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DERECHO PENAL II: PARTE ESPECIAL
UNIDAD 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
La doctrina acepta la división del Derecho penal en dos partes: la general y la especial. La primera tiene como objeto las
doctrinas generales referidas al delito, al delincuente, a la pena, etcétera, y la segunda describe y estudia los diversos delitos
en particular. Esta división es adoptada por la mayoría de los códigos modernos que, como el CPA, se divide en II Libros.
Fácil resulta advertir entonces, la importancia que encierra esta Parte especial en un D° Penal liberal y garantizador. La
adecuada y precisa formulación de los tipos legales deviene del valioso principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege
poenali.
El repudio a la Parte Especial de los códigos es propio de los regímenes autoritarios, enemigos del principio de legalidad y
corifeos de la tipificación libre.
El Principio de Legalidad se ha convertido en el eje de todo el D° Penal de los Estados democráticos. La certeza del derecho, en
su formulación legal, es condición imprescindible de una justicia penal libre de las interferencias del poder político o de
cualquier otro poder.
Criterios para la Clasificación de los Delitos. Clasificación del CPA:
La clasificación de los delitos según el bien jurídico o derecho que afectan, criterio expuesto por Carmignani y perfeccionado
por Carrara, es una característica aceptada por los códigos modernos.
Cierto es que este criterio, aun cuando resulta ser el menos inseguro o inexacto para determinar la naturaleza del delito y
establecer su jerarquía y clasificación, tiene una precisión muy relativa. Ello, porque la clasificación de los delitos, que depende
de apreciaciones personales de su autor, a diferencia de las clasificaciones puramente naturales, se inspiran en intereses
políticos y morales más que científicos.
No obstante, estas falencias, la clasificación de los delitos por el bien jurídico que se tutela resultan en numerosos casos de gran
utilidad para una correcta interpretación de la ley.
El Libro II del CPA, adoptando el criterio clasificatorio analizado, se divide en 12 Tít. que se subdividen en capítulos referidos a
las distintas variaciones que puede presentar el bien jurídico que tutela el tit. respectivo.
A los delitos previstos y reprimidos por el CPA, deben agregarse otros, previstos en leyes especiales.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS: Vida Independiente
Concepto de Persona
Comenzando con la enumeración de los delitos en particular, el Libro II del CPA se inicia con los Delitos Contra Las Personas,
lo que evidencia la importancia que en la escala de valores sociales el legislador argentino acuerda al individuo, y en el orden
de sus distintos atributos, a su vida e integridad corporal.
La denominación del Tít. no responde a un determinado y genérico bien jurídico que se pretende tutelar con la incriminación
de los delitos que comprende, sino que está referida al titular de los bienes que se tutelan: la persona física. Los bienes o atributos
de la persona que son protegidos por el Tít., surgen de los distintos capítulos que lo integran, y que tienden al resguardo de su
vida, su salud o integridad física.
Se ha destacado que el concepto de persona empleado por el Título se encuentra restringido al de persona de existencia real, y
que los delitos que comprende son atentatorios de algunos de los bienes inherentes al individuo, y que hemos mencionado,
pero que, de ninguna forma, agotan los atributos de la personalidad. El resto de esos atributos son materia de protección en
otros tít. del CPA.
HOMICIDIO SIMPLE: Concepto (Art. 79: 8 a 25a)
Prevé y reprime el homicidio simple, es uno de los dispositivos que no ha sufrido modificación alguna desde la sanción del
CPA, conservando el texto original de la Ley Nº 11.179.
Se puede definir el delito de homicidio como la muerte de un hombre cometida por otro hombre. Es el tipo básico, alrededor del
cual deben girar todas las otras formas de homicidios previstos por el CPA.
Elemento Subjetivo. El elemento subjetivo del delito consiste en el dolo. A diferencia de algunas figuras calificadas que
requieren el dolo específico, el homicidio simple se satisface con el dolo genérico. Este dolo puede revestir las formas de dolo
directo o determinado, dolo indirecto o dolo eventual o indeterminado.
Es aceptada en forma pacífica por la doctrina, la opinión que el homicidio simple es un delito de comisión y de comisión por
omisión. Por ser éste un delito de resultado, que requiere una modificación, aunque sea parcial, del mundo exterior, la omisión
simple no es idónea al delito de homicidio. El homicidio se consuma mediante una actividad, haciendo algo de manera positiva
o no haciendo lo que jurídicamente se estaba obligado a hacer en el caso concreto.
La obligación jurídica de actuar nace cuando es impuesta:
1. Por la ley de una manera inmediata.
2. Por una obligación especial.
3. Por una conducta precedente.
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Sujeto Pasivo. Sujeto pasivo del delito de homicidio es la persona de existencia visible. Resulta de aplicación el Art. 51 del Cód.
Civil y Comercial de la Nación (CCyC) que establece que basta una existencia humana, cualquiera sea la condición biológica,
psicológica, social o jurídica del sujeto pasivo. No es necesario la viabilidad.
HOMICIDIOS AGRAVADOS (Art. 80 Perpetua)
El art. contempla las distintas figuras agravadas del homicidio, las que se califican por el Vínculo (Inc. 1); por el Modo de
Comisión (Inc. 2); por los Medios de Comisión (Incs. 2 y 5); por los Móviles (Incs. 3 y 4); por la Pluralidad de Sujetos (Inc. 6),
por la Conexión Final o Causal con Otro Delito (Inc. 7), por la Función o Cargo del Sujeto Pasivo (Inc. 8) y por el Abuso de la
Función o Cargo del Sujeto Activo (Inc. 9).
Agravación por el VÍNCULO:
INC. 1°. Contempla un delito de rancio abolengo y del cual ya se ocuparon las más antiguas legislaciones y comentaristas. La
Ley de las XII Tablas empleaba el término parricidio para designar la muerte de los padres cometida por los hijos. Hay acuerdo
en la doctrina en designar como parricidio a esta agravante comprensiva del parricidio propiamente dicho, esto es, la muerte
de los padres y demás ascendientes; del filicidio, muerte de los hijos y demás descendientes y del uxoricidio, la muerte del
cónyuge.
