en la seguridad jurídica como ideal regulativo, y lo es
justamente por su vinculación con la justicia. Pero esta vinculación no tiene por qué ser la que ahora estamos
examinando, sino la inversa que comentamos en renglón seguido.
La seguridad como condición necesaria de la justicia
Puede afirmarse que si concedemos un valor a la seguridad es debido a que no concebimos un sistema jurídico al
que podamos calificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas, sean éstas públicas y las
instituciones jurídicas por lo general las cumplan y apliquen. La seguridad jurídica es una condición necesaria de la
justicia, pero no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídico sea justo se requiere que el contenido de
sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la moral crítica.
Funciones Directas e Indirectas
Veremos un esquema de las funciones del derecho que procede de Raz, y que tiene tres rasgos que merece la pena
subrayar. En primer lugar, se mueve en un terreno más concreto que le que acabamos de examinar, puesto que no
necesariamente las funciones que se postulan deben ser adscritas a rodo el sistema jurídico en su conjunto, sino que
muchas permiten una aplicación a diversas instituciones o grupos de normas que no engloban la totalidad de normas
de un sistema. En segundo lugar, tiene la virtud de mostrar la parte característica del derecho, aquello que lo
distingue claramente del resto de los sistemas normativos.
Criterios de distinción
Las
funciones directas
son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del derecho.
No requieren ningún comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas
las normas jurídicas. Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las primarias,
afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del derecho ya que constituyen la
justificación de su existencia. Las secundarias, son las necesarias para el mantenimiento del derecho. Hacen posible
su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias.
Las
funciones indirectas
son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos
de comportamiento que no consisten en la simple obediencia al derecho o en su aplicación, sino que son el
resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación. Algunas de
estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurídicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia
del sistema jurídico. Los efectos indirectos de las normas jurídicas son numerosos y varían tanto en su carácter como
en su extensión e importancia: fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales, fortalecimiento o
debilitación de la autoridad en general; el derecho ayuda a crear y mantener la estratificación social; a veces sirve
para crear o reforzar sentimientos de pertenencia a un país; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de
alienación en muchas personas.
Las
funciones indirectas
se cumplen normalmente a través de su relación con otros factores tales como las actitudes
de la gente hacia el derecho y la existencia de otras normas. Puede suceder que el cumplimiento de las
funciones
directas
vaya acompañado de factores similares, pero no siempre es así. Una persona puede acomodar su conducta
a lo que imponen las normas de obligación, sin conocer siquiera que existan o puedan ejercitar derechos cuyos
resultados jurídicos desconoce. No es tan frecuente que las personas cumplan con sus obligaciones jurídicas o
ejerzan las competencias que el derecho les concede. Cuando se comportan de este modo, contribuyen a realizar las
Renata Basili
funciones directas. Distintas posibilidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las
dos características relevantes, que serían la conformidad con las normas y el cambio de actitudes.
1)
Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función directa.
2)
No hay conformidad, pero se cambian las actitudes:
se cumple con la función indirecta.
3)
Existe conformidad y cambio de actitudes:
se cumple con la función directa e indirecta.
4)
No hay ni conformidad ni cambio de actitudes:
no se cumple con ninguna de las funciones del derecho.
b)
Funciones Directas Primarias
Alentar y Desalentar Conductas
El derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables. Cuando hablamos de
“deseables” o “indeseables” no nos referimos a conductas que intrínsecamente lo sean. Simplemente, aludimos al
hecho de que, al menos, las autoridades del sistema jurídico de que se trate así lo consideran, por las razones que
sean. Ésta es la función más básica y elemental que el derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretenden ser
motivadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplir este objetivo es justamente alentar las
conductas deseables y desalentar las indeseables. Está claro que cualquiera de las otras funciones primarias podría
ser reducible a ésta, ya que se pueden facilitar acuerdo entre particulares, distribuir bienes o resolver conflictos a
través del expediente de alentar o desalentar conductas. Por esta razón, una norma o un conjunto de normas
cumpliría esta primera función solo si no cumple las restantes.
