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- BOLILLA 1 –
1) Tradición europea continental: DOGMÁTICA JURÍDICA PENAL
La dogmática como disciplina penal fundamental, cumple la importante función de garantizar los derechos
fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del estado que, aunque se guía dentro de unos límites,
necesita el control y de la seguridad de sus límites. La dogmática se presenta como una consecuencia del principio de
intervención legalizada del poder punitivo estatal.
La aspiración tradicional de la dogmática es obtener seguridad jurídica, hacer frente a intervenciones
ideológicas, y reafirmar la idea de Estado de Derecho y la concepción del derecho penal como Magna Carta.
La dogmática, al posibilitar una adecuada diferenciación de los casos distintos mediante la delimitación de los
aspectos esenciales y accesorios, sienta las bases de una aplicación más proporcionada y justa del derecho penal a las
diversas situaciones delictivas.
Sin embargo, se pueden señalar momentos históricos en los que se pretendió marginar a la dogmática, o
prescindir de ella, atribuyendo el papel central a las consideraciones criminológicas o político criminales. Encontramos
dos circunstancias concretas: A) segunda mitad del siglo XIX con motivo del predominio del positivismo sociológico;
B) segunda posguerra mundial al extenderse, por un lado, el pensamiento tópico, y por otro, la convicción de la
necesidad de tener presentes, en la aplicación del derecho, las valoraciones político criminales y las aportaciones de la
criminología y demás ciencias sociales.
La superación de este primer momento crítico para la dogmática vino propiciada por el neokantismo. Al
fundamentar la posibilidad de diferenciar entre un método explicativo propio de las ciencias de la naturaleza, y otro
comprensivo propio para las ciencias del espíritu o ciencias culturales, permitió fundamentar la legitimidad científica
de la dogmática.
El segundo momento, crítico vino propiciado por el rechazo de un método dogmático encerrado en sí mismo
e inadecuado para conformar una técnica de resolución de los conflictos sociales.
La perspectiva crítica se manifestó en dos frentes. Por un lado, se puso de relieve la idoneidad de las tesis
dogmáticas para resolver los problemas prácticos de la aplicación del derecho. Por otro, se objetó a la dogmática su
desconfianza a considerar los avances habidos en las ciencias sociales del comportamiento humano.
¡CONCLUSION! En nuestros días se puede caracterizar a la dogmática jurídico-penal como medio para la
aplicación segura, racional e igualitaria del derecho penal, que pretende resolver los problemas de ésta en forma
adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones político-criminales y con ausencia de contradicciones
sistemáticas. Proclama la necesidad de conformar un sistema abierto del derecho penal, tanto al problema como a
las consideraciones valorativas consistentes en valorar nuevas aportaciones de las ciencias sociales.
2) Tradición anglosajona: FILOSOFIA DEL DERECHO PENAL
CASTIGO → El territorio más recorrido de la filosofía del derecho penal es la JUSTIFICACION DEL CASTIGO,
se pregunta por qué puede ser correcto provocarle intencionalmente un mal a alguien que ha hecho él mismo un mal.
A lo largo de la historia de la filosofía podemos distinguir dos clases de respuesta:
1) Para la primera, existe una Justicia Retributiva: hay algo fundamentalmente justo en el castigo. Si una persona
es genuinamente reprochable en sentido en que ha cometido una acción aberrante y lo ha hecho
culpablemente, entonces su castigo es algo valioso.
2) En la segunda, se propone una Justificación Consecuencialista, por la que la única consideración relevante para
responder a la pregunta por la justificación del castigo, es cuáles son las consecuencias que produciría imponer
el castigo en comparación con hacer alguna otra cosa en su lugar. El castigo está justificado si es una medida
eficiente para la minimización del daño. En estas teorías, no hay lugar para las consideraciones de culpabilidad
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o inocencia. El hecho de que la persona que se castiga sea culpable por el delito por el cual se está
reaccionando, es contingente.
RESPONSABILIDAD → Concebir al derecho penal como una práctica retributiva implica la idea de que el
castigo, cuya imposición en derecho penal regula, es legítimo sólo si quien lo recibe merece ser castigado. Las
condiciones que el derecho fija para la imposición del castigo son legítimas si se alinean o reflejan juicios correctos
de merecimiento. Es posible distinguir entre dos conceptos de merecimiento:
1) SENTIDO INSTITUCIONAL, para decir de alguien A que merece algo X, sólo es necesario conocer las reglas que
determinan cómo se distribuye la clase de cosa de la que X es un ejemplo y los hechos a los que esas reglas
refieren [Ejemplo: A merece el premio porque llegó primero a la meta].
2) SENTIDO NO INSTITUCIONAL, tiene sentido decir de, por ejemplo, B, quien no llegó el primer lugar, que a pesar
de eso merecía ganar, quizá porque entrenó con más esmero, aunque por alguna razón no se reflejó en quién
llegó primero a la meta.
La pregunta por lo que nos hace merecedores de formas de trato determinadas, de reacciones de una clase u otra,
es la pregunta filosófica por la responsabilidad moral. Decir de alguien que merece cierta forma de trato, es decir que
hay un valor en que él reciba ese trato. [Ejemplo: A merece X si hace B. A no hace B pero por un motivo Y lo merece. /
A merece X si hace B. A hace B pero por un motivo Y no lo merece].
El aporte más sobresaliente de Hans Welzel ha sido su concepción personal o final del ilícito, que es una mejora al
modelo de juicio de responsabilidad desarrollado por la tradición académica.
De acuerdo con este modelo, la imposición legítima del castigo penal a una persona exige la existencia de un
comportamiento ilícito atribuible a esa persona, por el cual sea responsable o culpable. Una concepción “causal” del
ilícito, es la concepción según la cual lo que hace de una acción una acción ilícita, es el hecho de que ella causa una
lesión o daño a un interés o bien protegido.
Welzel, en cambio, sostuvo que eso era falso o que no podía ser toda la verdad, lo que hacía ilícita a una acción no
son sus rasgos causales. Una acción es ilícita si viola una prohibición.
