1
UNIDAD 1
Derecho Internacional Privado: rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos iusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones extranjeras (inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial,
según Goldschmidt), aspirando a reglamentar jurídicamente el tráfico externo (relaciones y situaciones cuyos elementos
están captados por más de un ordenamiento jurídico) en base al respeto al mismo.
(Dreyzin)
Disciplina que procede al
estudio de las situaciones jurídicas de Derecho Privado cuando estas en virtud de sus sujetos, objeto y formas toman
elementos extranjeros, se expanden sobre el dominio de 2 ó más estados y se asienten en una jurisdicción
internacionalmente competente cuyo sistema jurídico determina el Derecho Aplicable y la forma de hacerlo mediante
una sentencia susceptible de ser extraterritorializada
(Pardo)
.
I. Presupuestos del DIPri
I. 1. Pluralismo jurídico: presupuesto del DIPri que reconoce que la realidad legislativa de los distintos Estados es
diversa aunque los humanos realicen las mismas actividades, pues responde a sus caracteres, su cultura, su historia y
difiere de la que realiza otra sociedad. Existen materias proclives a la uniformidad legislativa (comerciales) y otras
menos (relacionadas con la persona humana – capacidad, matrimonio, filiación, sucesiones). A mayor personalismo,
más diversidad legislativa.
(Dreyzin)
“Antes, era un ‘derecho conflictual’ (había que determinar el derecho y la competencia
legislativa aplicable), hoy es un ‘derecho pluralista’. Hay un pluralismo de jueces, leyes y supuestos.”
(Apuntes)
I. 2. Sentido internacional de la vida humana de relación / Tráfico privado externo: Relaciones o situaciones
vinculadas con + de un ordenamiento jurídico (heterogéneas, por oposición a las homogéneas que se desarrollan en uno
solo) ocasiona problemas, debido a la realidad social de la persona (modo particular de actuación del sujeto que en su
desenvolviendo cotidiano, entabla relaciones jurídicas con personas del otro lado de la frontera).
(Dreyzin)
II. Objeto del DIPri: regular las relaciones jurídico-privadas con elementos foráneos, caracterizándose por una actitud
de comprensión y respeto hacia la existencia de grupos humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos
distintos, cuyos comportamientos en la vida de relación pueden no coincidir con los que son propios de nuestra
comunidad
(Dreyzin)
. Son dos elementos:
• Son relaciones de derecho privado: relaciones horizontales o entre particulares en que ninguna parte actúa
revestida de un poder soberano (aunque sea un Estado, pero actuando como particular). Obligaciones, contratos,
filiación, adopción, derechos reales, obligaciones extracontractuales.
(Dreyzin)
• Hay un contexto internacional: el caso iusprivatista se vincula a través de al menos uno de sus elementos
(personales, reales, voluntarios) con dos o más ordenamientos jurídicos. Hay un pluralismo jurídico. Hay una
limitación territorial del poder coactivo: hasta dónde el Estado puede garantizar la implementación del Derecho,
está limitado.
(Dreyzin)
Esto, porque sólo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de extraterritorialidad: en un país puede aplicarse
Derecho Privado extranjero cuando el propio Derecho lo autoriza.
(Dreyzin)
1. Las relaciones privadas internacionales: relación jurídica que presenta una vinculación entre dos o más Derechos.
Tienen elementos personales (domicilio, residencia habitual, nacionalidad), reales (lugar de situación del bien) y
conductistas y voluntarios (lugar de ejecución/cumplimiento de un contrato).
(Dreyzin)
a. Identificación del elemento extranjero:
b. Acreditación del elemento extranjero:
Existen relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales (aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a
un mismo país; irrelevante para el DIPri), relativamente internacionales (nacen como un caso absolutamente nacional,
pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales, como divorcio de españoles en Argentina)
y absolutamente internacionales (el caso muestra elementos internacionales desde su génesis, reclamando la posible
aplicación de varios Derechos, como francés y española casados en Alemania que intentan divorciarse en Argentina).
(Dreyzin)
A estas últimas se aplica el “método indirecto” (ver luego).
(Dreyzin)
III. Contenido del DIPri
1. Jurisdicción internacional: Unidad 3.
2. Derecho aplicable: se obtiene a través del análisis de las normas del DIPri, mayormente de conflicto.
(Dreyzin)
3. Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras: Unidad 9.
2
4. Cooperación jurisdiccional internacional: todas las técnicas necesarias para aportar soluciones puntuales a
trámites o cuestiones internacionales. Está dentro del Derecho Procesal Internacional. Unidad 8.
(Dreyzin)
IV. Caracteres del DIPRI
1. Autonomía: Es una autonomía científica (objetivo propio, método específico y sistema propio de normas).
(Dreyzin)
También es una autonomía plena (dogmática pero mixta y académica), no legislativa (el nuevo Código está
incompleto).
(Apuntes)
2. Exclusividad: al resolver un caso iusprivatista internacional, los tribunales de cada país aplican sus propias
normas, pero específicamente con exclusividad las normas nacionales de DIPri para determinar a) la
jurisdicción; b) el Derecho aplicable; c) la validez y eficacia jurídica de sentencias dictadas en el extranjero. No
significa que no se pueda aplicar Derecho extranjero (frecuentemente hacerlo es un deber) pero cuando es así
ello depende de lo dispuesto por el legislador nacional.
(Dreyzin)
3. Relatividad: a) el DIPri es distinto de un Estado a otro; b) por consecuencia, los resultados materiales varían
de Estado a Estado al resolver un caso. Una consecuencia natural de esto es el forum shopping: la elección de
una jurisdicción por las partes porque es más favorable a sus intereses. También lo es la posibilidad de sentencias
claudicantes: que surten efecto en un país pero no en otros. Esto daña la idea de tutela judicial efectiva.
4. Estatalidad: cada país tiene su propio DIPri.
(Dreyzin)
V. Fenómenos condicionantes del DIPri
1. Influencia de los DDHH: La universalización de los (tratados de) DDHH es el fenómeno que ilumina el derecho en
orden a su interpretación y aplicación, pues los DDHH considerados inherentes a todos los seres humanos transforman
las exigencias de justicia universal que los ordenamientos jurídicos están obligados a establecer. En LatAm, desde los
años 1980.
(Dreyzin)
En Argentina y Paraguay se llegó a darles jerarquía constitucional.
(F. Arroyo)
Impactan en la garantía de acceso a la justicia (destierran los foros de competencia exorbitantes, según los cuales la
actividad del juez se basa un criterio desfavorable e irrazonable o imprevisto para la otra parte; llevan a consagrar el
forum necessitatis para evitar la denegación de justicia). Ni siquiera la CN puede aplicarse de forma “imperialista” a
cualquier situación privada internacional, sin tener en cuenta su vinculación con el ordenamiento del foro.
(Arroyo)
2. Incremento de las relaciones económicas internacionales: la globalización (fenómeno complejo en el que
intervienen estructuras de distinto carácter, consistente en la libre circulación mundial de factores productivos, de la
información y de modelos sociales y culturales) no puede ser abordada con soluciones materiales → revitalización de
la ciencia del DIPri: proficua elaboración de normas de origen internacional, supranacional y transnacional, con una
exponencial aparición de jurisdicciones internacionales y supranacionales
(Dreyzin)
.
Expansión del neoliberalismo
/pensamiento único. La globalización se caracteriza por su estabilidad en el tiempo (excluyendo algunos fracasos de
acuerdos desreguladores de inversiones), carácter predominantemente económico-financiero, preminencia de los actores
transnacionales (limitación del rol de los estatales), e incapacidad de homogeneizar totalmente la diversidad de
valores/cultural/político-institucional del mundo contemporáneo. Tiene 3 dimensiones básicas: productiva, comercial y
financiera (ocupa el centro de la escena). También tiene aspectos positivos: glocalización (pensar globalmente, actuar
localmente), ecología, conciencia de la dimensión universal de los DDHH, “preferencia ascendente por la democracia”
(Cox). Están afectadas las soluciones más aceptadas, como la limitación de la autonomía de la voluntad en el derecho
del consumo (generaría oligopolios). Nada es neutral. Los Estado siguen teniendo poder
(Arroyo)
.