Las Circunstancias Extraordinarias de Atenuación (Último Párr. Art. 80). Específicamente para esta fig., la última parte del
Art. 80 establece una importante atenuación de la pena cuando en el hecho “… mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación…”. El agregado fue introducido por Ley Nº 17.567, adoptado por la Ley Nº 21.338 y mantenido por la vigente Ley
Nº 23.077.
Si bien la ley no establece qué debe entenderse por circunstancias extraordinarias de atenuación, nuestros tribunales han
establecido que deben considerarse como tales aquéllas cuya concurrencia haya colocado al agente en una situación vital en la
que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta, para agravar el delito, de hecho, hayan perdido vigencia en cuanto a la
particular consideración que debían suponer para con una persona determinada. La doctrina sostiene que son todos aquellos
supuestos que ocurrieren fuera del orden habitual, común o natural, circunstancias graves e inusitadas, que no fundamentan la
emoción violenta, pero tampoco constituyen circunstancias ordinarias comunes a todo parricidio. Pueden referirse a las
relaciones del autor con la víctima o a situaciones que, aunque referidas a la víctima, no se deben a su inconducta. Pueden ser
una conducta propiamente dicha desplegada por la víctima o puede asumir la forma de un estado o situación de desgracia que
determina que uno o ambos sean víctimas de su propio estado o situación personal. Subjetivamente, el homicidio tiene que
estar motivado por estas circunstancias. No basta para la aplicación de la atenuante que objetivamente existan estas situaciones
si ellas no han sido las determinantes de la acción del autor, que obró por finalidades distintas. No es necesario que el autor
obre bajo una perturbación emocional, aunque normalmente ésta exista. Pero si la situación lo ha hecho caer en un verdadero
estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable, será de aplicación el Art. 82.
Agravación por los MODOS:
INC. 2°. Contempla distintas agravantes que responden a los modos y medios de comisión del hecho.
1. Ensañamiento. Esta agravante del homicidio por el modo de su comisión, consiste en matar aumentando en forma
deliberada, innecesaria e inhumana, los dolores o padecimientos de la víctima. Se acepta sin discrepancias por la doctrina y
jurisprudencia que el ensañamiento se compone de elementos objetivos y subjetivos. No basta que al matar se produzcan
innecesarios sufrimientos a la víctima. Se requiere que el autor tenga la intención de matar de esa manera, aumentando los
males y padecimientos del sujeto pasivo. En el ensañamiento debe haber una concurrencia entre un hecho físico (los
sufrimientos de la víctima) y un hecho psíquico (la intención del agente dirigida a ese fin). Materialmente, es preciso que
estos actos hayan causado en la víctima una serie de padecimientos mayores que los que de ordinario acompañan a la
muerte, o mayores que el medio empleado para darla. Por su elemento intencional, es preciso que el agente tenga 2 fines
ideológicos distintos: el fin de hacer morir y el fin de hacer sufrir.
2. Alevosía. La ley no define el concepto de alevosía. La doctrina y la jurisprudencia nacional unánimemente requieren la
confluencia de los elementos objetivos y subjetivos para la configuración de la alevosía. Objetivamente, la alevosía requiere
una víctima desprevenida o indefensa que no pueda oponer resistencia al ataque del agente. Esta situación puede haber
sido procurada por el autor (ocultando sus intenciones u ocultando su persona o medios), o simplemente aprovechada por
éste (víctima que se encuentra durmiendo o maniatada, conduciendo un automóvil, etcétera). Pero ésta sola circunstancia
objetiva de indefensión de la
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víctima no es suficiente para la configuración de la agravante. La alevosía exige también la concurrencia de un Elemento
Subjetivo del tipo. Esta indefensión de la víctima, lograda o aprovechada por el autor, debe ser la motivación que lo lleve a
actuar, buscando un obrar seguro y sin riesgos para su persona proveniente de la defensa que la víctima o un tercero
puedan oponer. También hay absoluto acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia actual sobre que la alevosía no requiere
premeditación, esto es, el frío y prolongado proceso reflexivo sobre si se cometerá y cómo se cometerá el crimen.
Agravación por los MEDIOS DE COMISIÓN:
Veneno u Otro Procedimiento Insidioso. El envenenamiento es para la ley argentina un tipo calificado de homicidio y que
según la definición de Carrara consiste en “la muerte de un hombre realizada mediante veneno que se le propina de un modo
doloso y oculto”. Estaba dividida la doctrina sobre qué debía entenderse por veneno a los fines de la aplicación de la agravante. Si
para su definición debía estarse a criterios puramente químicos o sí el concepto también abarcaba otras sustancias que, sin ser
químicamente veneno, podían suministrarse y matar en forma insidiosa. La Ley Nº 17.567 agregó al homicidio cometido por
veneno los términos u otro procedimiento insidioso. Con la nueva fórmula se superaron las discrepancias existentes sobre el
alcance del concepto de veneno. Al incluir el envenenamiento entre los medios insidiosos de matar, se destaca la exigencia de
una víctima inconsciente o engañada. El acto de envenenar debe ser realizado en forma artera, oculta, insidiosamente, lo que
excluye de la calificante el empleo abierto o violento de la sustancia. También resultan típicas a la calificante las sustancias que
parte de la doctrina habían rechazado como constitutivas del concepto de veneno por no obrar químicamente, sino por acción
térmica o mecánica siempre que sean suministradas insidiosamente.
INC. 5°. Para que el hecho sea típico a la figura agravada, es necesario que el medio empleado sea uno de los previstos en el Tít.
VII. Pero la sola utilización de estos medios o procedimientos no califican, por sí solos, el hecho. Estos deberán ser usados en
forma y circunstancias tales que tengan la posibilidad de generar un peligro común para las personas o los bienes. Basta que
potencialmente sean capaces de producir el peligro, no siendo necesario, para que la agravante proceda, que el peligro
realmente se haya producido. Entre los Delitos contra la Seguridad Pública, se prevén agravantes de la pena cuando a
consecuencia del hecho incriminado resultase la muerte de una persona. La diferencia con la agravante que analizamos, reside
en que, en aquéllas, la muerte de una persona no estaba prevista en el dolo del autor, la que se produce como un resultado
preterintencional. Mientras la figura que estudiamos es, objetiva y subjetivamente, un homicidio. El hecho consiste en matar a
una persona y el dolo del autor está dirigido a lograr esa muerte, eligiendo para ello, medios idóneos para crear un peligro
común.