Para saber si una acción es delito debemos preguntarnos ¿QUÉ ACCIOÓN ES LA ACCIÓN DESCRIPTA EN EL SENTIDO
DEL TIPO PENAL?
El primer paso del argumento welzeliano es la observación de que el lenguaje con el que describimos acciones es
ambiguo. Usamos una descripción de una acción como “A mató a B” en dos sentidos distintos: sentido causal, por el
cual el enunciado se refiere a un evento que involucra a A, que causó que B perdiera su vida; y un sentido personal
por el cual el enunciado implica que A es una persona dotada de razón práctica, y que el matar a B es una manifestación
de ese rasgo característico.
El segundo paso es el análisis del uso personal, final o fuerte de lenguaje de las acciones. Lo que autoriza a decir
con verdad que A mató a B, el hecho de que el matar a B al que la oración refiere, exhibe ejercicio de actividad final
de parte de A. Siguiendo el ejemplo “A mató a B”, tal oración describe una acción en el sentido personal, sólo sin el
razonamiento práctico de que A, que guio los actos que causaron la muerte de B, “matar a B” fue el final al que A
apuntaba; o bien el medio que adoptaba para lograr un fin distinto; o bien un efecto colateral de lo que fuera que A
creía estar haciendo y que previó. Sólo si A consideró de algunas de esas tres formas que haciendo lo que fuera que
estaba haciendo mataba o mataría a B, es posible decir de él que mató a B en el sentido final, personal o fuerte de esa
expresión.
El último paso consiste en la esclarecimiento del objeto de una norma de conducta, esto es tal como figura en la
prohibición de matar a otro. Dado que la función de las normas de conducta es la de intervenir en el razonamiento
práctico de los agentes como consideraciones que han de guiar su comportamiento, su objeto debe ser una acción en
el sentido fuerte designado en el uso final o personal del lenguaje de las acciones.
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Welzel defiende así su concepción final del ilícito. Lo que haces ilícita una acción de, por ejemplo, homicidio, no es
sólo el hecho de que ella cause la muerte de otra persona. Para ello, debe ser verdad no sólo que mató a la víctima en
sentido meramente causal o débil, sino también que, al hacerlo, el agente al menos previo que, haciendo lo que creía
que estaba haciendo, mataría a la víctima. El ilícito depende de estados mentales que guían o modulan el
comportamiento del agente, de su ejercicio de actividad final.
CRIMINALIZACIÓN → a gran parte de las reglas que componen los derechos penales consisten las reglas de
criminalización, que caracterizan clases de comportamientos y asignan penas a su realización. El tercer campo de
investigación filosófica sobre el derecho penal está dirigida a la articulación de clases de razones que deben guiar la
labor legislativa penal. Es posible distinguir dos líneas de investigación:
1) La primera se concentra en los rasgos que ha de observar el proceso de creación o identificación de reglas de
criminalización, y está vinculada con la discusión filosófica política sobre los límites del uso de la coerción
estatal, y se concentra en el entendimiento de los principios que han de guiar o restringir el ejercicio del poder
punitivo. Dentro de ésta línea, encontramos el principio de daño que establece que el único fin por el cual la
humanidad tiene fundamento para interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la
autoprotección. El único propósito por el cual se puede hacer correctamente poder sobre cualquier miembro
de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es la evitación de daños para otros.
2) La segunda, dirige su atención a la caracterización y entendimiento de clases de comportamientos
criminalizados o criminalizables. Esta línea la investigación presupone que las reglas de criminalización no son
constitutivas de ilicitud, en sentido de la ilicitud que justifica la condenación penal, sino que capturan clases y
comportamientos que son ilícitos con independencia de la regla de criminalización. Es una aplicación de la
filosofía moral dirigida a caracterizar categorías discretas de incorrección o ilicitud moral.
3) DERECHO PENAL Y TEORIAS POLITICAS
•LIBERALISMO → está integrada por una variada gama de libertades para hacer ciertas cosas. Estos derechos
derivan de un principio general que veda la interferencia en cualquier actividad que no cause perjuicio a terceros. El
derecho no puede estar dirigido a imponer modelos de virtud personal o planes de vida. El principio liberal que está
en juego es el “principio de autonomía de la persona” y que prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de
planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o adopción,
limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de
los ideales de virtud que cada uno sustente, e impidiendo la interferencia mutua en el curso de persecución.
•PERFECCIONISMO → sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es
independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida, y que el estado puede dar preferencia aquellos
intereses y planes de vida que son objetivamente mejores.
•PATERNALISMO → consiste en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para
que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente. Un paternalismo no
perfeccionista estaría dirigido a proteger a los individuos contra actos y omisiones de ellos mismos que afectan a sus
propios intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posibles. Otras medidas paternalistas podrían
compaginar con el principio de autonomía, en la medida en que promuevan y no menoscaben la libertad de elección
de formas de vida, proveyendo información que pueda resultar relevante, haciendo más difíciles ciertos pasos y
obligando de esta manera a que se medite acerca de ello, entre otras cosas. Se trata de combatir una presunta
debilidad de voluntad.
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4) CRÍTICA AL DERECHO PENAL
• POLITICA CRIMINAL → es un sector de la política que se ocupa de las decisiones sobre la prevención
de aquellas conductas que gravemente ponen en peligro la subsistencia de la vida social. Proporciona la
necesaria referencia a fines y valores, al cumplir una doble misión política de orientación. Por un lado,
orienta la evolución de la legislación penal; y por otro, orienta su propia aplicación en el presente
conforme las finalidades materiales del derecho penal.
• CRÍTICA MORAL → hace referencia a un conjunto de principios generales que permiten juzgar las
acciones humanas, las instituciones sociales y la moral positiva o social. A través de ella, se pueden
criticar los valores expresados por el derecho y otros sistemas normativos.
• CRIMINOLOGÍA CRÍTICA → con la denominación crítica se conoce la orientación que centra su análisis
en el sistema penal en tanto generador de criminalidad. Su fundamento teórico lo obtiene de doctrinas
marxistas así como del interaccionismo simbólico el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino
que surge por medio de una definición, de una atribución de estatus criminal, que tiene lugar en forma
selectiva y discriminatoria. La conclusión es que el sistema penal es el principal responsable de la
existencia del fenómeno criminal, y se propone una transformación del modelo de sociedad como única
vía de eliminación de la criminalidad.