3. Integración económica y política: el MERCOSUR (área de libre comercio ampliada o unión aduanera
imperfecta
(Apuntes)
) aparece en la arena política. A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su
particular concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales (DIPri interno o dimensión
autónoma del DIPri), las disposiciones producidas como consecuencia de acuerdos con otros Estados (DIPri
convencional) y las reglas que aparecen en el marco del comercio internacional por obras de los particulares realizadas
en el ámbito del ius mercatorum (Derecho transnacional).
(Dreyzin)
Un esquema de integración suscita un crecimiento del comercio internacional y más relaciones internacionales a partir
de la libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La viabilidad de la experiencia depende en
mucho de la seguridad jurídica, la certeza y la previsibilidad – que derivan en parte del derecho además de la voluntad
política.
(Dreyzin)
Para Najurieta, Pallarés y Uzal el DIPri no es Derecho Comunitario.
Formas y grados: En la UE el modelo es “comunitario”, en LatAm es “de la integración”. Sin importar el modelo de
integración y el grado de profunidad, es evidente que la integración genera una igualación fronteras adentro y una
3
diferenciación/discriminación fronteras afuera. Los Estados periféricos sólo pueden mejorar sus TOT negociando
integrados frente a los centrales.
(F. Arroyo)
4. Aumento de los movimientos internacionales de las personas. Formación de una sociedad multicultural: Hay
institutos jurídicos que responden a modelos determinados, propios de cada país, que circulan por todo el mundo. La
coexistencia de culturas y su interrelación es un fenómeno enriquecedor de las sociedades. De allí surge una necesidad
de brindar protección a la diversidad cultural y jurídica, y a la convivencia pacífica entre personas y comunidades
sociales con culturas diferentes, sobre la base del respeto a los DDHH fundamentales.
(Dreyzin)
La sociedad multicultural
es el fenómeno que se produce al influjo del crecimiento experimentado por las corrientes migratorias y su acogida,
fenómeno de sólo aparente localización europea. Producen conflictos: racismo, xenofobia… tensión entre asimilación
y respeto a la identidad cultural. La solución está en el reconocimiento (que es más que la tolerancia) de los derechos
del otro.
(F. Arroyo)
5. Desarrollo de la cooperación internacional: la cooperación jurídica lato sensu o “aspectos jurídicos de la
cooperación internacional” es la que se refiere prioritariamente a otras cuestiones (económica, al desarrollo, política,
cultural, etc.) y se canaliza por convenciones internacionales; la cooperación jurídica stricto sensu es la que tiene lugar
mediante normas de integración o convenios (o por decisión unilateral de cooperar de un Estado). Dentro de esta, hay
cooperación en el ámbito del Derecho Público y del Derecho Privado. Esta última se conforma por a) jursidcción
internacional; b) reconocimiento y ejecución de actos y decisiones extranjeras (forma más sublime de cooperación, pues
implica renunciar a la propia potestad); c) problemas procesales referidos a la situación privada internacional. La
cooperación jurídica afecta sobre todo a este último sector (sobre todo la asistencia judicial internacional). Los
fundamentos de esta cooperación yacen en la obligación natural de cooperar, la cortesía interestatal y las necesidades
del gran mercado.
La figura de la “autoridad central” creada en convenciones de cooperación internacional en el ámbito
del DIPri ayuda a canalizar la cooperación.
(F. Arroyo)
La cooperación jurisdiccional consiste en que los jueces del proceso (exhortantes o requirentes) solicitan a otros jueces
(exhortados o requeridos) que les ayuden en la tramitación de la realización de la justicia.
(Dreyzin)
6. Auge de la autonomía de la voluntad / privatización del DIPri: dos niveles 1) (“Irresistible extensión de la”)
autonomía de la voluntad en el caso concreto: se está extendiendo el poder de las personas físicas o jurídicas de
autorregularse, es decir establecer su marco concreto de derechos y obligaciones recíprocas; 2) El caso general: las
personas pueden acordar regirse por actividad normativa y decisoria de alcance general elaborada fuera de los círculos
oficiales, es decir regirse por normas elaboradas por organismos privados (lex mercatoria) o plantear sus controversias
ante otros particulares (arbitraje). Los Estados y OI públicas están reconociendo cada vez más espacio a este fenómeno.
(F. Arroyo)
7. Convergencia entre el DIP y el DIPri: una división tajante entre ambas ramas hoy se está matizando diluyendo,
cuando los temas internacionales se abordan por jueces, árbitros, operadores del Derecho e incluso legisladores. Además,
DIPri y DIP se nutren de la misma fuente axiológica (los TDDHH: impregnan los cometidos de las normas, colman los
vacíos y limitan la capacidad decisoria). Están interpenetrados. La aplicación de normas imperativas de un tercer Estado
es otro vínculo. Pero cada disciplina tiene un objeto propio.
(Dreyzin)
La convergencia se da en cómo se firman/ratifican
los tratados internacionales y sus efectos
(Apuntes)
.
Otros
• Progreso tecnológico: de la mano de la globalización. Hace que la relación iusprivatista internacional es ahora cotidiana.
(Dreyzin)
• Gobernanza y DIPri: la gobernanza global (nuevo entendimiento de la acción pública y sus estructuras organizativas a nivel
internacional, de los procesos de decisión y de la planificación y los objetivos globales a alcanzar) pone en tensión el
significado de soberanía, democracia y personalidad humana. La jurisdicción internacional viene cobrando un rol especial
a partir del desarrollo del activismo judicial frente a la necesidad de lagunas y ausencias de regulación normativa. La
expansión de jurisdicciones internacionales e instituciones de gobernabilidad global generan fuentes jurídicas que
trascienden el ámbito nacional. A ello se agrega la crisis político-social e injusticia que emerge de mercados financieros,
contaminación ambiental, deuda soberana y problemas con recursos naturales y ayuda al desarrollo.
(Dreyzin)
• Funcionalidad del DIPri: la especidad funcional del DIPri aparece en que está dirigido a realizar su función (alcanzar una
solución justa, facilitar las transacciones exteriores, servir de puente entre ordenamientos jurídicos).
(Dreyzin)
4
UNIDAD 2
Fuentes del DIPri: medios (regulación normativa, costumbre, jurisprudencia, doctrina) a partir de los cuales surgen
preceptos de conducta impuestos socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho, aplicados al DIPri.
(Dreyzin)
I. Sistema Argentino de fuentes del DIPri: Constitución Nacional: instrumento fundamental, preside el sistema y
contiene los principios y valores que impregnan todo el ordenamiento jurídico y se proyectan a todas las ramas del
Derecho informando su contenido.75 inc. 22 y 24 establece que tienen jerarquía constitucional las declaraciones,
convenciones y TDDHH vigentes al tiempo de la reforma y los aprobados luego con + 2/3 de los votos de cada cámara.
Tienen jerarquía superior a las leyes a) los tratados concluidos con Estados, OI y Santa Sede; b) los tratados de
integración que deleguen competencia legislativa y jurisdiccional a las organizaciones supranacionales. Tienen jerarquía
inferior a la Constitución y a las leyes los convenios internacionales celebrados por las provincias con conocimiento del
Congreso, que no sean incompatibles con la política exterior del Estado, no afecten facultades delegadas al Gobierno
Federal ni el crédito público de la nación.
(Dreyzin)
1. Tratados Internacionales. Integración de los convenios internacionales en el ordenamiento jurídico argentino
deben estar aprobados, ratificados y vigentes.
2. Normas derivadas de los procesos de integración regional
3. Normas de fuente interna
4. Usos, prácticas y costumbre: son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ella o cuando existen
lagunas y no contradigan al derecho. Las normas de la lex mercatoria son importantes.
(Dreyzin)
Un uso regula un acto
específico mientras que un principio es general.
(Faya Rodríguez)
5. Principios generales del Derecho: Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
finalidades, leyes análogas, TDDHH, principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Incluye principio de cumplir lo pactado (pacta sunt servanda), cumplimiento de contratos acorde a lo pactado,
principio de negociar de buena fe y no romper abruptamente (culpa in contrahendo), cumplimiento de buena fe,
renegociación de buena fe ante circunstancias inesperadas (rebus sic stantibus), deber de mitigar daños ante el
incumplimiento, ut magis valeant quam pereat, no-abus de droit, atender a la mayor reciprocidad de intereses
(principio de equidad). Pero no aplican en todos los sistemas: el common law no reconoce el principio de buena fe
(sino que combinan estoppel, statutory brach e implied terms).