Facilitar acuerdos entre particulares
La mayor parte de las instituciones de derecho privado persigue este propósito. En estos casos, se establecen
modelos de relaciones jurídicas en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les
resultarán útiles para llevar a cabo sus planes de vida. Al prohibir conductas indeseables el derecho dirige la
conducta humana de la manera que le parece adecuada. El derecho decide acerca de cuáles serán los fines que son
deseables o indeseables y limita la elección de los individuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitar
acuerdos entre particulares, no está imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos
puedan perseguir fines de su propia elección. La libertad de elección de cada individuo se encuentra restringida solo
como consecuencia de sus previas acciones y decisiones libres. El derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos. Lo
que hacen las normas jurídicas es crear marcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y
perseguir sus objetivos. Estas restricciones son imprescindibles para proteger a una parte de los posibles abusos de
la otra, al tiempo que sirven para proteger a terceros de las consecuencias que les puedan afectar negativamente.
Proveer Servicios y Redistribuir Bienes
El derecho cumple con esta función cuando presta servicios tales como defensa nacional, educación, sanidad,
construcción y mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes a través de subsidios de paro, etc.
No es fácil distinguir entre redistribución de bienes y provisión de servicios. La razón es ésta: la mayor parte de los
servicios que presta el estado son pagados total o parcialmente a través de los impuestos de los ciudadanos.
Siempre que se presta un servicio, de algún modo, también se produce una redistribución de bienes.
Resolver Conflictos
El papel de las normas jurídicas como instrumento de resolución de conflictos ha sido puesto de relieve en muchas
ocasiones. Se ha dado tanta importancia a esta función que se la ha llegado a concebir como la propiedad definitoria
del derecho.
c)
Funciones Directas Secundarias
El derecho regula su propia creación y aplicación. Si bien otros sistemas normativos, formados por normas sociales o
morales, pueden cumplir con las funciones primarias, el hecho de tener funciones secundarias sería un rasgo propio
de sistemas normativos institucionalizados como el derecho. la posibilidad de que los sistemas jurídicos puedan
operar de manera continuada, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo su eficiencia. En la realización de
Renata Basili
estas funciones hay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursos suficientes para el
mantenimiento de estos órganos, así como las que establecen los mecanismos idóneos para reclutar al personal
dedicado a estos menesteres. Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los procedimientos a través
de los cuales se puede modificar el derecho y regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.
Establecer Procedimientos para Cambiar el Derecho
El derecho regula su propia creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Cumplen esta
función todas las normas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento pueden crear
leyes, o la administración puede citar reglamentos, etc.
Establecer Procedimientos para Reforzar el Cumplimiento del Derecho
El derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos
aplicadores. Buena parte de las normas recogidas en los códigos procesales serían un ejemplo claro de ello. Queda
claro por qué la posición que ocupan los jueces y tribunales en todo sistema jurídico es clave. Son los encargados de
que el conjunto de funciones que estamos examinando se cumplan. Son los garantes del cumplimiento de las
funciones
directas primarias
. De ellos depende que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas
indeseadas o se adjudiquen os premios que alientan las conductas deseadas. Realizan la
funcion secundaria
que se
acaba de examinar. Además, suelen cumplir también con importantes funciones indirectas. Estos órganos
desarrollarán un papel muy importante a la hora de promover el respeto al derecho y a los valores que se le suelen
asociar.
Bolilla 3: Lenguaje
a)
Clases y Niveles del Lenguaje
Clases de Lenguaje
Los lenguajes compuestos por signos artificiales, que hemos dado en llamar símbolos, suelen presentar diversos
grados de artificialidad, a partir de ello, podemos distinguir diferentes clases de lenguajes, que buscan otros
objetivos. Podemos hablar de
lenguaje natural
y de
lenguaje artificial
y dentro de este último las variantes de
lenguaje técnico y lenguaje formal.
1)
Lenguaje Natural
:
Se llama lenguaje natural al que utilizan los humanos en su comunicación ordinaria, porque ha sido formado
paulatinamente mediante el uso del grupo social, a través de una dinámica histórica no deliberada. Posee una gran
riqueza significativa y no solo transmite descripciones sino también emociones, ordenes u otros mensajes. El
contenido metafórico, las sugerencias, la ironía o la poesía demuestran la capacidad del lenguaje para transmitir
informaciones en distintos planos. Esta función no se cumple sin defectos como la vaguedad y la ambigüedad, pero
estas características tienen su lado positivo: la ambigüedad permite cierta economía de las palabras, ya que un
mismo vocablo sirve para varios significados; y la vaguedad se adapta generalmente al escaso nivel de precisión
requerido por las comunicaciones de la vida cotidiana.