Agravación por los MÓVILES:
INC. 3°. Se trata del homicidio por mandato, que requiere necesariamente de la intervención de dos personas. El fundamento
de la agravante reside en la mayor alarma social que causa el sujeto que mata sin tener motivo personal alguno en contra de la
víctima, movido exclusiva o fundamentalmente por una abyecta finalidad de lucro. El mandante apelando a este traicionero y
premeditado procedimiento busca su seguridad y su impunidad. La agravante se caracteriza por un pacto expreso, referido al
delito de homicidio, mediante el cual el mandatario mata y el mandante paga o promete pagar por ello. Quedan excluidos los
convenios o mandatos tácitos. El precio o la promesa remuneratoria convenida puede ser en dinero o cualquier otra cosa o
bien apreciable pecuniariamente. El precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un
ofrecimiento de pago posterior al hecho. Es opinión pacífica también, que el homicidio es calificado tanto para el mandatario
como para el mandante. El mandante como instigador, el mandatario como ejecutor material. El mandante responde aun en la
hipótesis de un error in persona o aberratio ictus en la ejecución por parte del mandatario, pero no si el mandatario,
voluntariamente y sin la anuencia del mandante, sustituye al destinatario del acto homicida. El pacto, aunque es esencial para
la configuración del tipo calificado, es un acto preparatorio y como tal impune.
INC. 4°.
a. Homicidio por Placer. Mata por placer el homicida que es impulsado a su acto criminal por el goce, disfrute espiritual,
satisfacción que experimenta con matar a un semejante. La amplitud de la figura comprende el placer por el solo hecho de
matar, o de ver correr sangre, o motivado por causas leves, desproporcionadas o banales. Resulta también comprensiva del
homicidio que tiene como propósito la satisfacción de impulsos sexuales. Señala con acierto Creus que la muerte ejecutada por
una causa distinta de la mera obtención de placer no es típica a la figura, aunque el autor haya experimentado placer al
realizarla. Si el homicida obró en busca de placer, la circunstancia de que no lo haya experimentado realmente al matar, no
descarta la aplicación de la agravante..
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b. Homicidio por Codicia. Sostiene la doctrina que no puede identificarse la codicia en el homicidio con el simple ánimo de
lucro. La codicia va más allá del ánimo de lucro, aun cuando involucra a éste. Para la determinación de la codicia no debe
estarse únicamente al monto del beneficio a obtener sino también a las condiciones personales y económicas del autor ya que
lo que para uno puede ser un lucro sin importancia para otro su obtención puede significar un afán excesivo de riquezas. Otra
parte de la doctrina ha estimado inconveniente la distinción que los tratadistas citados precedentemente hacen del ánimo de
lucro y de la codicia, ya que la ley no castiga al sujeto por su inclinación exagerada al lucro sino por el hecho de perseguir u
obtener el lucro por medio del homicidio. El agente actuará con codicia sea que pretenda un beneficio importante o una
pequeña retribución. La figura queda excluida cuando el lucro proviene del precio percibido en virtud de un pacto, en cuyo caso
es de aplicación el inciso anterior; o cuando proviene de la conexión con otro delito, que quedaría encuadrado en el Inc. 7°.
c. Homicidio por Odio Racial o Religioso. La agravante es de aplicación a hechos individuales de homicidio, de persona
determinada, motivado por odio racial o religioso. La figura es comprensiva también del genocidio propiamente dicho,
en cuyo caso estaremos en presencia de un concurso real, por la pluralidad de hechos, o de la agravante del Inc. 5°, según el
medio utilizado. La figura requiere que la razón determinante de la muerte sea el odio que el agente siente por la raza a la que
pertenece el sujeto pasivo, o por la religión que profesa. Es típico también a la agravante la muerte de una persona por no
pertenecer a determinada raza o religión. Quedan excluidos de la figura los homicidios motivados por odio a ideologías políticas
o económicas.
Agravación por la PLURALIDAD DE SUJETOS:
INC. 6°. Se considera como fundamento de esta agravante el índice de mayor peligrosidad de quienes actúan en conjunto y
en forma preordenada de lo que deviene también una considerable disminución en las posibilidades de defensa de la
víctima. Objetivamente se requiere que el agente obre con el concurso de dos o más personas, es decir, que es necesario un
mínimo de tres personas. Subjetivamente se requiere un concurso premeditado. No se trata de una concurrencia de voluntades
sino de un acuerdo previo para matar. El concurso es premeditado si responde “a una convergencia previa de voluntades,
donde la acción de cada uno aparezca vinculada con la de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional”.
Agravación por los FINES: HOMICIDIO "CRIMINIS CAUSAE"
INC. 7°. Este inciso prevé el homicidio conexo con otro delito, denominado también criminis causae.
La doctrina y la jurisprudencia han reconocido la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente en la
conexión, de medio a fin, que en el ánimo del agente debe existir entre el homicidio y el otro delito. Dado el carácter subjetivo
de la agravante, es indiferente para la aplicación de la figura la verdadera incidencia que el homicidio pueda tener sobre el
delito que se pretenda preparar, facilitar, lograr la impunidad, etc. Lo que la ley requiere expresamente es que la finalidad del
homicida esté dirigida a otro delito, no siendo suficiente una simple contravención. La Conexión Subjetiva. La ley contiene 2
supuestos de conexiones que difieren entre sí. Una conexión final, cuando se mata para, y una conexión causal o impulsiva,
cuando se mata por. En el homicidio finalmente conexo para preparar, facilitar o consumar otro delito, el homicidio es un
hecho previo, realizado en vista del otro hecho a cometerse. En los otros casos de conexidad final, para ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro, el homicidio es posterior al delito fin y en estos
supuestos la conexión puede existir con otro delito doloso, preterintencional o culposo. En todos los casos de conexidad final,
el autor del homicidio, delito medio, puede ser persona distinta del autor del otro delito, delito fin. En el homicidio por
conexidad causal o impulsiva, el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. El hecho debe estar
impelido por el resentimiento, el despecho por el fracaso, a diferencia del homicidio finalmente conexo, que estaba impulsado
por una esperanza ilícita. El fracaso puede provenir de la propia torpeza del agente, de la resistencia de la víctima o de
cualquier otra circunstancia ajena a ambos, siendo indiferente para la ley su origen. En el homicidio causalmente conexo, es
necesario que el otro delito por lo menos haya sido intentado. La agravante también es de aplicación en el caso de delito
consumado, cuando el autor no logró con esta consumación los fines que previamente se había propuesto.