(Faya Rodríguez)
6. Otras fuentes:
a. Jurisprudencia: en los sistemas romano-germánicos no constituye una fuente formal pero el art. 1 CCCN
la eleva a fuente del Derecho.
(Dreyzin)
b. Doctrina: no es fuente formal pero juega un rol muy importante. El art. 2 CIDIP general dice que hay que
aplicar el Derecho extranjero como lo harían los jueces de aquel Estado.
(Dreyzin)
II. Jerarquía normativa de las fuentes
1. Jurisprudencia y doctrina nacional anteriores a la reforma de la Constitución Nacional:
2. Convención sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 1969: los tratados en vigor obligan y deben ser cumplidos
de buena fe, el derecho interno no justifica incumplimientos (salvo manifiesta violación a la competencia),
irretroactividad, lex posterior derogat propri, lex generalis derogat specialis…
3. La jerarquía normativa en la reforma constitucional de 1994: “1. Tratados y Convenciones Internacionales
vigentes. 2. En su defecto, normas de DIPri internas” (CCCN). CN, tratados de DDHH con jerarquía constitucional
(según el autor están sobre, bajo, dentro… de la CN), tratados de integración, tratados de DI común, tratados
provinciales, CCCN.
(Apuntes)
4. Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPri, Montevideo, 1979.
III. Ámbitos de producción jurídica
1. Dimensión convencional: es el que surge del acuerdo entre 2 ó más estados o en el seno de organizaciones
internacionales. Comprende los tratados internacionales, que son derecho aplicable luego de ser ratificados. Tienen
jerarquía por sobre las leyes internas, actualizan y modernizan el DIPri autónomo.
(Dreyzin)
a. Dimensión convencional universal: ONU y OEA.
i. ONU: su intención manifiesta es compilar paulatinamente el DIP.
(Dreyzin)
1. Comisión de Derecho Internacional – CDI: fin de unificar y armonizar el Derecho
Comercial Internacional doméstico y transnacional, especialmente la compreventa de
mercaderías. Se estimula un derecho sustancial, uniforme y único destinado a integrarse a
5
los ordenamientos internos pero internacional (por su origen, articulación y materia
regulada). Convenciones de NY de Obtención de Alimentos, Reconocimiento y Ejecución
(58), Consentimiento-edad mínima-registro del Matrimonio, Prescripción en Compraventa,
Derechos del Niño y otras.
(Dreyzin)
2. CNUDMI – UNCITRAL: Convenciones de la ONU para unificar el derecho mercantil
internacional. Lo monopolizan.
(Apuntes)
ii. Conferencia de La Haya de DIPri: organización intergubernamental de carácter permanente que
aprueba leyes uniformas elabora convenios que unifican normas de conflicto, a través de una
metodología mixta conflictual-material. Se observa un incremento progresivo del recurso a la
cooperación de las autoridades, complementando o hasta sustituyendo las normas sobre ley
aplicable/tribunal competente. También se abandona paulatinamente la regla de la mayoría, en
favor de la del consenso. Temas: Civil, Supresión de Legalización, Notificación y Traslado,
Pruebas, Intermediarios, Sustracción Internacional de Menores (Civil).
(Dreyzin)
b. Dimensión convencional regional:
i. Tratados de Montevideo de 1889-1940 o sistema panamericano: ocho tratados (+PA) con
método conflictualista en 1889 (Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, Colombia
parcialmente); 10 (+PA) con método conflictualista y elementos materiales en 1940 (Uruguay,
Paraguay, Argentina excepto IP). Temas: civil, comercial, procesal, penal, patentes, propiedad
literaria y artística, marcas, profesiones liberales. 1940 diferencia entre terrestre y de navegación, y
lo penal entre penal internacional y extradición (que es lo único que Argentina no ratificó).
(Dreyzin)
Junto con el Código de (Sánchez de) Bustamante de 1928 conforman el “Sistema Panamericano
(de Conferencias Panamericanas)”. Este último es un código global con el defecto de que dice que
la ley aplicable es la “personal”, sin decantarse en domicilio vs nacionalidad.
(Apuntes)
ii. OEA: CIDIPs (Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional
Privado) o sistema interamericano. Busca regular sectorialmente en lugar de globalmente, emplea
conflictualismo y elementos materialistas. Incluye cláusulas comunes: plurilegislativa, diplomática,
de OPI, compatibilidad. Avanzan sobre el DIPri autónomo: se aplica sólo en defecto de norma
internacional. También habilitan a acudir a Tratados Internacionales (TI) por analogía aunque no
sean aplicables al caso en cuestión. No considerar los tratados equivale a arbitrariedad según la
CSJN y habilita al recurso extraordinario.
(Dreyzin)
c. Dimensión convencional bilateral: tratados con China y Brasil (para el establecimiento de empresas
binacionales), Chile (exhortos, supresión de la legalización consular en ventas y viajes de menores), China
(ídem Brasil), España y EEUU (protección recíproca de inversiones), Francia (cooperación judicial), Italia
(asistencia judicial, reconocimiento y ejecución, intercambio de actas de Estado civil, exención de
legalización), Uruguay (igualdad de trato procesal y exhortos, aplicación e información del Derecho
extranjero, protección internacional de menores, cooperación jurídica, accidentes de tránsito).
(Dreyzin)
2. Dimensión Institucional: Mercosur. Se genera a partir de los tratados de DIPri propios de un proceso de
integración regional, y los principios que los rigen: confianza integracionista, no discriminación por nacionalidad y
respeto a la identidad nacional. Buscan generar cobertura y certeza jurídica en su ámbito. Aún persisten lagunas e
insuficiencias normativas. Diferenciamos el derecho originario del MERCOSUR (Tratado de Asunción de 1991 y
el Protocolo que modifica su estructura jurídico institucional) y el derecho derivado del MERCOSUR
(Apuntes)
. Incluye
Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en lo CIVIL, Comercial, Laboral y
Administrativo (1992), Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisidicción en Materia Contractual (1994)
1
, entre otros.
Incluye a veces los Estados Asociados, el Protocolo de Ouro Preto sobre medidas cautelares, el Acuerdo de Buenos
Aires de arbitraje. Debe ser aplicado por los jueces nacionales.
(Dreyzin y apuntes)
3. Dimensión transnacional: es el que surge del ámbito del comercio internacional por la acción de los particulares
u organizaciones Privadas. Usos y costumbres y lex mercatoria, como los Incoterms. Se reconoce/sobrevive como
un “derecho blando” (soft law o normas narrativas, como las ISO) y no tiene coactividad porque emana de
instituciones sin capacidad normativas. Sólo pueden ser coactivas si las partes en un contrato deciden que es
aplicable o los Estados las incorporan a su ley positiva. Es espontáneo, pero no totalmente autónomo porque no
elude completamente el control estatal/internacional. En la práctica no sólo actúa como axioma interpretativo sino
también como fundamentos (normas ISO). La Cámara de Comercio Internacional (CCI) se dedica a la armonización
de prácticas comerciales (Incotermas, Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios) codificando usos existentes.
1
Extiende Montevideo 1940 a Brasil.
6
UNIDROIT es una OI intergubernamental que también trabaja en unificar el Derecho Privado
(Dreyzin)
y fue creada
para detener el proceso de creación no-estatal de Derecho. En ella, los Estados no actúan como Estados, sino que
mandan expertos.
(Apuntes)
El derecho transnacional no es sólo comercial. Por ejemplo la ley modelo de restitución de menores de Córdoba.
Interactúan 4 instituciones: el sistema de jueces de enlace de CIDIP y La Haya, la Conferencia de La Haya y el
instituto interamericano del niño. Hasta entonces se regulaba el derecho de los padres (custodia), no de los hijos).
Tiene aplicación en Misiones, Entre Ríos, otras Provincias Argentinas y Paraguay.
(Apuntes)
• Lex mercatoria: puede ser a) un conjunto de normas y principios; b) un conjunto de elementos para resolver
conflictos.