• ABOLICIONISMO PENAL → constituye el modo más radical de afrontar la realidad del derecho penal,
entendido como potestad punitiva del estado ejercida en el marco de un conjunto de normas, rechaza
la existencia del derecho penal y propone su sustitución por otras formas no punitivas de resolución de
los conflictos que llamamos delitos.
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- BOLILLA 2 –
1) LIMITES A LA CRIMINALIZACION.
Como límites a la criminalización, tenemos dos teorías:
• Principio de daño [filosofía del derecho penal] → hay daño cuando intervengo en los intereses del otro, tiene
fundamentos individuales.
• Teoría del bien jurídico→ hasta ahora no se ha logrado precisar ese concepto. No es posible limitarlo a los
bienes individuales ya que protege muchos bienes jurídicos de la comunidad. Tampoco pueden ser meros
sentimientos o concepciones valorativas generales.
Se puede decir que los BIENES JURPIDICOS son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo
y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global. Esta concepción de bien jurídico es de tipo normativo,
pero no es estática, en tanto está abierto el cambio social y a progresos del conocimiento científico.
Dentro de la teoría del bien jurídico, encontramos principios que permiten diferenciar qué conductas se van a
criminalizar, y dependen de la política criminal de cada estado:
~Principio de “utlima ratio”→ el derecho penal debe ser siempre la última ratio [argumento] para la solución
de un problema social. El derecho penal, en tanto interviene en la libertad de los ciudadanos, representa el arma más
drástica del estado.
Del principio de proporcionalidad se deriva que sólo se puede recurrir a medios penales cuando todas las
posibilidades estén agotadas. El derecho penal se emplea cuando una conducta determinada, más allá de su carácter
prohibido, resulta socialmente dañosa de un modo especial e insoportable para la convivencia humana ordenada. Por
lo tanto, el derecho penal se destaca por su carácter fragmentario, sancionando sólo formas de conducta
especialmente dañosas para la sociedad.
~Principio de mínima suficiencia→ hace referencia a una serie de ilícitos donde puede decirse por el legislador
si son punibles o no lo son, sencillamente selecciona las ofensas más graves.
~Principio de subsidiariedad→ apunta a poner un límite al poder del legislador con un argumento de necesidad:
no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales los otros medios de control social son insuficientes.
De la teoría del bien jurídico surgen dos movimientos de ideas:
-Derecho penal mínimo: utilizado para cuestiones más graves, para los bienes jurídicos personales, y hace pie en las
garantías del debido proceso, de la intimidad, privacidad.
-Derecho penal expansible: Sánchez Silva entiende que en un sistema de imputación jurídico existe una directa
relación de dependencia entre las garantías que contiene y las sanciones que aplica. El problema es la expansión de la
pena privativa de la libertad, es la pena de prisión la que debe ser contenida. Es difícil frenar la expansión del derecho
penal debido a la configuración de las sociedades actuales, distinguiéndose en el derecho penal moderno según los
hechos y sus consecuencias jurídicas, por una parte los hechos conminados con prisión y por otra los hechos que se
vinculan a otros géneros de sanciones. Se trata de conservar un modelo clásico de imputación y de principios para el
núcleo de delitos que tiene asignada la pena de prisión.
Hoy la expansión se producen dos direcciones: - por un lado, una expansión razonable de la pena de prisión
por las conductas que lesionan o ponen en peligro real bienes individuales incluso bienes jurídicos supraindividuales,
siempre sean conductas del sujeto concreto que lesione o ponga en peligro real; - y por otro, se admite la expansión
derecho penal en los ilícitos de acumulación o peligro presunto tanto para bienes individuales como para
supraindividuales, siempre que la razonabilidad venga dada por los rasgos de flexibilización y sin penas de prisión.
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En el marco constitucional del derecho penal argentino, encontramos los límites fundamentales que el estado
democrático impone a la función represiva. Se trata de los límites que derivan de una combinación de principios, según
los cuales sólo el hombre que realiza una conducta externa que afecta un bien protegido por el derecho, puede ser
castigado.
El LIMITE DE PRIVACIODAD DE LAS ACCIONES PRIVADAS resguardadas se efectúa sobre la base de las exigencias de
no afectación del orden o moral pública o intereses de terceros. Ciertas acciones privadas están excluidas del castigo
porque, por ser parte de ese ámbito de privacidad, el juicio de orden o moral pública es restringido o excluido; la única
excepción es la lesión, pero cede frente a la libertad civil (vicios, malo para la sociedad y el sujeto, pero prevalece su
calidad de privado).
En las acciones no privadas no hay un juicio de privacidad, sino simplemente de lesión y consecuente racionalidad,
esto es, que la decisión sobre su castigo se hace por los efectos y no por la esencia de las acciones (cortar leña en
huerto propio, o del vecino).
Es así que se excluye el castigo al pensamiento en sí mismo, y a la pura expresión del pensamiento. La pena es sólo
la respuesta a un hecho concreto, y no incluye ningún juicio general sobre la personalidad o el carácter del autor.
Otra de las reglas para regular el ejercicio del poder punitivo del estado, es el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD,
por el cual sólo puede imponerse una pena si el hecho puede serle reprochado personalmente al autor. Sin un
comportamiento culpable, pueden ser impuestas determinadas medidas de seguridad y corrección, pero no es posible
condenarlo a pena de multa ni a pena privativa de libertad.
Cabe decir que el derecho penal liberal armoniza con el DERECHO PENAL DE ACTO y resulta incompatible con
el derecho penal de autor. La culpabilidad está acotada al acto, y por tanto es inadmisible que su objeto fuese lo que
el autor es, su modo de ser, su personalidad, o su conducción de vida anterior o posterior al acto.
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- BOLILLA 3 –
1) DEFINICIÓN DE LA PENA
PENA → Mecanismo de control social reconocido constitucionalmente para ser utilizado frente a conductas
que se consideran antisociales y configuren delitos. La esencia de la pena es la privación de un bien del autor de un
delito al ser sometido por el Estado coercitivamente.