Dolo. Dada la conexidad subjetiva exigida por la ley, sólo es compatible con la figura el dolo directo, aunque la muerte se haya
decidido de improviso, sin premeditación. Esta es la opinión de la mayoría de la doctrina.
Concurso. Tentado o consumado el delito fin, éste concurre en forma real con el homicidio, ya que se está en presencia de dos
hechos independientes entre sí en cuanto a sus resultados.
Agravantes por el SUJETO PASIVO:
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INC. 8°. La Ley Nº 25.601 (2.002) incorporó este inc. que agrava el homicidio en razón de la función, cargo o condición
del sujeto pasivo.
Antecedentes Nacionales. Los fundamentos dados por los autores del proyecto de ley era la de “…dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de
cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos”.
Análisis del Nuevo Inc. Sujetos Activos y Pasivos. El inc. agrega una nueva calificante al delito de homicidio en razón de la
función, cargo o condición que tiene o tenía el Sujeto Pasivo.
Sujeto Activo puede ser cualquier persona. Sujeto Pasivo sólo puede ser un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o
penitenciarias. Las Fuerzas de Seguridad Pública son la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina y la Policía
Aeronáutica. No están comprendidas las empresas privadas de seguridad, ni los miembros de los servicios de inteligencia del
Estado, en tanto éstos no sean integrantes de los servicios de inteligencia de aquellas fuerzas de seguridad pública. El tipo
incluye también a las fuerzas policiales. En ellas se comprende tanto a la Policía Federal Argentina como a las policías
provinciales. Se incluyen los cuerpos de bomberos integrantes de las fuerzas policiales y los cadetes de las escuelas de policía, dado
que éstos, desde su ingreso, adquieren estado policial. Se excluyen las agencias privadas de vigilancia, y también a los
miembros de las policías municipales de tránsito, que sólo tienen como función la regulación y el control del tránsito en sus
respectivos municipios. El inc. incluye a las fuerzas penitenciarias, que abarcan a los miembros del Servicio Penitenciario
Federal y de los distintos servicios penitenciarios provinciales. No es necesario que el homicidio se produzca con motivo o en
ocasión del cumplimiento de las funciones del sujeto pasivo. La agravante funciona, aunque la víctima no esté en cumplimiento
de un acto de servicio, por el solo hecho del cargo que desempeña. Al referirse la ley a la “condición” del sujeto pasivo, incluye
en la agravante tanto a los agentes que están en servicio activo como a los que han pasado a situación de retiro, dado que
éstos, aún luego de su retiro o jubilación, mantienen su “condición” de miembros de las fuerzas respectivas. No así aquellos
que han sido exonerados o dados de baja.
Elemento Subjetivo. No es suficiente para la aplicación de la agravante que se mate a un miembro de las fuerzas de seguridad,
policiales o penitenciarias. El tipo requiere de un elemento subjetivo consistente en la específica motivación que debe guiar el
accionar del agente: mata porque su víctima es miembro de aquellas fuerzas. Debe mediar una conexión causal subjetiva entre
el accionar del agente y su motivación. Se mata “por” la función, cargo o condición del sujeto pasivo. Ello importa también
el conocimiento certero que debe tener el agente sobre la función del sujeto pasivo. Ante esta exigencia subjetiva, se debe
concluir que la figura admite sólo el dolo directo.
Agravantes por el SUJETO ACTIVO:
INC. 9°. El inciso fue incorporado por la Ley Nº 25.816 (2.003). Fundamentos. Entre los fundamentos del dictamen emitido
por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios del Senado que revisó el Proyecto de ley de los Senadores Beatriz
S. Halak y Juan C. Maqueda, se señala que “… estas son medidas necesarias, teniendo en cuenta el alto porcentaje de
integrantes de las fuerzas de seguridad procesados y condenados por la comisión de los delitos mencionados. Según estadísticas
recientes, la principal causa de detención de miembros o ex miembros de estas fuerzas de seguridad, es el homicidio.”
Análisis del inciso. Sujetos Activos y Pasivos. A diferencia del inciso anterior, y con el cual el que analizamos guarda una
estrecha vinculación, en éste la calificante del homicidio radica en la función o cargo que desempeña el sujeto activo del delito.
Sujeto Pasivo puede ser cualquier persona. Sujeto Activo sólo puede ser un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o
penitenciarias. Es un delito especial, no pudiendo extenderse la agravante a otras personas por más que cumplan funciones
similares a los expresamente contemplados en el tipo. Resultan válidas las mismas consideraciones y alcance que se les dio a los
sujetos pasivos del inciso anterior. Pero debe destacarse una diferencia fundamental respecto del Inc. 8, ya que en éste los
miembros de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias podían estar en servicio activo como haber pasado a
situación de retiro, quedando sólo excluidos los que han sido dados de baja o exonerados. En el supuesto del Inc. 9, al exigir un
abuso en la función o cargo, la agravante sólo alcanza a los agentes que estén en servicio activo, quedando excluidos quienes
han pasado a situación de retiro dado que éstos no ejercen ninguna función o cargo, salvo que hubiesen sido incorporados
nuevamente al servicio activo.
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Elemento Subjetivo. Para el funcionamiento de la agravante no basta con que el autor del homicidio sea un miembro de las
fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. Es necesario que el agente haya actuado “abusando de su función o cargo”. El
tipo requiere un abuso en sentido objetivo y subjetivo. Quedan excluidos los casos de error o los casos de culpa por imprudencia,
negligencia o impericia, dado que el tipo penal sólo es imputable a título de dolo. A diferencia de la agravante prevista en el
inciso anterior, que subjetivamente requiere una específica motivación en el sujeto activo, la que analizamos no reclama
ninguna de estas exigencias subjetivas, por lo que respecto al resultado muerte no sólo es admisible el dolo directo, sino que
también es suficiente el dolo eventual.