Todos los rasgos señalados se transforman en desventajas cuando queremos elaborar un discurso riguroso.
Cualquier avance de la ciencia nos introduce en vericuetos cada vez más complejos que obligan a expresarse con el
mayor rigor posible. A la par de los lenguajes naturales han surgido los lenguajes artificiales.
Lenguaje Artificial:
Los lenguajes artificiales se denominan así por oposición al lenguaje natural. Entre los lenguajes artificiales suelen
distinguirse el lenguaje técnico y el lenguaje formal.
Renata Basili
2)
Lenguaje Técnico:
El lenguaje técnico podría denominare “lenguaje natural con términos técnicos”. Aparece cuando se otorga a
determinados vocablos o expresiones un significado restringido, a través de definiciones precisas. Las ciencias lo
utilizan para otorgar mayor precisión al lenguaje, pero la base y la estructura del lenguaje técnico son las mismas del
lenguaje natural del que se parte. Cada uno agrega a esa base común términos estrictamente definidos que
constituyen el lenguaje específico de cada ciencia con un mayor grado de univocidad en los conceptos relevantes
para determinado sector del conocimiento. Los términos definidos pueden haber sido tomados del lenguaje natural
o pueden haberse creado un vocablo para nombrar una categoría hasta entonces inexistente en el lenguaje y que el
científico considera relevante
3)
Lenguaje Formal:
La necesidad de precisión es tal que el uso del lenguaje técnico no es suficiente: las palabras utilizadas pueden traer
a la mente asociaciones no queridas, y la vaguedad no puede reducirse aceptablemente. En tales casos suele resultar
necesario el recurso a los lenguajes formales. Un lenguaje formal es aquel en el que se han eliminado los términos
del lenguaje ordinario y se emplean únicamente símbolos arbitrarios, de cuyo significado se prescinde para dirigir la
atención exclusivamente sobre las relacione entres dichos símbolos, expresadas en fórmulas.
Niveles del Lenguaje
Cuando nos comunicamos por medio del lenguaje, no siempre lo hacemos desde un mismo lugar, en ocasiones
utilizamos el lenguaje natural para comunicarnos con otro siendo el tema de conversación el propio lenguaje, ello
nos coloca en otro nivel y colabora a que la comunicación resulte eficaz sin caer en problemas o trampas de la
comunicación.
Cuando una investigación se realiza acerca de un lenguaje, llamamos a este
lenguaje objeto
de la investigación, y el
lenguaje en el cual los resultados de la investigación se formulan se llama
metalenguaje.
En el lenguaje objeto hay
palabras que hablan acerca de cosas, y en el metalenguaje hay palabras que hablan acerca de las palabras. Los
niveles de lenguaje son discernibles y útiles en determinadas ciencias en las que se trabaja con un lenguaje técnico.
En el ámbito del derecho existe la posibilidad de establecer diferentes niveles de lenguaje:
En un sistema normativo pueden distinguirse también niveles lingüísticos. Las normas destinadas a imponer o a
prohibir ciertas conductas constituyen el
lenguaje objeto
. Existen dos fases del metalenguaje referido a las normas:
Metalenguaje Prescriptivo:
Hay normas que hablan acerca de normas. Las normas que establecen métodos para
crear o modificar otras normas son también normas de segundo nivel, expresadas en un metalenguaje prescriptivo.
Metalenguaje Descriptivo:
Kelsen llamaba normas a las disposiciones emanadas del legislador y enunciados jurídicos
a las descripciones que de las mismas normas hacen los juristas. La ciencia del derecho aparece, pues, como un
metalenguaje descriptivo de normas.
b)
Lenguaje Jurídico y Lenguaje Natural
Las normas jurídicas, en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones humanas (normas prescriptivas) o
determinan un movimiento correcto en la actividad jurídica (normas constitutivas) se expresan a través de los
llamados lenguajes naturales. Tiene sentido que así sea, ya que, si la autoridad normativa tiene la pretensión de ser
obedecida por los sujetos normativos, éstos deben ser capaces de conocer el significado de las formulaciones
normativas a través de las cuales se expresan las normas jurídicas. Lo mismo puede afirmarse respecto a los órganos
aplicadores del derecho, ya que difícilmente podrían cumplir con la misión encomendada si no accedieran de alguna
forma al significado de tales formulaciones. Es cierto que el lenguaje del derecho incluye definiciones de ciertos
términos, con lo cual se puede afirmar que es un
lenguaje técnico,
pero eso no puede llevar a creer que tal lenguaje
a pasado a ser un lenguaje formal.