(Apuntes)
Es todas las reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionales,
incluyendo por ende convenciones internacionales, usos codificados y no codificados, instrumentos de soft-
law, laudos internacionales, y aún leyes nacionales cuyo solo propósito es regular operaciones comerciales
de tipo transnacional (definición en relación al ámbito de aplicación, sinónimo de derecho comercial
transnacional). Es un conjunto de principios generales y reglas de uso y costumbre referentes al comercio
internacional, que nacen de manera espontánea y sin referencia a un sistema legal nacional en particular
(definición de acuerdo a las fuentes, más común). Sería la parte no codificada del derecho comercial
transnacional.
o Componentes básicos: usos y costumbres internacionales no codificados y principios generales del
derecho comercial. Para otros también incluye DIP, leyes modelo, reglas de las OI, formatos
estándares de contratos y laudos arbitrales. Hay costumbre cuando hay a) una práctica/abstención
consistente de un acto; b) continuada constantemente durante un período de tiempo; c) requerida o
consistente con el Derecho Internacional; d) reconocida como obligatoria (opinio juris necessitatis).
Puede estar o no codificada pero si lo está no necesariamente es costumbre (e.g: UNIDROIT;
contrajemplo: INCOTERMS) pues lo que debería ser (lex ferenda) no siempre es lo que es (lex
lata). ¿Duración? La necesaria para que el uso sea considerado práctica efectiva. ¿Alcance? A) un
puerto, ciudad, región; b) un grupo ideológicamente afín; c) un sector del comercio; d) un sistema
legal en particular. ¿Por cuánta gente? No hay regla, pero no rige si expresa o tácitamente ha sido
rechazado. Puede desentrañarse a través de inferencia (de convenciones, dictámenes periciales,
decisiones arbitrales y relaciones jurídicas previas).
(Faya Rodríguez)
o Métodos de selección del derecho aplicable / aplicación de la lex mercatoria: 1) permitir a las partes
partas válidamente un derecho aplicable, bajo ciertos parámetros (OPI, requisitos de existencia y
validez); 2) permitir a las partes pactar un derecho
2
aplicable, siempre que el mismo guarde una
conexión material con el asunto. Ante la ausencia de dicha selección, los jueces aplican reglas
conflictuales como lex res sitae (los bienes se rigen por la ley del lugar donde se ubiquen); locus
regit actum (las formas de los actos se rigen por la ley del lugar donde se celebren); lex loci
exceutionis (las obligaciones se rigen por la ley del lugar de ejecución). Por regla general la lex
mercatoria no es aplicable si las partes no incorporaron una cláusula arbitral
3
, aunque la ley puede
permitir la aplicación supletoria de usos y costumbres (que también son parte de la buena fe).
(Faya
Rodríguez)
o La lex mercatoria es un método, más que un cuerpo de normas sustantivas. Es un sistema de laissez
faire.
(Faya Rodríguez)
4. Dimensión autónoma: se aplica subsidiariamente (cuando ningún tratado rige). Se conforma con el Derecho interno
generado en el país por las regulaciones internas o los órganos que estas establecen. Expresan la particular
concepción de justicia del Estado. Es imprescindible contar con normas de DIPri internas que actúen
subsidiariamente. Incluye CCCN (sin varios temas especiales ni problemática de inmunidades jurisdiccionales de
Estados y OI) (reconocimiento y ejecución de sentencias NO), CPCCN (ahí sí; recordar que su artículo 1 es federal),
ley de sociedades comerciales y ordenamientos procesales provinciales así como leyes especiales (navegación,
insolvencia, derechos de autor). El CCCN se basa en principios inspiradores: constitucionalización de los DDHH,
monismo
(Dreyzin)
. Incluye:
a. Principio de igualdad.
b. Principio de no discriminación de extranjeros.
c. Principio de protección del interés superior del niño-
2
Mexicano, Chino, Francés. UNIDROIT, lex mercatoria, “X” convención internacional.
3
Para el arbitraje sí puede hacerse entonces referencia a la lex mercatoria en general, aunque no es común (se usan referencias
específicas). Si no hay cláusula, los árbitros están obligados a seleccionar un derecho nacional específico, si no lo hicieran su laudo
podría ser anulado o no ejecutado.
7
d. Autonomía de las partes.
e. Principio de justicia.
f. Principio favor debilis.
g. Principio “una vez mayor de edad-siempre mayor de edad”.
Ataca los temas de aplicación del Derecho extranjero, interpretación, reenvío, cláusula general de excepción, normas
internacionalmente imperativas (de foro, ley aplicable y Estados estrechamente vinculados), fraude a la ley, OPI y
norma de armonización. Luego criterios atributivos de jurisdicción e institutos fundamentales. Constitucionalización
del DIPri (autonomía de la voluntad en la elección y prórroga de jurisdicción, foro de necesidad, competencia en
cautelares, jurisdicciones exclusivas, foro de patrimonio, litispendencia, foro de domicilio/residencia habitual del
demandado). Igualdad de trato, cooperación y asistencia jurisdiccional/procesal. Luego parte especial.
(Dreyzin)
IV. Ámbitos de aplicación
1. Relación entre convenciones
2. Cláusula de compatibilidad: cláusulas que establecen la solución para casos captados por más de un instrumento
internacional convencional-convencional o convencional-institucional. Por ejemplo una CIDIP establece que la
Convención rige entre los EP salvo acuerdo bilateral de aplicar prioritariamente la Convención de La Haya (1980);
Protocolo de las Leñas rige salvo lo establecido por convenciones anteriores que no lo contradigan.
(Dreyzin)
Resuelven
conflictos con un diálogo de fuentes.
(Apuntes)
Otros:
Conferencia de La Haya: regulación temática sectorial.
Tratados de Montevideo: regulación global por áreas y temas específicos.
Código de Bustamante: regulación global integral.
8
UNIDAD 3
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL: poder que tienen los jueces de un Estado para conocer y decidir en casos de
DIPri
(Arroyo)
.
I. Aspectos generales
1. Diferencia entre jurisdicción internacional y competencia judicial interna: Jurisdicción internacional es el
poder de las autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso iusprivatista con elementos extranjeros, y
dictar un pronunciamiento en condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro Estado. Es la facultad emanada de
la soberanía estatal de juzgar y ejecutar lo juzgado. Competencia judicial interna es la jurisdicción en determinada
materia, de suerte que una vez identificados los jueces nacionales, las reglas internas del país distribuyen la
competencia en base a criterios territoriales/objetivos/funcionales. La competencia judicial internacional establece
cuándo pueden conocer los órganos jurisdiccionales de un país considerados en su conjunto.
(Dreyzin)
2. Naturaleza federal de la jurisdicción internacional: porque las disposiciones delimitan el ejercicio de la soberanía
jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de los Estados extranjeros. Surge del art. 75 inc. 32 de la
Constitución (reglamentar todo lo necesario para que los poderes puedan poner en ejercicio sus atribuciones),
aunque las provincias se hayan reservado la facultad de legislar sobre fondo (75 inc. 22) porque la competencia
exclusiva de gobierno federal y provincias son funciones concurrentes que ejercen simultáneamente mientras no
resulte incompatible (125 y 126).
(Dreyzin)
3. Limitación de la jurisdicción internacional: tradicionalmente se consideraba que cada Estado era libre de fijar su
jurisdicción, pero hoy se considera que eso ya no tiene sentido práctico. Se acepta la posibilidad de efectos de
sentencias extranjeras sobre el propio territorio y nadie, pese a que se podría, atribuye total jurisdicción sobre
cualquier caso ante ellos presentados, a sus jueces (porque los demás países podrían hacer lo mismo, perjudicaría
intercambios internacionales y los intereses del país y sus ciudadanos por aplicación de la reciprocidad). La
normativa humanitaria también constituye un límite: si un juez estima que su no intervención puede conculcar la
garantía de acceso a la justicia, debe interpretarse que un juez puede considerarse competente
(Arroyo)
. Principios:
Principio de efectividad de la jurisdicción (que no haya sentencias claudicantes), interdependencia (inentendible sin
efectividad), independencia (los Estados ejercen su soberanía, limitado por interdependencia).
(Apuntes)
4. Debido proceso, no denegación de justicia, celeridad, derecho a la jurisdicción, tutela judicial efectiva, previsibilidad
del foro competente, igualdad de trato para extranjeros, efectividad de las decisiones (posibilidad de
desconocimiento), independencia (de los Estados).
(Dreyzin)
II. Criterios atributivos de jurisdicción internacional: también se les llama “foros” constitutivos de jurisdicción
internacional. Junto con los “tipos” de jurisdicción internacional” componen los “institutos” de la jurisdicción
internacional.