2) JUSTIFICACIÓN DE LA PENA
Encontramos diversas teorías acerca de las penas y porqué castiga el estado:
~RETRIBUTIVA o ABSOLUTA → surge con el idealismo alemán y tiene mayor fuerza en sus argumentaciones.
Dentro de esta teoría, Kant dice que cualquiera que haya delinquido, tiene que ser castigado, el fin de la pena está en
ella misma, y el límite se encuentra en el castigo según el delito cometido y la culpabilidad. Otro autor de esta línea es
Hegel, que dice que cuando ocurre un delito, se está negando un derecho, por lo tanto la pena es volver al estado
anterior. En esta teoría hay un fuerte criterio de justicia.
~RELATIVAS o PREVENTIVAS→ se aplica una pena para que no vuelva a ocurrir un delito, el fin es prevenirlos.
Busca una utilidad ya sea para el grupo social con la prevención general [+ reafirma la vigencia de la norma; y -
intimidación], o para uno con la prevención especial [+ resocialización del sujeto; - aísla, segrega]. Se presenta el
criterio de utilidad.
~MIXTAS→ Roxin trata de unificar ambas teorías, y resulta en que el Estado debe aplicar penas a un sujeto culpable,
pero que persiga un fin, especial o general. En esta teoría encontramos la individualización de la pena.
3) CLASES DE PENAS
~POR NATURALEZA → es la clase de bienes del condenado que afecta. Puede ser privativas de libertad, pecuniarias
y privativas de derechos.
Las penas privativas de libertad son aquellas que afectan la libertad ambulatoria. Las penas pecuniarias poseen
contenido económico, afectando directamente el patrimonio. Las penas privativas de derechos suponen la pérdida
de un derecho o la imposibilidad o la suspensión en el ejercicio de un derecho, empleo, cargo o profesión.
~POR EL MODO DE CONMINACION → son 2 los modos de conminación, uno atiende a las vinculaciones entre
múltiples penas que se aplican acumulativamente siguiendo una secuencia de subordinación o complementación; el
otro considera la posibilidad de diferentes alternativas.
Por las vinculaciones de subordinación, las penas pueden clasificarse en principales, que no dependen de otra para
su aplicación; accesorias, que siguen las principales; y complementarias, que son de aplicación facultativa según el
caso, nuestro sistema regula la inhabilitación especial y la multa complementarias. Las penas principales pueden
conminarse por pena única, cuando se conmina a una sola de ellas; penas conjuntas, cuando se conmina más de una
y deben imponerse de manera acumulativa; y penas alternativas, cuando se debe seleccionar sólo una entre las
conminadas. Asimismo, encontramos penas divisibles, conminadas legalmente entre un máximo y un mínimo cuyo
monto concreto el juzgador debe determinar en el caso; y penas indivisibles.
~POR LA DURACION → son penas perpetuas aquellas que dura el tiempo de vida del condenado; y son penas
temporales las que duran un tiempo determinado.
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4) PRINCIPIOS LIMITADORES DE LAS PENAS
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Principio de humanidad → importa la prohibición penas o tratos que consisten en sufrimientos físicos o psíquicos,
las penas de muerte por causas políticas, cualquier especie de tormento y los azotes; prohíbe además la apropiación
general de bienes, y se dispone que las cárceles deben observar requisitos humanitarios. También hay reglas relativas
al trabajo, dentro de la prohibición de la esclavitud y servidumbre, que consideran las condiciones de dignidad y
protección a la salud. Se prohíben la prisión por deudas, el destierro, y la prisión perpetua a menores de 18 años.
-Principio de personalidad → supone que la pena no puede recaer sobre una persona distinta de la que cometió el
hecho.
-Principio de necesidad → por el cual se deben establecer penas necesarias por el hecho cometido.
-Principio de proporcionalidad → que repulsa las penas irracionales, debiendo haber proporción entre la ofensa
realizada y la pena.
5) EXCUSAS ABSOLUTORIAS COMO CAUSA DE EXCLUSION DE LA NECESIDAD
Para que se produzca la posibilidad de la imposición de pena o de una medida de seguridad, es necesaria la
concurrencia de condiciones de punibilidad. Será positiva la acción penal, como vía del ejercicio del poder que tiene
el Estado de promover y ejercitar la persecución penal a través del debido proceso. La acción penal tiene cabida en el
marco de las condiciones de punibilidad, toda condición necesaria ajena a la acción típica, antijurídica y a la
culpabilidad. Serán condiciones negativas, las EXCUSAS ABSOLUTORIAS, las que determinan que no obstante haberse
cometido un delito no se aplica pena por razones político-criminales. [Ejemplo: preferencia de no punibilidad a favor
de conservar lazos familiares, afectivos].
Para la imposición de una sanción penal, es necesario llevar a cabo un procedimiento de individualización que
se realiza en tres etapas: - Individualización legislativa, el legislador conmina en abstracto las consecuencias punitivas
para aquellas conductas “prohibidas” en el orden penal. Sin embargo, la ley penal no puede establecer en relación a
cada conducta prohibida todas las particularidades presentes en la realización del hecho, con las que sí contará el juez
en el caso concreto para establecer la pena, etapa conocida como - Individualización judicial. Ya en la etapa de
cumplimiento, se produce la -Individualización ejecutiva que estará determinada por la especie de pena aplicada.
·Individualización legal→ el legislador al seleccionar las conductas prohibidas, debe establecer las penas en
abstracto que corresponderá aplicar frente a la realización de la misma. Para ello, puede utilizar distintos sistemas
determinando la especie de pena y los distintos modos de conminación.
El sistema de individualización legal de la pena en nuestro Código excluye penas fijas, por la vía de escalas penales
con mínimos y máximos, que permiten la individualización judicial. En cada caso, la ley establece parámetros
temporales o materiales dentro de los cuales el juez establecerá la sanción. Acá cobra importancia la finalidad
preventiva general por la amenaza que supone la sanción.