Leyes Especiales: Nº 26.394 y 26.791 (Modif. Art. 80 Inc. 1 y 4 y agrega Incs. 11 y 12):
Inc. 11° Por ser la víctima una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género: Este
inciso prevé el de lito denominado femicidio. Consiste en la acción mediante la cual un hombre acaba con la vid a de una
mujer en un contexto de Violencia de Género. El sujeto activo únicamente podrá ser un hombre y el sujeto pasivo solo una
mujer. Por violencia de género—o contra la mujer— puede entenderse la provocada con actos u omisiones violentos dirigidos
contra la mujer, por el solo hecho de serlo. En síntesis, esta norma castigas un hombre que mata a una mujer, en el marco de
una situación de violencia de género preexistente o concomitante, sea que dicha situación se haya extendido en el tiempo o
que surja instantáneamente al momento de matar. En tal sentido, se ha sostenido que el autor al ver "frustrado su acceso
carnal sobre la menor; aplicó violencia física contra la resistencia de la víctima y en ese contexto le quitó la vida. Este ejercicio de
violencia por pertenecer al género femenino, fue un ataque sexual apoyado en la desigualdad y concepto equivocado de
denominación de la especie. Lo actuado impone aplicar al caso el injusto que prevé el Art. 80 Inc. 11 del CPA. Las evidencias de
autos acreditan la violencia de género"
Inc. 12° Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los
términos del Inc. 1°: Lo central de esta figura penal está dado por el elemento subjetivo, en la medida en que el autor del
crimen tiene como finalidad utilizar la muerte que provoca para ocasionar sufrimiento a una tercera persona con la cual tiene
o ha tenido alguna de las relaciones mencionadas en el Inc. 1°. En este supuesto, cualquier persona puede ser sujeto activo o
pasivo y, si bien es irrelevante el conocimiento que tenga el autor con la víctima, resulta clave la relación que lo unió con la
persona a quien pretende infringir sufrimiento para aplicar esta agravante.
HOMICIDIOS ATENUADOS: HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA (Art. 81 Inc. a 3 - 6a)
Se trata de un delito de homicidio que tiene previsto una pena inferior al homicidio simple. Estado de Emoción Violenta. La ley
exige que la emoción debe ser violenta lo que a primera vista parece redundante. No cualquier emoción es violenta y por lo
tanto no siempre un estado emocional será suficiente a los fines de la ley: Cabello diferencia la emoción simple de la emoción
violenta: la primera consiste en emocionarse ante cualquier situación en la que algunos de nuestros valores o sentimientos
están en juego o que por no sernos familiar involucran un factor de expectativa. La segunda es la que produce un desajuste a
favor de los elementos expresivos que a su vez potencializan la experiencia emotiva mediante una acción de rebote. En este caso,
la emoción traduce una grave perturbación. El suceso es tan rápido que cuando queremos reaccionar el hecho se ha
consumado. Emoción implica referenciar una crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la
percepción (o la imaginación) introducen al campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imágenes, recuerdos e
ideas que surgen de ella. En la fórmula legal del Art. 81 Inc. 1, pueden distinguirse, dentro de la unidad estructural, 2
componentes: el biosicológico y el valorativo, cuyas relaciones vale considerar. Cuando un sujeto reacciona contra una
situación que objetivamente excusaría, si lo hace en circunstancias demostrativas de que no estaba emocionado, el homicidio
no se excusa, por grave que haya sido, la situación objetiva. Ese estado emocional debe ser tal que haya disminuido, debilitado o
relajado los frenos inhibitorios del autor sin que ello implique la pérdida total de la conciencia porque ello nos lleva a un
estado de inimputabilidad donde el autor tiene imposibilidad de dirigir sus propias acciones y por tanto el estado emocional
excluiría la pena. Se plantea la discusión acerca de si la pasión puede quedar comprendida en el término emoción. También
muchas veces se confunde un homicidio pasional con un verdadero estado de emoción violenta. La pretendida separación entre
emoción y pasión resulta estéril ya que se deberá valorar el caso concreto y advertir si la pasión en el momento del hecho
pudo disminuir, debilitar o relajar los frenos inhibitorios del autor, para determinar si estamos frente a un homicidio
emocional.
Las Circunstancias Excusantes:
Causas de la Emoción Violenta. No cualquier motivo será suficiente a los fines de la atenuación del homicidio. No se trata de
acordar un privilegio a los sujetos accesibles a la cólera. La causa provocadora de la emoción debe ser externa al sujeto; no
puede provenir del carácter del sujeto, de su falta de prudencia o su intemperancia. La 1º exigencia de la ley es clara y precisa,
restringe su contenido nada más que a la emoción violenta; la emoción simple, la pasión, u otros sentimientos parecidos no
caben dentro del término. No se trata entonces de “cualquier emoción” que pueda producir una perturbación espiritual, sino
de una emoción intensa que produzca en el individuo una conmoción psicológica de tal magnitud que debilite su capacidad de
detenerse frente al hecho externo que la estimula. “La excusa de la ley no es un homenaje al simple hecho de estar emocionado,
conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias motivantes. La ley no excusa a quien se
encuentra en circunstancias que determinen una posible emoción sino, al que es llevado al estado subjetivo de emoción por
circunstancias que lo hagan excusable”. La causa debe ser ajena al autor, no provocada por éste, de cualquier naturaleza,
resultar detonante del estado emocional y valorada en el caso concreto para que resulte eficiente a los fines del Art. 81.
PARRICIDIO EMOCIONAL (Art. 82: 10 – 25a):
La ley atenúa el parricidio cuando éste ha sido cometido en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
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hicieren excusable. Es la única fig. de los homicidios agravados que puede beneficiarse con esta atenuante. Consta que en
un mismo caso concurren una circunstancia agravante y una atenuante.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL (Art. 81 Inc. b 3 – 6a):
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El 1º antecedente de la figura se encuentra en el Proyecto de 1891 y en el Proyecto de 1906.
Autonomía de la figura. Gómez consideraba a este delito como una figura calificada atenuada del homicidio simple. Postura
que no es admitida por la doctrina más moderna que lo considera como una figura autónoma. Soler considera que no es figura
atenuada de homicidio porque no se trata propiamente ni de atenuación, ni de homicidio, sino de una figura especial que no
deriva del homicidio. Núñez, compartiendo la tesis de Soler, afirma que el homicidio preterintencional no deriva del homicidio
simple.