(Dreyzin)
¡No es lo mismo que punto de conexión (da derecho aplicable), pues dan jurisdicción!
1. Concepto: circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o litigios derivados de las situaciones
jurídico-privadas del tráfico externo que sirven al legislador para determinar la competencia judicial internacional
de sus órganos jurisdiccionales.
(Dreyzin)
Elementos técnicos para saber cuál es el juez competente para entender.
(Apuntes)
a. Fundamento: en cada foro.
2. Clasificación:
a. Según la naturaleza de los criterios utilizados: A) Foros personales: tienen que ver con elementos
personales, es decir que clasifican materias en función de la (in)capacidad (progresiva, personalidad física
y jurídica. Incluye sucesiones. Domicilio, residencia habitual (es protectivo porque es común en todos los
casos en que uno tenga “intereses que proteger”), residencia habitual (también, pero a veces se dice que es
sólo una “conexión de secuestro”)
(Apuntes)
; B) Foros territoriales: tienen que ver con cuestiones físicas, un
criterio en algún sentido “feudalista”. Generalmente los de bienes inmuebles o registrables,
excepcionalmente los sucesorios
(Apuntes)
; C) Foro de la Autonomía de la Voluntad (o conductistas,
término más amplio y nuevo): tienen que ver con los negocios jurídicos. Muchas veces no ejercido
(Apuntes)
.
Prórroga de jurisdicción (expresa por cláusula compromisoria
4
, expresa por compromiso (ante/post litem),
tácita por sumisión a tribunales de un Estado
5
): acuerdo de partes de adjudicar jurisdicción internacional los
jueces de un país que no la tiene, en virtud de una norma convencional o legal aplicable. Fundamento: las
4
Puede tomar la forma de una cláusula del contrato pero es un contrato independiente.
(Apuntes)
5
Contestar a una demanda, excepcionar sin articular declinatoria, no contestar (esta última es un problema: ¿y si no tiene posibilidad
u obligación de contestar?
9
partes son los mejores jueces de sus propios intereses. Pilares: prevención del forum
shopping/litispendencia/sentencias contradictorias, identificación de lex fori con lex causae, etc. Está
permitida (art. 2605) en materia patrimonial internacional, salvo jurisdicción exclusiva argentina o
prohibición (materia no patrimonial) por ley de la prórroga. “El juez elegido por las partes es exclusivo
salvo que decidan expresamente lo contrario”
(Dreyzin)
; D). Foros funcionales: aparecen para resolver
problemas de ejercicio de la potestad soberana atributiva/distributiva de jurisdicción.
(Apuntes)
Paralelismo o
forum legis: norma residual para cuando no tenga una norma específica de jurisdicción. Aplicar la categoría
del punto de conexión cuando no hay una norma de conexión (art. 5 Montevideo Civil 40)
(Apuntes)
; Foro de
necesidad: si no tiene jurisdicción, excepcionalmente y a los fines de evitar la denegación internacional de
justicia el Estado puede avocarse al conocimiento de un caso siempre que el mismo presente un mínimo de
contacto con la Nación (fundamento: principio de efectividad: no será ejecutado por Estados extranjeros lo
decidido por un Estado sin conexión razonable) y se garantice la tutela judicial efectiva de las partes
(Dreyzin)
.
Siempre hablamos de ejercicio directo de la jurisdicción
(Apuntes)
, Forum non conveniens: se atribuye
jurisdicción a un foro extranjero aunque la norma lo atribuye al argentino, porque el foro argentino es
manifiestamente inapropiado frente al extranjero (debe incluir análisis de circunstancias procesales,
proximidad de las partes, pruebas, gastos, probabilidad de auxilio procesal internacional). Es de aplicación
pretoriana pues el CCCN no lo incluye, proviene del derecho norteamericano. Aunque en Noviembre de
2015 se aprobó un Convenio de La Haya que contiene este criterio.
(Apuntes)
b. Según el alcance de los valores protegidos: A) foros de protección: apuntan a encontrar un criterio para
resolver, dado por la defensa de personas desprotegidas (menores, adultos incapaces, adultos mayores,
consumidores) según una decisión del legislador ante una parte débil. Generalmente implican jurisdicción
concurrente
(Apuntes)
; B) Foros neutros: establecen una valoración generalmente unitaria y particularmente
responsable del ejercicio/distribución de la soberanía.
(Apuntes)
c. Según el alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la jurisdicción internacional.
Según el sistema de atribución de la competencia. A) Foros exclusivos: sólo el tribunal de un país puede
intervenir y la jurisdicción extranjera resulta inaceptable porque así lo decidió el legislador nacional. Se
fundamentan en razones de especialidad de la materia. Derechos Reales sobre Inmuebles en la república,
validez o nulidad de inscripciones en un registro público argentino (pone en cuestión fe pública y hay interés
público), inscripciones o validez de patentes, marcas y otros derechos registrados en Argentina (el Estado
que concede el derecho tiene competencia exclusiva para entender). También adoptabilidad, adopción y
guarda de niños con domicilio en la república. “El juez elegido por las partes es exclusivo salvo que decidan
expresamente lo contrario”.
(Dreyzin)
; B) Foros concurrentes: jurisdicción conferida alternativamente a dos
o más países (e.g. contratos: domicilio o residencia habitual de cualquier demandado, juez del lugar de
cumplimiento de cualquier obligación, o juez del lugar de alguna agencia, sucursal o representación del
demandado; para acciones matrimoniales último domicilio conyugal o del cónyuge demandado, para
demandas alimentarias ante el propio domicilio, el del demandado o donde el demandado tenga bienes si es
razonable). Se fundamenta en combinar razonabilidad (elemento especial) con las ventajas de un foro
general ; C) Paralelismo: consagra la competencia del juez del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo
del proceso. No es exclusivo. Se fundamenta en conveniencia, practicidad, evitar problemas de calificación,
reenvío y OPI. Problema: forum shopping y desconocimiento del Derecho aplicable ; Según su naturaleza
y alcance:
(Dreyzin)
C) Foros únicos: no siendo exclusivos por naturaleza, los jueces determinan un solo juez
competente entendiendo que la razonabilidad lo exige (ante relaciones personales, el juez competente es el
del domicilio de la parte, sea argentino o extranjero); D) Foros generales: atribuyen la competencia a los
jueces de un Estado, cualesquiera la materia, sobre la base de criterios comunes (elementos que existen en
todos los casos) que conectan al caso con los jueces nacionales (domicilio, residencia habitual del
demandado, autonomía de las partes
(Arroyo)
). Este foro admite excepciones, especialmente frente a supuestos
de jurisdicción exclusiva, cláusulas de elección de foro o de sumisión a arbitraje. La prorrogatio fori (foro
que responde a la elección de las partes) es general
(Dreyzin)
; E) Foros especiales por razón de la materia:
determinan el tribunal del país que se encuentra investido de jurisdicción en función de cada materia
específica (último domicilio del causante, bienes inmuebles argentinos, fuero internacional del patrimonio
6
o actor sequitur forum rei). Responden a los principios de proximidad y razonabilidad
(Dreyzin)
; Por
proximidad: F) Foros exorbitantes: carecen de razonabilidad, incumplen el principio de proximidad, no
6
Es competente el juez del Estado donde se encuentren los bienes. Se aplica también en caso de bienes en el país aunque el
causante tenga domicilio en el extranjero. El Protocolo de Buenos Aires sobre JI en Materia Contractual lo sigue.
10
existen dentro del ordenamiento argentino
(All)
También es exorbitante todo foro que favorezca a una parte
sin fundamento en un valor superior del ordenamiento. Ejemplos son foro de la nacionalidad del
demandante, foro del patrimonio cuando ningún elemento del caso vincula al mismo con el Estado donde
están los bienes, foro de emplazamiento (Estado donde se recibe la cédula de notificación)
(Arroyo)
; G) Foros
razonables: el caso regulado presenta vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen (e.g. domicilio
del demandado, autonomía de la voluntad, lugar de cumplimiento de los contratos)
(All)
. También es
razonable si las partes lo eligen
(Arroyo)
.
El forum reciprocitatis no existe en el derecho argentino (deber de demostrar que el país del demandante sería
demandable en su propio país).