·Individualización judicial→ el juez debe determinar la pena, salvo que trate de penas fijas que son
excepcionales. La actividad se realiza dentro de un marco legal del delito o del concurso, en el que se deben balancear
injusto, culpabilidad y el fin preventivo especial.
La antijuridicidad material permite la graduación del injusto según la magnitud de gravedad, al igual que la
culpabilidad, no es lo mismo quien posee capacidad de culpabilidad plena que aquel que tiene disminución.
El fin preventivo especial no puede rebasar la proporcionalidad de la pena con el injusto culpable.
En la medida en que el legislador conmine diversas alternativas, corresponde al juez decidir qué especie de
pena aplica, si impone o no una pena complementaria, si se trata de una pena privativa de libertad, etc.
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El Art. 40 CP dispone que para las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso. Por su lado, el Art.
41 CP establece que a los efectos de la determinación judicial de la pena, se tendrán en cuenta la naturaleza de la
acción y de los medios empleados, la extensión del daño y del peligro causado.
Da lugar además a la ponderación de:
• La naturaleza de la acción requiere interpretación dogmática, que asigne una función diferenciada entre el
tipo de acción abstracta del delito y la particular concreción en el caso. La naturaleza de los medios empleados
comprende el instrumento utilizado y la forma de uso.
• Cuando se habla de daño ocasionado por el delito, deben tomarse en cuenta los límites en que debe ser
considerado. Para nosotros, sólo es posible considerar la concreción del daño típico por los límites que
impone el injusto culpable para la pena.
• Para el caso de la edad, existe la causa de inimputabilidad hasta los 16 años, desde los 18 años puede ser
tomado en cuenta como circunstancia de individualización de la pena, debiendo ponderarse la maduración
psicosocial para apreciar mayor o menor culpabilidad. La educación se refiere a la instrucción formal, y al
espectro del medio social y cultural de pertenencia.
• Las costumbres aluden a la biografía y pertenencia a diversos grupos culturales en los que se produce la
interacción social del autor. Se ponderan atenuantes la falta de antecedentes y vínculos familiares estables.
Se consideran agravantes, el consumo de alcohol y drogas siempre que tenga vinculación con el delito. La
conducta precedente es la conducta previa al delito que se vincula directamente con éste. Son agravantes la
planificación previa, persistencia en realizar el delito. Son atenuantes las prestaciones solidarias del autor.
7) REINCIDENCIAS →que opera cuando un sujeto condenado anteriormente a pena privativa de libertad que la ha
cumplido total o parcialmente, comete un nuevo delito castigado con esa especie de pena, dentro de cierto lapso de
tiempo. Es menester una sentencia para cada reincidencia.
*Reincidencia ficta aquella que sólo requiere que exista una condena anterior aunque la pena no se haya cumplido
efectivamente
*Reincidencia real aquella que exige que la pena impuesta por la sentencia anterior haya sido cumplida parcial o
totalmente. Nuestro sistema abandona la reincidencia ficta por la reincidencia real.
REQUISITOS: la existencia de una condena anterior proveniente de tribunal nacional o extranjero, y en este último
caso no debe dar lugar a extradición. La condena debe serlo por sentencia firme, y tratarse de una pena privativa de
libertad.
Con el objetivo de evitar la estigmatización de los condenados, se introdujeron plazos de caducidad de las condenas
a penas de prisión y la caducidad de los registros de todas las condenas, que nunca excederá los 10 años ni será inferior
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Para la ejecución de penas, nuestro Código prevé dos especies privativas de la libertad, la RECLUSIÓN y la PRISIÓN,
cuya diferenciación alude a la idea de diferenciarlas para referirlas a infracciones de mayor o menor criminalidad. Sin
embargo, las sucesivas leyes de ejecución de penas privativas de la libertad las han unificado.
·El Código Penal prevé PENAS PERPETUAS para limitados delitos, como homicidios agravados, abusos sexuales con
muerte de la víctima, privación ilegítima de la libertad, secuestro si causare intencionalmente la muerte. La pena
privativa de libertad perpetua no colisiona con el conjunto de los derechos fundamentales y garantías contempladas,
en la medida que se encuentre limitada para las más graves ofensas. Para no afectar la dignidad de la persona, deben
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preverse posibilidades de flexibilización progresivas del encierro hacia la libertad de conformidad al fin de toda pena,
la readaptación social.
·Para el caso de las PENAS TEMPORALES, el CP no fija reglas expresas que establezcan el mínimo y el máximo de la
reclusión y la prisión, pero, excluyendo las penas perpetuas, se concluye que el máximo de las penas es de 25 años.
En cuanto al mínimo, vale el criterio del mínimo menor posible, atendiendo posibles reducciones por tentativa o
complicidad secundaria. Para el concurso real de delitos, el máximo de las penas temporales no podrá superar los 30
años.
El régimen penitenciario integra el derecho de ejecución penal que constituye una disciplina jurídica que
complementa al derecho penal común. El Congreso de la Nación posee facultades para establecer principios básicos
en materia de ejecución penal que deben ser respetados por las provincias, y éstas conservan la competencia para
legislar en materia procesal y en la organización del organismo administrativo al que corresponde el contralor de la
ejecución de la pena.
Conforme al Art. 1 de la ley 24.660 de ejecución de pena privativa de libertad, “dicha ejecución tiene por fin lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social”.
Esa meta se logra mediante la incorporación del interno a un régimen de ejecución cuyos caracteres son:
-Legalidad ejecutiva→ el Principio de legalidad del Art. 18 CN se proyecta hacia la ejecución de la pena privativa de
libertad, por lo que no puede afectar arbitrariamente otros derechos fundamentales diferentes a la libertad
ambulatoria.
Se garantiza a los penados: asistencia médica y espiritual; el derecho a comunicarse periódicamente con su familia,
amigos, abogados, incluyendo también el derecho a recibir y remitir correspondencia.
-Progresividad→ es la reducción gradual de las restricciones propias de la prisión hacia modalidades que flexibilizan
el encierro carcelario. Este régimen cuenta con cuatro periodos:
- observación: corresponde a un área técnica multidisciplinaria, y su tarea es efectuar el diagnóstico y pronóstico
criminológico y la propuesta del periodo al que debe ser incorporado.