El Elemento Subjetivo. Nuestra fórmula legal, al decir “… con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud…”,
introduce un elemento subjetivo del tipo. Si el autor no ha tenido la intención de dañar el cuerpo o la salud de la víctima, no
concurre el tipo penal de homicidio preterintencional. Para que se configure el delito en estudio, es necesario que el autor haya
tenido el dolo de causar un daño en el cuerpo o en la salud de su víctima. Cuando la ley habla de “propósito” no se refiere sólo al
dolo directo, sino también al indirecto y aun eventual de lesionar, postura sostenida por Núñez. En contra, Soler y Terán
Lomas, que interpretan la fórmula legislativa como referida únicamente a dolo directo.
Medio Empleado. El tipo penal en estudio establece que el medio empleado no debería razonablemente ocasionar la muerte.
Sobre la razonabilidad del medio, Soler entiende que es una cuestión de hecho; Núñez, que es una cuestión de hecho y derecho.
Es de hecho, en tanto se trata de fijar los hechos y sus circunstancias; pero, es de derecho en cuanto se trata de la aplicación de
la regla jurídica sobre los hechos examinados. Los ejemplos traídos por la doctrina serán o no idóneos de acuerdo con el
examen concreto de cada caso particular, donde se deberá apreciar la forma de emplear los medios, las características de la
utilización de dichos medios, la fortaleza de quien los emplee o la fragilidad de quién sea la víctima. No se puede, a priori,
establecer la idoneidad o inidoneidad del medio empleado.
INSTIGACIÓN (Art. 83: 1 – 4a):
a. Instigación al Suicidio. Es la acción de incitar, provocar, inducir, determinar a alguien hacia el suicidio o reforzar la
idea suicida en quien ya tiene este propósito. La instigación debe ser intencional y puede ejercerse por diversos modos:
por consejos, por ejemplos, por lecturas, poniendo al alcance del instigado, medios para el suicidio, etcétera, siempre que al
agente lo guíe el propósito que aquél ponga fin a su vida. Se requiere el dolo directo, no bastando el eventual. Unánimemente
señala también la doctrina que la persuasión dirigida a un inimputable, así como la coacción, engaño o violencia que conduce al
paciente a quitarse la vida, es típica al homicidio, por autoría mediata o inmediata, desplazando la fig. que estudiamos que
requiere un instigado con conciencia plena y voluntad no viciada. Se sostiene que la ley no requiere que la instigación sea el
único motivo que lleve a la víctima al suicidio.
b. Ayuda al Suicidio. Consiste en la realización de actos materiales, esenciales o accesorios, encaminados a cooperar, auxiliar o
facilitar la acción que el suicida ha resuelto ejecutar. La ayuda no puede sobrepasar los actos de cooperación o auxilio para el
suicidio de otro. Todo acto ejecutado sobre el cuerpo de la víctima o compatible con la acción de dar muerte, aun a solicitud de
ésta, saca al hecho de la figura para encuadrarlo en el delito de homicidio. Coincide también la doctrina en que al igual que la
instigación, la ayuda al suicidio requiere el dolo directo. Sostiene Gómez que la omisión no implica la ayuda requerida por la
figura, ni aun en los casos de inobservancia de las obligaciones de custodia o asistencia. Otra parte de la doctrina
acertadamente coincide en que si bien no es punible como ayuda la simple inacción o la omisión de quien no está obligado a
actuar, la situación es distinta cuando esa obligación existe. Quien, faltando a sus deberes de asistencia familiar, a los
impuestos por ley o por una convención, omitiere dolosamente actos impeditivos del suicidio, incurre en una omisión punible
como ayuda material. Estaríamos en presencia de un delito de comisión por omisión.
HOMICIDIO CULPOSO (Art. 84: 1 – 5a):
Formas de la Culpa. En el Código Penal la imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesión y la inobservancia de
los reglamentos o los deberes del cargo constituyen las formas de culpa.
La Impudencia “es el defecto contrario a la prudencia, una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a
discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia”.
La Negligencia es la inobservancia de lo debido. Dice Terragni a este respecto: “En la conducta negligente hay desidia,
abandono, pereza, apatía”.
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La Impericia “es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial destreza de quien se supone que la
tiene o debe tenerla”.
En cuanto a la Inobservancia de los Reglamentos o los Deberes es para todo supuesto que exista una obligación de
observar reglamentos o deber de actuar de alguna forma en especial, y se actúe en forma contraria a ello.
Siempre deberá existir un nexo de causalidad entre el obrar del agente, en las formas típicas del Art. 84, y la consecuencia
dañosa resultante de su obrar. El Homicidio Culposo es un delito de acción pública, que se consuma con la muerte, no
admitiendo la tentativa por la falta de dolo, y tampoco la participación. El delito tiene previsto pena de prisión juntamente con
la de inhabilitación especial, para cuyos efectos son de aplicación los Arts. 20, 20 Bis y 20 Ter del CPA.
Agravantes:
1.- HOMICIDIO CULPOSO POR CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO CON MOTOR (Ley Nº 27.347) Art. Art. 84 Bis: 1 – 5a)
Homicidio mediante la Conducción de Vehículo Automotor. La conducta típica consiste en "ocasionar la muerte de una
persona conduciendo un vehículo automotor” bajo las formas de culpa imprudente, negligente, impericia o
antirreglamentariamente. Por vehículo automotor debe entenderse únicamente toda máquina que se desplaza mediante
impulso de un motor eléctrico, a combustible líquido o sólido, o a gas. La ley dice ''vehículo automotor", no vehículo de
transporte automotor. La victima puede entonces ser embestida, atropellada, conducirse en otro vehículo o hallarse en el
interior del mismo que conduce el sujeto activo. Respecto de la Inhabilitación, se ha entendido que incluso puede aplicarse de
manera provisoria, pues importa una medida cautelar adecua da en el caso de que se halle probada, prima facie, la temeraria
conducción de un vehículo automotor que haya ocasionado alguna muerte. Finalmente, resta mencionar que la muerte
ocasionada conduciendo una bicicleta, o un carro tirado por caballo, u otro vehículo que no sea impulsado a motor, cae bajo las
previsiones genéricas del Art. 84.