III. Clases de jurisdicción
Las normas atributivas de jurisdicción internacional son unilaterales (dirigidas a los jueces nacionales indicándoles
cuándo gozan de jurisdicción. Función determinativa porque contienen un deber de actuar del propio juez) u
omnilaterales (indican el país cuyos jueces poseen jurisdicción, no se dirigen al juez ni al país sino que dan pautas para
que el magistrado meritúe la jurisdicción del órgano requirente. Función valorativa: hay un deber ser, no un deber de
actuar).
(Dreyzin)
1. Jurisdicción directa e indirecta. Directa: es la que analiza el juez ante quien se presenta un caso con elementos
conectados a distintos ordenamientos para determinar si su Estado es o no internacionalmente competente. El
fundamento es evitar la privación de justicia. Indirecta: presupuesto de eficacia de las sentencias extranjeras. Un
juez extranjero solicita cooperación, por lo que el juez del foro (requerido o cooperante) analiza si la autoridad
extranjera es competente en primer lugar. El fundamento es asegurar la eficacia de un acto/sentencia y evitar la
concesión indebida de justicia (invasión de jurisdicción).
(Dreyzin)
Casos: reconocimiento/ejecución de sentencia,
urgencia si los bienes están en el país, si entienden en un proceso principal y los bienes no están en la República
(¿?),
(Apuntes)
También jurisdicción intermedia, cuando se pide a un juez argentino que reconozca/ejecute una sentencia
extranjera.
(Goldschmidt)
2. Criterios para la valoración de la jurisdicción indirecta: que quien haya dictado la decisión extranjera que se
pretende reconocer tenga potestad para ello. Si el propio Estado se atribuye jurisdicción exclusiva, se rechaza la
indirecta. Otros criterios se dan por el establecimiento de normas de jurisdicción indirecta, que permiten al juez
requerido evaluar si el juez de origen era competente de acuerdo al derecho del Estado requerido
(Arroyo)
.
La evaluación de la competencia internacional se confía a las reglas del Estado requerido. Para el derecho argentino es:
1) Acuerdo de partes (si la materia es disponible); 2) Tratado internacional; 3) Normas internas.
(Dreyzin)
Esto último es
la “bilateralización de las normas internas de la competencia”: extender las reglas argentinas de la competencia territorial
interna al orden internacional en base a un criterio de equivalencia funcional.
(Apuntes)
IV. Arbitraje comercial internacional.
1. Concepto: “medio privado para la solución de controversias relativas a contratos comerciales internacionales entre
particulares, personas físicas o jurídicas” (Acuerdo de Buenos Aires); “contrato a través del cual las partes deciden
someter la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, de derecho privado en la que
no se encuentre comprometido el orden público” (art. 1649)
(Scotti)
; forma de resolver conflictos en términos de lex
mercatoria incluso más allá de los estrictamente jurídico. Muchas veces son cuestiones de hecho técnicas, resueltas
por técnicos. Normalmente al menos un árbitro tiene condiciones técnicas (o es un abogado muy especializado).
Características. Clases: ad hoc (en el desacuerdo se acuerda resolver así, igualmente nunca es totalmente ad-hoc
porque siempre hay listas de expertos; deben establecerse lugar, idioma, regulación técnica en materia arbitral o
procedimiento arbitral y si nada se establece rige la ley fori, tipo de arbitraje), institucional (se establece en relación
a un órgano permanente de carácter arbitral, tienen la ventaja de tener soluciones de procedimientos). La CCI es
una corte de arbitraje enteramente transnacional. No hay Cortes de arbitraje convencional expresamente
establecidas, pero en el ámbito interamericano, por fuera de las CIDIPs, existe la CIAC (Corte Interamericana de
Arbitraje Comercial) en Brasilia (su sede fáctica se trasladó a San Salvador de Bahía), que tiene una lista de árbitros
especializados en determinados temas y un reglamento interno que incluye costos y pagos. El tema es tratado por el
Protocolo de Buenos Aires de ACI. También existe el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad (aquo et bono
11
o arbitraje de amigables componedores). Generalmente la cláusula es genérica pero en el compromiso debe estar
presente la reglamentación del fondo.
Problemas: Jurisdicción arbitral. Principio kompetenz kompetenz o competencia de la competencia: facultad del
árbitro / de los Estados, de autoevaluar su competencia, es decir reconocer si el laudo arbitral que ellos emitieren
sería claudicante (es decir, aplicación del forum non conveniens a lo arbitral). Según el CCCN pueden decidir sobre
su propia competencia incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o
cualquier otra estimación que les impida entrar en el fondo de la controversia, excepto estipulación en contrario.
Problema: ningún reglamento establece que este principio deba ser de previo y especial pronunciamiento (me
pueden hacer pagar todo y al final del proceso decir que no son competentes).
Con el laudo se puede pedir un recurso de aclaratoria, rectificación, ratificación y ampliación (para errores
materiales, precisar alcance o resolver cuestiones no resueltas, respectivamente) o un recurso de nulidad (sólo ante
los tribunales arbitrales de la sede del arbitraje; puede ser por nulidad del convenio, prostitución del tribunal,
violación del debido proceso, violación de normas del MERCOSUR, plusregulación, etc.). El Protocolo de Las
Leñas regula ejecución del Laudo.
(Apuntes)
2. Su recepción en la fuente convencional, institucional, transnacional y autónoma:
a. CCCN: admite arbitraje al admitir prórroga, excepto jurisdicción exclusiva o materia prohibida por la ley.
i. Argentina no cuenta con una ley de arbitraje comercial internacional peses a distintos proyectos de
reforma basados en UNCITRAL. El CCCN, si se eligen árbitros nacionales, establece que no son
arbitrables las cuestiones relativas al estado civil de las personas, de capacidad, de familia, de
derechos de usuarios y consumidores, contratos de adhesión, laborales; si no se establece el tipo de
arbitraje se entiende que es de derecho; se consagra el principio de autonomía o separabilidad la
cláusula o pacto de arbitraje (la ineficacia del contrato principal no obsta a la validez del de arbitraje
aún en caso de nulidad); recoge el kompetenz kompetenz; permite dictar medidas cautelares (pero
su ejecución y la de las diligencias preliminares se debe hacer por tribunal judicial, la solicitud de
estas medidas ante un juez no viola el contrato de arbitraje ni constituye renuncia al mismo ni
incumplimiento); consagra la jurisdicción exclusiva de los árbitros excluyente de la de los
tribunales judiciales (excepto que el tribunal arbitral no esté aún consciente de la controversia y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo/inaplicable); en caso de duda ha de estarse a la mayor
eficacia del contrato de arbitraje; pueden revisarse por causales de nulidad total o parcial
(Scotti)
.
b. CPCCN: admite arbitraje al admitir prórroga, excepto jurisdicción exclusiva o materia prohibida por la ley
– materia no disponible.
c. Convención de NY, 1958: (vigente para Argentina) ya reconocía el principio kompetenz kompetenz, pero
sin que sea de previo y especial pronunciamiento. Deber de reconocer laudos y remitir a tribunales arbitrales
cuando hubiere cláusula compromisoria, salvo cuando se incurriere en [ver cuadro U9].
d. Montevideo 89 y 40: laudo arbitral en Estado signatario tiene fuerza de sentencia si cumple los requisitos
(U9). Se requiere copia íntegra del laudo, de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido
citadas y del auto que declare que el laudo tiene carácter ejecutoriado/de cosa juzgada (89 y 40). La
ejecución se rige por la ley del Estado donde se pide (89) y debe pedirse al juez competente, con audiencia
del Ministerio Público. La parte contra la cual se pretende hacer efectivo el laudo podrá ser oída de oficio o
mediando pedido del Ministerio Público.
e. CIDIP I: (da validez interamericana a la CIAC, cuyas normas rigen ante ausencia de previsión de
procedimiento por las partes) establece cuestiones básicas sobre arbitraje). La validez del acuerdo arbitral
está sometida a la ley elegida por las partes o en su defecto la del Estado donde se dicta el laudo. El laudo,
si no tiene fuerza propia es título ejecutivo con fuerza ejecutiva, no requiriendo juicio de exequátur. Debe
contar en el escrito o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex. Los árbitros se nombrarán
según establezcan las partes y su designación puede designarse en una 3ª persona natural o jurídica. Los
árbitros pueden ser nacionales o extranjeros. Los laudos no impugnables tendrán fuerza de sentencia judicial
ejecutoriada. Sólo son impugnables si [ver U9].
f. Protocolo de Las Leñas: mismos requisitos que sentencias (U9. Competencia se regula por Prot. Bs. As.
g. Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual admite la prórroga a
favor de tribunales arbitrales (su ámbito de aplicación es cuestiones civiles y comerciales relativas a
contratos internacionales entre particulares físicos y jurídicos, excepto temas de Familia, Sucesorios, de
Seguridad Social, Administrativos, Laborales, de Consumo, de Transporte, de Seguros y de Derechos
Reales)
(Dreyzin)
. El acuerdo de arbitraje según este acuerdo no puede haber sido obtenido en forma abusiva
(Arroyo)
y debe ser por escrito, ex ante o ex post litem.