- tratamiento: comprende el programa individualizado para procurar el fin de readaptación social mínimo.
- prueba: es el último tramo de la ejecución de la pena privativa de libertad, donde se puede acceder a varias
alternativas que flexibilizan el encierro carcelario antes de las libertades anticipadas, siendo algunas de ellas las salidas
transitorias y la incorporación al régimen de semilibertad. Podrán ser gozados por aquellos condenados que
completaron el periodo de tratamiento.
- libertad condicional: se inicia en el plazo inmediato anterior al cumplimiento de los tiempos mínimos de obtención
de este beneficio.
-Individualización→ está vinculada con la separación del grupo de internos de acuerdo a criterios criminológicos
individualizadores y en relación al tratamiento. Las características individuales son contempladas para la evaluación
periódica de conducta por las áreas técnicas que inciden en la obtención de beneficios y para el indulto y conmutación
de penas.
-Control judicial permanente→ garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, tratados y derechos de
los condenados no afectados por la condena o por la ley.
Asimismo, este control está para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considera vulnerado algún derecho
del condenado y las incidencias que se planteen. Interviene para conocer los traslados de los internos, la aplicación de
medidas de sujeción; la negativa de los mismos a ingerir alimentos o cualquier situación que afecte a su salud.
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También, en las normas de la Ley 24.660, encontramos reglas mínimas:
·Trato→ el trato digno se encuentra conectado con el principio de humanidad, que prohíbe los tratos crueles,
degradantes o infamantes contrarios a la dignidad de la persona. La ley comprende la denominación de la persona
condenada como interno, por nombre y apellido, y las que establece los presupuestos de bienestar del interno, el
alojamiento nocturno individual, la provisión de vestimenta no humillante y de ropa de cama, la adecuada
alimentación, entre otras cosas.
·Trabajo→ es una de las bases del tratamiento penitenciario, siendo un derecho y un deber del interno, es una
actividad de tratamiento que no es obligatoria, aunque su negativa es considerada falta y podrá influir
desfavorablemente en el concepto.
El trabajo es remunerado, y se prevé la aplicación de porcentajes de la remuneración a diferentes fines: 10% a
reparación de daños; 35% alimento a familiares; 25% coste de gastos en el establecimiento alojamiento; y 30%
destinado a un fondo que se le entregará a la salida.
·Educación→ procura que el régimen educativo no se altere por la condición del penado, por la modalidad de
ejecución, el nivel de progresividad, ni por calificaciones de conducta o concepto.
Se establece la escolaridad obligatoria y se garantiza la accesibilidad a la educación integral, permanente, y de calidad
para todas las personas privadas de su libertad.
·Disciplina→ comprende el conjunto de normas de conducta para mantener la seguridad y ordenada convivencia
en los establecimientos penitenciarios.
8) EJECUCION DE LA PENA
Encontramos la condenación condicional, que es un beneficio para el condenado no reincidente en una pena
de prisión leve, consistente en suspenderle su ejecución por un término, bajo condiciones que, cumplidas, determinan
la extinción de la pena. El fundamento es la evitación de las penas breves de encierro por su efecto nocivo y la
congestión de los centros penitenciarios.
El Art. 26 CP establece el alcance de la condena condicional a la prisión temporal que no exceda de 3 años.
No procede en las penas no privativas de libertad ni para la pena accesoria de decomiso.
Para que sea procedente, es necesario que la condena a que se refiere sea la primera, o haya pasado un lapso no
menor de 8 años desde la primera condena condicional, o 10 años si ambos delitos fueron dolosos.
La regla se limita a una segunda vez, no siendo posible otorgarse por una tercera.
El otorgamiento del beneficio está condicionado a la “personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar la privación de libertad”.
Para que la condición subsista, es necesaria la abstención delictiva, entendida como las condiciones compromisorias
cuya inobservancia puede determinar la revocación del beneficio; y la observancia de reglas de conducta, cuyo
objetivo es disminuir condiciones que favorezcan la reiteración del delito. La abstención de delitos es por un plazo fijo
de 4 años, mientras que para el cumplimiento de las reglas de conducta no puede ser inferir a 2 años ni superar los 4.
La condenación condicional se revoca por la comisión de un nuevo delito en el plazo de 4 años. En el caso de
incumplimiento de las reglas de conducta, se requiere que ese quebrantamiento sea persistente, cuyo efecto es el
cumplimiento efectivo de la pena.
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También se encuentra la libertad condicional, que es un beneficio que el juez otorga al condenado a pena privativa
de libertad, mediando ciertas condiciones de procedencia, para salir en libertad en la parte final de la pena. El
fundamento se encuentra en que si, antes del cumplimiento total de la pena, el interno ha adquirido una readaptación
social mínima, debe atenuarse el efecto desocializador de la prisión para posibilitar su inserción en el medio libre.
Para otorgar el beneficio, debe tratarse de una condena a pena privativa de libertad principal de cumplimiento
efectivo, y que el penado no sea reincidente. Se excluye la libertad condicional para los delitos previstos con pena
perpetua y, entre los delitos con pena temporal, al homicidio en ocasión de robo. El Código exige que el condenado
haya cumplido una parte de la pena, siendo 35 años para penas perpetuas, 2/3 para temporales superiores a 3 años,
y 8 meses de prisión para las de 3 años o menos.
Se exige, además, durante el tiempo mínimo de cumplimiento parcial de la pena, la observancia regular de los
reglamentos carcelarios, interpretado como el cumplimiento de la reglamentación que se orienta a posibilitar la
reinserción social del interno y comprende una evaluación objetiva de su comportamiento en relación a la educación,
trabajo y régimen convivencial. Dicha evaluación debe ser realizada por el juez en base a informes de la dirección del
establecimiento penitenciario y de un informe de peritos que indique su reinserción social. Los informes comprenden
el dictamen de las áreas técnicas y de seguridad, con los antecedentes que permiten al juez un juicio definitivo, y
tienen por objeto efectuar una ponderación de la evolución y tratamiento del interno.