Desde la reforma según la Ley N° 27.347, se regulan las siguientes agravantes:
a) Darse a la Fuga, la penase agrava por el simple hecho de huiro no asumir las responsabilidades de su acto.
b) No Intentar Auxiliar a la Víctima. Es una conducta subsidiaria, ya que la norma aclara "siempre y cuando no se dé el caso
de abandono de personas" (Art. 106), ya que en tal caso se produce un concurso alternativo y fa conducta queda atrapada por
la figura más grave (Art. 106, en caso de lesiones graves o gravísimas el abandono prevé 3 a 10 años de prisión y si ocurre la
muerte de la víctima la escala asciende de 5 a 15 años de prisión). La ley penal exige solidaridad y responsabilidad ante un
hecho de esta naturaleza.
c) Conduciendo bajo efectos del Alcohol en cantidad igual o superior a 500mg por cada litro de sangre para el caso de
conductores de transporte púbico; o de 1g para conductores de vehículos particulares por cada litro de sangre. El alcohol
potencia la a agresividad en el manejo y, a la vez, neutraliza en gran medida los reflejos del conductor de un redado.
d) Conduciendo bajo efectos de Estupefacientes. Análogo al caso anterior por sus efectos sobre el conductor. El mayor
castigo se justifica ya que mientras el consumo de alcohol está autorizado, el de estupefacientes está prohibido, con lo que la
conducción en tal situación admite la mayor severidad punitiva.
e) Conduciendo a Velocidad Excesiva de Más de 30Km/h por encima de la Velocidad Máxima permitida en el lugar.
Exceder la velocidad permitida en ciertos lugares en alrededor de treinta kilómetros genera una situación de riesgo cierto.
La jurisprudencia ha sostenido que "más allá de la apreciación de (...) que admitiendo que ella misma conducía en exceso al
límite de velocidad permitido en el lugar donde ocurrió el siniestro, calculó en función de su experiencia, que el imputado lo
hacía a más de 130km/h, lo cierto es que ello no ha sido objetivamente acreditado por ningún tipo de estudio, lo que, de
momento, impide encuadrar la conducta reprochad a en la hipótesis calificada que contempla la norma''.
f) Conducir Encontrándose Inhabilitado por Autoridad Competente para Hacerlo. Este es un claro delito de violación de
inhabilitación, previsto y reprimido por el Art. 84 Bis, pero que ha sido expresamente contemplado como una figura
especializada de aquel la norma genérica para la conducción de automotores. Así, el Art. 281 Bis quedará para ser aplicado a
otros casos que no sea este específicamente, el cual al prever pena mayor y por el principio de que ley especial deroga ley
general, tendrá aplicación preeminente.
g) Violarla Señalización de Semáforos. Este es un homicidio cometido por violación de normas de tránsito, que en realidad
son contravenciones graves. Está justificada la agravante por la realidad que nos agobia en materia accidentología vial, pero
también habrá que estudiar caso por caso.
h) Violar las Señales de Tránsito que Indican el Sentido de Circulación (como por ejemplo de contramano). En este caso, la
o las víctimas están absolutamente desprevenidas, sea que se conduzcan a pie o en otro vehículo. El peligro creado es
realmente enorme y la circunstancia agravatoria tiene un fundamentó lógico.
i) El que Condujere Creando una Situación de Peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la
participación en una Prueba de Velocidad o de destreza con un Vehículo con Motor, realizada sin la debida
autorización de la autoridad competente (Art. 193 Bis 1° Párr.). El legislador quiso darle especialidad a una reiterada
modalidad delictiva que se viene incrementando en nuestro país, donde los protagonistas de estos homicidios, actúan con tal
desprecio por la vida de los demás que, más de una vez, sus conductas han sido calificadas como de dolo eventual.
j) El que Condujere con Culpa Temeraria. La culpa temeraria se hallaría incluida en el 1° Párr. No se entiende bien qué
quiso decir el legislador con “culpa temeraria" y además utilizarlo como circunstancia agravante. Por eso, reiteramos que a
nuestro modo de ver se refirió a la culpa “con re presentación" o la mal llamada" culpa con previsión' o "culpa grave", que es
íntima vecina del dolo eventual, mientras que en el tipo básico (1° Párr.) hablaría de temeridad genérica (culpa leve o sin
representación).
k) Cuando fueren Más de una las Víctimas Fatales. No resulta razonable que un hecho que produce la muerte de dos o más
personas tenga los mismos parámetros de pena que aquel que tenga una única víctima fatal.
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HOMICIDIO CONSENTIDO:
En nuestro Derecho positivo, el consentimiento de la víctima no tiene relevancia jurídica en el homicidio, por lo que la muerte inferida a otro, aun por expreso
pedido del sujeto pasivo, hace encuadrar el hecho en la figura del Art. 79 del CPA (o del Art. 80, según el caso).
HOMICIDIO PIADOSO:
Tampoco el homicidio piadoso o eutanásico tiene acogida en nuestro Código. La eutanasia, derivada del griego eu, bueno y thánatos, muerte, significa buena
muerte, muerte liberadora de sufrimientos físicos, muerte tranquila y sin dolor. En el Derecho penal, el problema se plantea con referencia a la punibilidad del
que mata para evitarle grandes padecimientos físicos a una víctima que irremediablemente, a corto plazo, morirá. El Salvador y Colombia prevén
expresamente, como figura atenuada, el homicidio piadoso. El Código Penal del Uruguay, si bien no prevé el homicidio piadoso en su parte especial, faculta a los
jueces a eximir de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio efectuado por móviles de piedad, ante súplicas reiteradas de la víctima.
Antecedentes Nacionales
En nuestro país, los proyectos de 1937, 1941 y 1960 lo incluyeron como figura atenuada del homicidio.
El Proyecto de Coll – Gómez (1937) contemplaba el homicidio piadoso como atenuante del homicidio simple y del parricidio. El art. 117, inc. 2° imponía pena
de prisión de uno a seis años: “Al que lo cometiere movido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y las
circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente”. Soler, al comentar el artículo respectivo de su Proyecto, criticaba
este dispositivo pues al prescindir del consentimiento de la víctima, llevaba la institución a un subjetivismo exagerado. Agregaba que, si la víctima está
dispuesta a soportar un padecimiento, su libertad de sufrir debe ser respetada.