Los lenguajes formales se caracterizan, frente al lenguaje natural, por carecer de ambigüedad y de vaguedad. Un
ligero vistazo a cualquier ley bastará para percatarse de que la tecnificación producida no elimina los casos de
Renata Basili
ambigüedad, vaguedad y textura abierta, característicos de todo lenguaje natural, puesto que las definiciones que se
ofrecen siguen utilizando este tipo de lenguaje. Los jueces deben tomar la decisión correspondiente sobre si, por
ejemplo, una agresión determinada es “ilegítima”, o sobre si la necesidad para impedirla o repelerla es “racional”, o
cuando la provocación puede ser tildada de “suficiente”. Tales decisiones caen fuera del ámbito puramente
lingüístico. Las posteriores precisiones que se realizan jurisprudencialmente, puesto que también se llevan a cabo a
través del lenguaje natural, siguen padeciendo vaguedad y textura abierta propias de ese lenguaje.
c)
Significado Emotivo de las Palabras
hay algunas palabras que solo sirven para expresar emociones o para provocarlos en los demás. Expresiones como
“¡Ay!”, “¡Bravo!”, etc., no tienen significado descriptivo, sino que se limitan a ser vehículos de emociones. Otras
palabras hacen referencia a objetos o hechos, pero además expresan ciertas actitudes emocionales que ellos
provocan en el que las usa. La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo,
favoreciendo su vaguedad, puesto que, si una palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la
gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. De este
modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son “persuasivas” puesto que están
motivadas por le propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el
empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere desprestigiar. No es muy usual que un sistema jurídico
moderno se usen palabras con carga emotiva.
d)
Vaguedad. Ambigüedad. Textura Abierta del Lenguaje
Vaguedad
Cuando se trata de establecer cuáles son los objetos nombrados por una palabra de clase o expresión lingüística
general, puede suceder que la misma se refiera a ciertos objetos; que, sin duda, no se aplique a otros, pero que haya
otros objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede, decimos que el significado
expresado por la palabra o expresión es vago. Éste es un problema de imprecisión del lenguaje distinto al de la
ambigüedad, ya que ahora no estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra, sino ante la
indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación o intensión. Hay que
tener en cuenta que la ambigüedad es una propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es una propiedad de
los conceptos o significados. Pueden distinguirse diversos tipos de vaguedad:
1)
Una primera forma de vaguedad es la que se da cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de
aplicación la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la edad, la altura o el
numero de cabellos que una persona puede tener, y pretendemos hacer cortes en esa línea continua a través de
expresiones tales como “joven”, “adulto”, “anciano”, “alto”, “bajo”, etc. Ya sabemos lo que quieren decir. No se
trata de un problema de ambigüedad. Simplemente, carece de sentido preguntarse a qué edad se deja de ser joven,
por ejemplo. Las respuestas a estas preguntas pueden variar teniendo en cuenta el momento en que se formulen y
el contexto al que se refieran.
2)
Una segunda forma de vaguedad se da cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un
fenómeno concreto se originan en que los casos típicos de aplicación están constituidos por un conjunto de
propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una forma especial, y no resulta claro si el
criterio implícito en el uso del término considera a todas ellas, o sólo a algunas, condición necesaria y suficiente para
su aplicación. Por ejemplo, nadie dudaría en afirmar que un automóvil es un “vehículo”, pero ¿lo es un ascensor o
una escalera mecánica?
En definitiva, en los casos de vaguedad, decidir si un objeto está o no incluido en el campo de aplicación de la
palabra pasa a ser el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento basado en un saber
lingüístico. Una persona con gran competencia lingüística sigue teniendo el mismo problema.

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