12
h. Ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985 es otro instrumento, replicado
por la ley paraguaya y parcialmente la brasileña.
i. Acuerdo de Buenos Aires sobre ACI en MERCOSUR y el acuerdo paralelo con Bolivia y Chile, ratificados
por Argentina, tienen su ámbito de aplicación en las controversias surgidas de contratos mercantiles
internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado (excluye relaciones no contractuales
como propiedad intelectual o derecho del a competencia) con residencia habitual en Estados Partes (EP)
diferentes, o cuando el contrato tenga un contacto objetivo jurídico o económico con diferentes EP, o la
sede de arbitraje estuviera en un EP y el contacto objetivo también, o cuando se conviniera expresamente
(por escrito, de manera legible y en sección razonablemente destacada; si es por medios electrónicos debe
confirmarse en el documento original; si no se cumple puede ser válido aún si reúne los requisitos de la ley
del lugar de celebración o del EP con contactos objetivos) someterse a este acuerdo y hubiera un contacto
objetivo con un EP, o cuando la sede esté en un EP y se convenga expresamente. La ley aplicable será la
convenida o en su defecto la del Estado sede del tribunal, pero la validez de la convención se rige por el
derecho del lugar de celebración y la capacidad de las partes por el derecho de sus domicilios. Admite el
aquo et bono (y el arbitraje de derecho) así como el institucional (y el ad hoc), y establecen la independencia
del contrato base. También establece kompetenz kompetenz. Las partes pueden elegir el derecho, que puede
ser el “derecho del comercio internacional”. Si nada disponen, los árbitros deciden “de acuerdo a las mismas
fuentes”.
V. Inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados extranjeros y organismos internacionales: derecho
reconocido a cada Estado en razón de su soberanía, a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado.
(Herz)
1. Fundamento de la inmunidad de jurisdicción: par in parem non habet imperium (sintetiza soberanía, igualdad,
independencia), reciprocidad, buenas relaciones.
(Dreyzin)
2. Teorías. Teoría clásica, amplia o de la inmunidad absoluta: la inmunidad puede ser invocada en todo caso por
el Estado extranjero, sin distinguir la clase de actos que realice sino la naturaleza de la persona que actúa
(Dreyzin)
.
Teoría moderna, restrictiva o diferencial: se distinguen actos de imperio en los que el Estado actúa ejerciendo su
poder soberano, de actos de gestión: manifestaciones del Estado extranjero como persona del Derecho Público pero
actuando con capacidad para realizar actos de Derecho Privado, los cuales están excluidos de la inmunidad
debiéndose el Estado someter a los tribunales del otro.
(Dreyzin)
3. Legislación argentina: Decreto 1285/58 (teoría clásica, exige comunicar la demanda al otro Estado para que
oponga la inmunidad o manifieste voluntad de someterse, no está derogado), ley 24.488 (también teoría clásica, con
excepciones)
(Dreyzin)
Es teoría diferencial restrictiva
(Apuntes)
. Excepciones a la inmunidad de jurisdicción: Cuando
el Estado extranjero consienta expresamente (vía tratado, contrato, declaración, renuncia ante/post litem natam),
cuando surja tácitamente la jurisdicción argentina de un contrato comercial/industrial cuando haya cláusula arbitral
y se discuta el arbitraje (salvo cláusula en contrario), cuando reconviniere, cuando fueren demandado por cuestiones
laborales por argentinos o residentes derivados de contratos celebrados en Argentina o que causen efectos en
Argentina, cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
territorio Argentino, acciones reales sobre bienes inmuebles, Estado extranjero heredero/legatario de bienes que se
encuentran en Argentina. Si se demanda por violación a TDDHH el tribunal debe limitarse a señalar el órgano
internacional para reclamar (contraconvencional).
(Dreyzin)
Convención ONU 2007 habla de “transacción mercantil”;
provee menor protección en contratos de trabajo (convenio Estado-trabajador por escrito en contrario excluye
jurisdicción); no exige que el daño provenga de delitos o cuasidelitos pero sí que a) el daño se haya generado total
o parcialmente en el Estado del foro y b) el autor se encuentre en dicho territorio al momento del acaecimiento;
agrega participación en sociedades, buques (no de guerra ni para servicio públicos no comerciales).
(Herz)
4. Inmunidad de ejecución de la sentencia dictada contra un Estado extranjero: nada dispone expresamente la
ley y en “Blasson” se dispuso que no se puede aplicar la analogía
(Herz)
. Incluso una cuenta corriente establecida para
solventar gastos ordinarios debe acreditarse (por el demandante) que solamente se utiliza para actividades iuri
gestionis, además el Estado receptor está obligado a acordar plenas facilidades para la misión diplomática, y hay
que preservar buenas relaciones. La minoría coincidió pero ordenó además instruir al MRECIC de adoptar medidas
diplomáticas
(Blasson-Aramburu)
.
5. Criterios jurisprudenciales.
VI. Normas de jurisdicción internacional
1. Litispendencia y conexidad internacional: excepción dilatoria que se alega en casos de jurisdicción concurrente
en procesos de idéntico sujeto, objeto y causa. La existencia de un proceso abierto en el extranjero, con identidad
13
de sujetos, objeto y causa en relación al que se intenta plantear en Argentina, conduce a la suspensión del juicio
nacional hasta tanto se resuelva el foráneo, siempre que la sentencia extranjera sea susceptible de ser reconocida en
el Estado argentino. De lo contrario pueden iniciarse ambos juicios simultánea o sucesivamente. Puede ser
reanudado sólo si: a) el juez extranjero declina su competencia judicial internacional; b) se extingue sin
pronunciamiento el proceso extranjero; c) la sentencia extranjera no es reconocible en el país y hay posibilidad de
denegación internacional de justicia (forum necessitatis supletorio). Fundamento: evitar cargas procesales
innecesarias, comportamientos fraudulentos, duplicidad de procesos y sentencias contradictorias, economía
procesal.
(Dreyzin)
La declinatoria de jurisprudencia en litispendencia debe tener en cuenta el ÓPI argentino porque siempre está
presente, pues puede haber sentencias no ejecutables por su contenido (e.g. por cuestiones religiosas, e.g. comunidad
amish estadounidense).
La conexidad en cambio ocurre cuando los casos no son los mismos pero son están muy estrechamente vinculados
entre sí
(Arroyo)
.
2. Control de oficio de la competencia.
14
UNIDAD 4
MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN EN EL DIPRI
I. Pluralismo de métodos: junto a las normas de conflicto hay normas materiales y de policía.
(Pallarés)
1. Criterios de selección de métodos de reglamentación y de técnicas normativas en el sector del Derecho
aplicable: son dos. La técnica de reglamentación indirecta utilizada por la norma de conflicto y la técnica de
reglamentación directa que es la que desarrollan las normas materiales en sus diferentes modalidades.
2. Método dikelógico: orientado a la justicia, cuyas caras son humanismo (derecho de personalidad), liberalismo
(gobierno debe reconocer las libertades), igualitarismo (pie de igualdad de todos los individuos) y tolerancia (respeto
recíproco).
(Goldschmidt)
Método normológico: no queda claro.
3. Método unilateralista: aboga por declarar aplicable la ley del foro a ciertos casos. Cada Estado determina la
soberanía de su propio derecho y los demás lo reconocen. Pero las tendencias expansivas llevaron a conflictos.
Unilateralismo universalista: reales y personales (la ley se aplica a las cosas y personas sujetas al poder real,
excluyendo los estatutos “odiosos” que preanunciaban el OPI). Unilateralismo positivista: no hay normas de
conflicto de validez universal, por lo que los tribunales deben aplicar el derecho interno salvo que la lex fori ordenara
aplicar otro derecho con criterios definidos. Unilateralismo espacialista o territorialista: el legislador estatal sólo
puede delimitar su propio derecho y los sistemas jurídicos nacionales deben tender a la terrrrotiralidad.