Hablamos ya de que para otorgar los beneficios nombrados, se deben cumplir ciertas condiciones de subsistencia,
que regirán hasta el vencimiento de las penas temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, y se sistematiza en
dos grupos:
·de contralor: refieren a la residencia, inspección y contralor de un organismo post penitenciario.
Por residencia se entiende la obligación de residir en el lugar que determine el acto de soltura, de lo contrario, el
tribunal perdería la posibilidad de ejercitar sus poderes de revocación o de prórroga. El lugar de residencia es
conveniente que coincida con la jurisdicción territorial del tribunal, y resulta modificable siempre que sea comunicado
al tribunal y pueda posibilitar el contralor.
El liberado condicionalmente se encuentra obligado a observar reglas de inspección, que no son asistenciales, puede
comprender la presentación periódica del condenado ante las autoridades judiciales, informes acerca del
mantenimiento de la residencia.
El CP establece como obligación del liberado someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades
competentes. Cumple funciones de inspección y asiste a la resocialización. La asistencia post penitenciaria en
libertad procura que no sufra menoscabo la dignidad del penado, y su fin es la ubicación social y alojamiento,
obtención de trabajo, provisión de vestimenta y recursos suficientes. ·de conducta: contempla condiciones de
obligatoria imposición y otras discrecionales.
Se exige la abstención de consumo de alcohol y estupefacientes, cuyo fin es la prevención de riesgo de reiterar delitos
por su incidencia en los comportamientos violentos.
Se impone que los condenados tengan medios legítimos de subsistencia, que tiende a evitar que la falta de ellos
incline al sujeto a la delincuencia. La falta de oficio, arte, industria o profesión del liberado que no cuente con medios
legítimos, no impide la concesión del beneficio, pues la ley otorga un plazo.
Es obligación del liberado la abstención delictiva, no cometer nuevos delitos, ya sean dolosos o culposos, pues el
compromiso de conducta está referido a la readaptación social plena.
En la medida que sea necesario, como condición de conducta se impondrá la obligación de someterse a tratamiento
médico, psiquiátrico o psicológico.
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Nuestro ordenamiento concede alternativas para situaciones especiales:
·prisión domiciliaria→ vinculada con el principio de humanidad y trascendencia mínima de la pena. Su
procedencia no contiene restricciones por clase de delito ni monto de la pena. Procede su revocación cuando se
quebranta injustificadamente la permanencia en el domicilio o cuando lo aconsejan los resultados de la supervisión.
Se otorga a:
-Internos con problemas de salud: al interno enfermo cuando la privación de libertad en el establecimiento carcelario
impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia; al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo
terminal; al interno discapacitado cuando la privación de libertad en el establecimiento carcelario es inadecuado por
su condición.
-Internos con avanzada edad: para el condenado mayor a 70 años.
-Internas embarazadas o con hijos: vinculado con el principio de trascendencia mínima de la pena para que sus
consecuencias no afecten a terceros: el niño por nacer, el niño en franja etaria significativa para el apego materno, o
persona discapacitada a cargo de la mujer.
·Prisión discontinua y semidetencion→ procuran que el cumplimiento de ciertas penas se realicen en
condiciones de mayor flexibilidad en cuanto al establecimiento y al avance en la progresividad. Proceden con el
consentimiento o a pedido del condenado. Se suprime para delitos previstos con pena perpetua y penas temporales
para el caso de homicidio en ocasión de robo.
La prisión discontinua supone permanencia del condenado en una institución de autodisciplina por fracciones no
menores de 36 horas. La semi detención es la permanencia ininterrumpida del condenado en institución de
autodisciplina durante la fracción del día no destinada al cumplimiento de obligaciones familiares, laborales o
educativas.
·Trabajos para la comunidad→ son no remunerados y fuera del horario laboral para casos de conversión de
multa en prisión y penas que al tiempo de la condena no falta más de 6 meses de cumplimiento. Consiste en tareas
brindadas en favor de la comunidad a través del organismo del estado o entidades de bien público
La sustitución opera con el consentimiento del condenado, quien también podrá renunciar, cumpliendo la pena en
las modalidades sustituidas o en un establecimiento no cerrado. En caso de incumplimiento, si está justificado y por
única vez, el juez podrá ampliar el plazo a 6 meses. Si no, procede la revocación.
9) REPARACIÓN DEL DAÑO
Contribuye a la consecución del fin de la pena al tener efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse a las
consecuencias de sus actos y aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede conducir a una
reconciliación entre autor y víctima y facilitar la reintegración del culpable. Sólo cuando se haya reparado el daño, la
víctima y la comunidad considerarán eliminada la perturbación social originada por el delito.
10) EXTINCION DE LA PENA
·muerte→ como derivación del principio de personalidad de la pena.
·prescripción→ que es la extinción de la potestad estatal para ejecutar la pena impuesta por una sentencia firme
que no se esté cumpliendo, por el transcurso del tiempo y bajo ciertas condiciones. Se encuentran excluidos de la
prescripción los delitos cuya acción penal es imprescriptible, siendo estos los crímenes de guerra y de lesa humanidad.
El plazo de prescripción para las penas privativas de libertad perpetua es de 20 años. En las temporales, el plazo es
un tiempo igual al de la condena. En la pena de multa, el plazo de prescripción es de 2 años. El CP fija el inicio del
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cómputo de la prescripción de la pena a través de dos hipótesis, una es “… desde la medianoche del día en que se
notificare al reo la sentencia firme…”, y la otra “… desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado
a cumplirse”.
La primera hipótesis implica el incumplimiento total de la condena y exige la notificación al condenado. La segunda
hipótesis supone que hubo cumplimiento seguido de un quebrantamiento de la conducta, que dependerá de la clase
y modo de imposición de la pena que se trate.
La existencia de causas de suspensión e interrupción de la prescripción de la pena demanda indagación acerca de la
compatibilidad con las previstas por el art. 67 del CP.
