lo que podían definir como delito estaba fuertemente afianzada a la idea del daño (el daño de un sujeto a
otro). Como todavía la idea de sujeto individual no había aparecido, (cómo va a aparecer más adelante en el
siglo 18) era más bien interpretado en términos de "un problema entre clanes, entre tribus, o entre familias".
Si yo le robó 4 vacas a una persona, el conflicto que yo tengo es un daño, provocado por mi, en tanto miembro
de una tribu o un clan, hacia el otro clan que da lugar a la aparición de un litigio, de una batalla, entre las dos
familias (la familia del ofensor y la familia del ofendido), en procura de algún tipo de resolución a ese conflicto.
La noción de daño nos habla de un conflicto entre pares, un conflicto privado, un conflicto entre una familia y
la otra y no de un conflicto público estatal como son los términos en los que hoy pensamos lo penal y ese daño
en la medida en que es entre pares, puede ser objeto de una composición, de un acuerdo (por ej., te restituyo
las vacas y te doy una oveja, y entonces con eso tu familia se siente resarcida y estamos en paz). La composición
era un mecanismo legítimo para resolver conflictos incluso graves. Hoy está idea resulta desafiante, esto de
que un delito pueda compensarse a través de una reparación, si bien aunque se está trabajando
modernamente en el mundo y en Argentina en particular, es una idea que le cuesta entrar dentro de una
lógica que entiende que detrás de una ofensa grave debe haber un castigo, no solo una reparación, ya que la
reparación es para lo civil. Es justamente esa la clave. No había una diferencia entre lo civil y lo penal, porque
la diferencia entre lo civil y lo penal es una diferencia MODERNA, es una diferencia que se va a edificar en el
siglo 18. En los siglos 9, 10, 11, 12, en esos pueblos germanos, los conflictos eran conflictos privados, entre
partes, en donde las partes podían resolver a través de una composición y que si no lograban hacerlo así, si
no se ponían de acuerdo, daba lugar a una batalla ritual entre el ofensor y el ofendido y en la que aparecía un
tercero que era el resto de la comunidad que era convocada para resolver esa batalla y nada más (no eran
jueces). Eran convocados al espacio público para presenciar está batalla entre el ofensor y el ofendido y decidir
o dictaminar en ese rol de tercero imparcial (no debían formar parte de ninguna de las dos tribus en
competencia) quién tenía la razón, cuál era la verdad.
Esa lógica, entonces, de los sistemas adversariales se rompe hacia el siglo 12, especialmente con la aparición
de la inquisición, con la aparición de lo que Anitua, Zaffaroni trabajan como "el poder punitivo del Estado".
● Aparece el estado y desde un lugar de autoridad, desde un lugar que ya no es entre pares sino que es vertical,
desplaza a la víctima de ese conflicto, y dice "quién le roba 4 vacas a otro, no solo está causando un daño a
otro, sino que ante todo está desobedeciendo la ley del estado, la ley del soberano que impide robar, se ve
desobedecida por el infractor.
● Por lo tanto, la noción de daño va a ir mutando o perdiendo lugar, pierde importancia frente a la noción de
infracción. Ahora robar 4 vacas sigue siendo un daño contra el otro, pero es ante todo una infracción a la ley
del soberano. El soberano entonces va a intervenir en ese conflicto, va a desplazar a la víctima y se va a arrogar
el derecho de establecer la verdad. Se va a desplazar al público de la resolución del conflicto. Se va a trabar un
litigio de dos partes (ya no 3, es decir: dos partes en pie de igualdad frente a un tercero imparcial), sino que
son dos partes que son la autoridad y el acusado, que no están en un pie de igualdad, sino que una tiene mayor
poder que la otra (aparece la figura del procurador del rey, del representante del rey que va a hacer justicia).
Aparece una justicia profesional, vertical, burocrática, de funcionarios que se van a dedicar a ser jueces
fiscales, inquisidores, se van a profesionalizar en ese oficio.
Esta transformación que opera lentamente a lo largo de los siglos 12 13 14, cuando llega al siglo 18, ya nos
delinea una justicia que se parece mucho a lo que hoy entendemos nosotros como "modelos inquisitivos" de
juzgamiento que tienen estas características sobre los sujetos y sobre las formas de establecer la verdad. Por
lo tanto, no inventaron los ilustrados la inquisición, pero una de las tramas que van a utilizar para hilar o tener
la racionalidad penal moderna va a ser esta idea de la justicia como una instancia estatal vertical autoritaria