(Uzal)
4. Método conflictualista: se vale de la norma indirecta o conflictual. Procedimiento: hay que identificar el sitz o
centro de gravedad de la relación, atendiendo a la esencial e íntima naturaleza de la relación jurídica, para establecer
la “ley aplicable” (“juez”, para los ingleses, pues para ellos Hamburgo era parte del territorio inglés si un conflicto
se resuelve ahí entre un inglés y otro nacional –ficción). Características esenciales: 1) ver tipo de relación, 2)
determinarla en el espacio, 3) apliar la ley correspondiente. Insuficiencia del método conflictual. Principales
limitaciones: reenvío (positivo) y retroreenvío, calidad del derecho extranjero (positivo), cuestiones previas
(positivo), fraude a la ley (negativo), OPI (negativo). Esto último y el tema de la calidad, vinculados con en cuál de
las categorías básicas del derecho (ser o hechos, y deber-ser o derecho se incluye al derecho extranjero).
(Apuntes)
5. Método material, de creación o directo: nos da la regulación específica para el derecho mixto (e.g. mayoría = 18
años). Técnicamente esto sería una norma directa cuando está en un texto convencional internacional entre
particulares o institucional. Problema: se difunde no sólo por tratados sino también por soft law (códigos de
conductas no vinculante).
(Apuntes)
6. Método intermedio o método de extensión a un caso mixto: utiliza la forma del método indirecto (tipo legal y
consecuencia jurídica de localización), pero la localización es una localización en el propio derecho de ese sistema
jurídico. E.g. a contratos de fletamento (origen-destino-origen) se les aplica la norma del país de origen.
(Apuntes)
7. Método analítico-analógico: desintegra el caso mixto en diversos aspectos de los cuales cada uno está relacionado
inequívocamente con un derecho determinado (analítico) y aplica por analogía las características iuscivilistas al
DIPri (analógico).
(Goldschmidt)
Es reclamado por el método indirecto a título de auxiliar.
(Quaranta Cosberg)
8. Método sintético-judicial: el juez, que es uno solo (a diferencia de la pluralidad de legisladores), adapta las diversas
soluciones ofrecidas por el método analítico al caso.
(Goldschmidt)
El CCCN lo recepta (2595): deben ser armonizados
los diversos derechos que sean aplicables).
(Quaranta Cosberg)
II. Normas de DIPri
1. Características de: Norma de conflicto (indirecta). Norma material (directa). Norma de policía (de aplicación
inmediata.
2. La norma de conflicto o de colisión: concepto. Es la que localiza la situación privada internacional en uno de los
Estados involucrados. Elementos fundamentales: sus caracteres son abstracción (no varía según el supuesto, el
resultado sólo puede conocerse después) y bilateralidad (confrontan dos Derechos)
(Dreyzin)
. Estructura:
a. Supuesto de hecho, tipo legal o campo semántico: relación jurídica en el sentido más amplio del término.
Su función es explicitar los hechos concretos, la situación regulada por la norma.
(Dreyzin)
b. Punto de conexión, criterio de conexión o criterio de atribución: elemento que permite vincular la
situación jurídica internacional a determinado ordenamiento. Pueden ser plurales alternativos (derecho a
alimentos se rigen por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor, el más favorable a juicio de la
autoridad), plurales subsidiarios (presunción de ausencia: último domicilio, en su defecto última residencia
habitual) o unitarios/combinados. Mientras más puntos hay, mayor flexibilidad del sistema. Las cláusulas
de excepción o de escape (“2597: no se aplica el derecho designado si hay lazos muy poco relevantes con
el Derecho propio y muy relevantes y previsibles para otro Derecho que también considera válida la
15
relación) también flexibilizan
(Dreyzin)
, pero no pueden entenderse como vías para que el juez aplique su
propio derecho (porque para eso está el OPI). Abren una tercera posibilidad.
(Apuntes)
c. Consecuencia jurídica: remisión al ordenamiento jurídico identificado por el vínculo en función de la
conexión.
(Dreyzin)
3. La conexión y el punto de conexión:
a. Conceptos: elemento técnico que determina normativamente (conexión) o abstractamente (punto de
conexión) la consecuencia jurídica, que es siempre positiva.
b. Criterios utilizados:
c. Directrices de selección:
d. Clasificación: más abajo.
4. Clasificación de las normas de conflicto según:
a. Su procedencia: internas (se originan en la voluntad exclusiva del Estado y están contenidas en el
ordenamiento positivo o consuetudinario interno) o internacionales/convencionales (están incorporadas a
un Tratado Internacional y se rigen por la voluntad concurrente de 2 ó más Estados.
(Orchansky)
b. El supuesto de hecho o tipo legal: unilaterales (contemplan solamente una situación fáctica producida en el
territorio nacional: “los bienes inmuebles en Argentina se rigen por la ley argentina”) o omnilaterales
(contemplan una situación jurídica privada internacional con relación a toda la comunidad internacional: “Los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación).
(Dreyzin)
También: Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico (la capacidad se rige por la ley
del domicilio), normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos personales del matrimonio se rigen
por la ley del domicilio conyugal), normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones las
obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido emprendido).
(Orchansky)
c. La consecuencia jurídica: normas de importación (remiten a un derecho privado extranjero) y de
exportación (declaran aplicable el derecho propio a un caso mixto). También unilaterales (declaran aplicable
el derecho propio), incompletas (remiten al derecho propio y al extranjero, pero con limitaciones) y
omnilaterales (son exhaustivas).
(Orchansky)
d. El punto de conexión o conexión.
i. Según su naturaleza: puntos subjetivos (domicilio, nacionalidad, residencia) u objetivos (lugar de
celebración del contrato, de producción del daño, de localización del bien), también personales
(hechos vinculados con las personas como domicilio, nacionalidad, residencia), reales (toman como
base el lugar de situación del bien), voluntarios o conductistas (captan elementos fácticos
relacionados con el desarrollo de la situación jurídica específica, como lugar de
celebración/cumplimiento del contrato).
(Dreyzin)
ii. Según su multiplicidad: único/simple, múltiple subsidiario, múltiple alternativo.
(Dreyzin) (Orchansky)
iii. Según su forma: Puntos rígidos (toman en cuenta la regulación de un conjunto de casos que se
someten a un derecho determinado) y flexibles (dejan al intérprete la determinación del derecho
aplicable a cada caso). E.g. el derecho aplicable a los contratos internacionales es el de lugar de su
cumplimiento, pero el juez está facultado para aplicar el Derecho del Estado con vínculos más
estrechos (CCCN).
(Quaranta Cosberg)
LA CONEXIÓN ES RÍGIDA CUANDO TENGO UN PUNTO
DE CONEXIÓN, ES FLEXIBLE CUANDO TENGO CONEXIÓN.
5. Las normas de conflicto materialmente orientadas: desde las teorías americana se critica a las normas de
conflicto por su neutralidad (es decir no considerar el contenido material del derecho extranjero) emergente de su
método puramente geográfico de localización, por lo que se propone contener expresamente un elemento material.
Siguen siendo normas indirectas, pero contienen elementos de carácter material (la filiación se rige por el derecho
del domicilio del hijo, del progenitor, del pretendido progenitor o del lugar del matrimonio, lo que resulte más
satisfactorio a los intereses fundamentales del niño).
(Dreyzin)
6. Normas materiales: describen casos iusprivatistas multinacionales pero disponen una solución de fondo,
oponiéndose al principio de intercambiabilidad de las leyes.
a. Normas materiales especiales: __ a) Estructura: tipo legal concreto (refiere al derecho extranjero) y
consecuencia jurídica (con la solución material). b) Funcionamiento: prevalecen sobre las normas
indirectas por ser más específicas. E.g. el que fuera menor en su país de origen y se mudara a Argentina
donde sería mayor, es mayor sin importar lo que sea fuera.
(Dreyzin)
b. Normas materiales imperativas: reglas del ordenamiento nacional (no refieren a tráfico externo pero por
su importancia deben aplicarse) que se aplican directamente porque bajo ningún concepto pueden quedar
descartadas por el ordenamiento extranjero, por lo que ni siquiera se pone en juego la norma conflictual de
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