En cuanto a las causas de suspensión, las previstas en esta disposición no se aplican a la pena porque refieren a la
suspensión de la acción penal: las cuestiones previas o prejudiciales se vinculan con obstáculos para el juzgamiento,
con el desempeño de un cargo público respecto del delito cometido en ejercicio, o con la subsistencia del pacto hasta
el restablecimiento del orden constitucional. Se configura una causal de suspensión cuando la pena no puede
cumplirse en virtud de una disposición legal. En relación a las causas de interrupción, sólo es aplicable a la comisión
de otro delito.
·Amnistía→ hace cesar la condena y todos sus efectos con excepción de las indemnizaciones debidas. Si la pena no
ha comenzado a cumplirse, se extingue totalmente. Pero si ha existido un cumplimiento parcial, la amnistía obra hacia
el futuro extinguiendo lo que resta cumplir. Si la pena se ha cumplido totalmente, los efectos se expanden hacia las
consecuencias futuras. Excluye también que la condena pueda generar el antecedente a considerar en la reincidencia,
lo que no obstaculizará la libertad condicional.
·Indulto→ extingue la pena y sus efectos, salvo las indemnizaciones debidas a terceros, a través de la condenación
o perdón de la pena impuesta por una sentencia firme, mediante decreto dictado por el titular del PE, de la jurisdicción
federal o provincial según sea el delito que se trate.
Se excluyen los delitos que consistan en graves ofensas a los derechos humanos, el genocidio y crímenes de lesa
humanidad, los delitos constitucionales, ni si se trata de un funcionario sujeto a juicio político por el Congreso de la
Nación.
Es un acto público, irrenunciable e irrevocable, que es atribución del PE en los delitos de jurisdicción federal, y en los
delitos de jurisdicción provincial o de la ciudad autónoma de BA, del gobernador. Se realiza mediante decreto, y puede
ser total o parcial, en este último caso denominado conmutación de la pena, pudiendo sustituirse por una de menor
gravedad.
La extinción de la pena y sus efectos supone siempre una pena que no esté agotada por el cumplimiento total.
Tampoco borra la condena, por tanto, una condena condicional indultada continúa siendo precedente para analizar la
viabilidad de otorgamiento por segunda vez. La extinción de la pena privativa de libertad incluye también a la pena
accesoria de inhabilitación que se cumplía mientras aquélla subsistía.
·Perdón→ extingue la pena en delitos de acción privada consistente en una manifestación voluntaria y expresa en
sede judicial.
Si los ofendidos son varios, todos deben participar del perdón siempre que hayan ejercido la acción. Si algún ofendido
no actúa como querellante, el perdón al extinguir la pena cancela toda posibilidad de ejercicio posterior. Si los
condenados son varios, todos se benefician con el perdón.
- BOLILLA 4 –
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~PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es el principio central del derecho penal es “nullum crimen, nulla poena sine lege”, no delito ni pena sin ley.
Un hecho sólo puede ser penado si la punibilidad estaba determinada legalmente antes de que el hecho fuera
cometido, por lo que el estado no puede privar de su libertad arbitrariamente a sus ciudadanos por una conducta que
no está en absoluto abarcada por la ley.
El principio de legalidad se divide en cuatro sub-principios distintos:
•Lex scripta: fundar un hecho punible o una pena en derecho no escrito, está interdicto por la prohibición del
derecho consuetudinario, que se dirige a quién aplica el derecho, principalmente a los fiscales y a los tribunales.
•Lege stricta: este principio expresa la prohibición de la analogía, por lo que las leyes penales no pueden ser
ampliadas más allá de su tenor literal, es decir, el texto de una prescripción penal configura el límite más amplio de su
interpretación pero sólo respecto de una interpretación en contra, pero no, en cambio, si es en favor del autor. Esta
prohibición/principio se dirige a quién aplica el derecho
•Lege praevia: la ley debe ser previa, por lo que el legislador no puede retroactivamente ni someter a pena acciones
que ya estaban concluidas antes de entrar en vigencia la ley, ni agravar una pena ya existente. Esta prohibición de
retroactividad se refiere solamente a las normas del derecho penal material, disposiciones del derecho procesal
pueden ser modificadas retroactivamente. Asimismo la prohibición debe ser observada por igual por el aplicador del
derecho y por quien lo sanciona.
•Lege certa: es un mandato de determinación según el cual las leyes penales tienen que describir la acción prohibida
en forma suficientemente concreta. De este modo se dirige el legislador y exige que el ciudadano, como destinatario
de la norma, tenga que poder extraer de la ley qué es lo que está interdicto bajo la conminación penal.
LEYES PENALES EN BLANCO
Leyes que contienen una descripción incompleta de la infracción, que debe ser complementada por otro
instrumento legal. En la medida que la conducta se encuentre delimitada nuclearmente, la complementación puede
ser efectuada por leyes y otras esferas legislativas, siempre y cuando esa otra ley sea de igual rango normativo.
~APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
En cuanto la aplicación de la ley penal en el tiempo rige un principio el cual establece que las leyes rigen para el
futuro en cuanto no puede castigarse un hecho sino en virtud de una ley anterior a ese hecho. Así la retroactividad se
encuentra vedada, no puede aplicarse una norma posterior al hecho que modifique negativamente la situación del
sujeto frente a la ley penal, el principio de irretroactividad de la ley penal. Las excepciones a este principio son, por
un lado, las leyes excepcionales y, por otro, la ley penal más benigna.
•LEY PENAL MÁS BENIGNA
Es una garantía constitucional que permite que las leyes posteriores al hecho que benefician al sujeto, puedan
ser aplicadas retroactivamente. Para establecer la benignidad hay ciertos criterios que no son absolutos, pues debe
condicionarse a la situación objetiva y concreta del condenado, siendo el criterio de la comparación de las penas uno
de los preponderantes. Así se dice que es más benigna la ley que exime de pena frente a la que la aplica, la que pone
menos pena frente a la que aplica una pena mayor.
Es posible la aplicación de la ley más benigna desde la comisión del hecho hasta la extinción total de la pena, lo que
supone no sólo que la condena se encuentre completamente cumplida sino también que no subsistan sus efectos.
Cuando esta sucesión de leyes se opera antes de la sentencia, en este momento el juez considerará cuál es la más
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