El Proyecto Peco de 1941 prevé en su art. 114, además de la instigación o ayuda al suicidio, las dos hipótesis que tratamos: el homicidio consentido y el homicidio
por móviles piadosos con consentimiento. El segundo apartado de este artículo reprimía con privación de la libertad de tres a diez años al que matare con
expreso consentimiento del interesado. El tercer apartado consagraba una mayor atenuación, de uno a tres años, si el autor obrare por móviles piadosos, y en
caso de consentimiento mediante instancias apremiantes del interesado.
El Proyecto Soler de 1960 introduce, en art. 115, la figura especial del homicidio por piedad. Dispone este artículo: “Se impondrá prisión no mayor de cuatro
años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo o herido grave y probablemente incurable ante el pedido serio e insistente de éste. Se
aplicará la misma pena aun cuando medie vínculo de parentesco”. Menciona como fuentes los códigos de Costa Rica, Colombia y Uruguay. La última parte del
artículo hace extensiva la figura privilegiada al parricidio. En la nota a este artículo, se destaca la doble exigencia del texto sobre el pedido de la víctima y el
motivo de piedad del autor.
La Ley Nº 24.193 Ablación de Órganos. Prohibiciones y Penalidades (Arts. 27/34)
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UNIDAD 2: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (Conclusión)
ABORTO Vida Dependiente (Art. 85/88): Concepto (ver Ley N° 27.610 IVE Art. 4°: 14 semanas)
Art. 85 según Ley N° 27.610
ABORTO (Art. 85: 3 a 10a, 15a y 3m a 1a):
Consiste en la interrupción prematura del proceso de gestación que culmina con la muerte del feto.
A través de la Ley N° 27.610 (IVE) se reguló el acceso a la interrupción involuntaria del embarazo y a la atención post –
aborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado Argentino en materia de salud pública y DDHH de las
mujeres y de las personas con otras identidades de géneros gestantes o con capacidad de gestar, y a fin de contribuir a la
reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible. Le ley reconoce el derecho de toda mujer o persona gestante tiene a
acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de 10 días corridos
desde su requerimiento y en las condiciones que establece la norma y las Leyes N° 26.485 y 26.529 y cc. Cabe poner de
relieve que, a partir de la reforma, el legislador ha dejado de utilizar la palabra “mujer” reemplazándolo por el concepto de
“cuerpos gestantes” que incluye a todas las personas con capacidad de gestar y no sólo a las mujeres. Así la semántica
utilizada incluye a mujeres, hombres trans, personas no binarias y todas las identidades de género que puedan concebir.
ABORTO PROVOCADO:
La figura exige:
a) Existencia de Embarazo: requisito indispensable para que se dé la conducta en trato;
b) Feto con Vida: otra de las circunstancias objetivas, porque lo que protege la norma es aquélla condición, y
c) Muerte del Feto por Acción del Agente: lo que se sanciona es acabar con la vida del feto a través de prácticas y
maniobras abortivas, la sola existencia de estas sin la muerte del feto impide tener por consumado el delito. El delito queda
consumado con la muerte del feto, sea dentro o fuera del útero.
La ausencia de la acreditación del feto con vida impide tener por configurado el Delito de Aborto, precisamente ante la falta de
uno de los elementos objetivos exigidos por el tipo penal. Es un delito doloso. Necesariamente el agente debe tener
conocimiento de la existencia del embarazo, y además, la intención de terminar con esa vida en gestación. Al respecto se
sostuvo que, “la distancia desde la cual se efectuaron tales disparos – menos de 50m – las zonas en las que impactaron – uno
en un pulmón y otro en una pierna – y el mencionado tiempo de gestación – 7m – impiden acceder a los reclamos de la defensa
en torno tanto a la falta de dolo en el accionar desplegado en ese momento como a que la persona que disparó pudo no haber
advertido el estado de gravidez de Q.
También la norma sanciona el accionar abortivo de los terceros que lo provocan, excluyendo la situación de la persona
gestante que será tratada más adelante SIEMPRE QUE SEA LUEGO DE LA SEMANA 14 DE GESTACIÓN Y NO SE DEN LOS
SUPUESTOS DE “ABORTOS NO PUNIBLES” previstos por el Art. 86.
Tal precepto distingue la situación de quienes lo llevan a cabo con el consentimiento de aquélla, respecto de los que actúan sin
él. La distinción obedece a que, en el 1° supuesto, además de terminarse con la vida del feto, se transgrede también el derecho
inherente de la persona gestante a concebir, es decir, su libertad de determinación. El consentimiento es la autorización
otorgada por la persona gestante para que se le realicen maniobras y prácticas abortivas. Para que la autorización sea
considerada válida, debe ser prestada voluntariamente (discernimiento, intención y libertad); si falta cualquiera, la anuencia de
la persona gestante, no valdrá como tal. Si además de no contar con el consentimiento de la persona gestante, se produce su
muerte como consecuencia de las maniobras abortivas, el tipo penal prevé una pena agravada (Agravante).
En el 2° supuesto, la conducta será penalmente relevante cuando la interrupción voluntaria del embarazo SE DÉ LUEGO DE
LA SEMANA 14, y siempre que no mediaren los supuestos de Abortos No Punibles (Art. 86).
A diferencia de la antigua redacción donde también se preveía una pena mayor para el caso de que se obrare con
consentimiento de quien llevaba el embarazo y el hecho fuere seguido de su muerte, el nuevo texto nada dice al respecto.
Responsabilidad Penal del Funcionario y Profesional de la Salud (Art. 85 Bis: 3m a 1a)
Las conductas típicas que prevé la nueva norma consiste en dilatar injustificadamente (extender en el tiempo sin motivo
alguno), obstaculizar (entorpecer, dificultar) o negarse a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados y en
contravención de la nueva normativa vigente. El tipo requiere un Sujeto Activo Específico: funcionario público de la salud,
autoridad de establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud (púb. o priv.).
Los casos de Abortos Legalmente autorizados sólo son los del Art. 86.
Es un delito doloso, requiere el conocimiento y voluntad del sujeto activo de llevar a cabo alguna de las modalidades típicas. La
Tentativa no pareciera admisible.
ABORTOS NO PUNIBLES (Art. 86)
Es la más novedosa modificación introducida por la Ley N° 27.610. LA NORMA ES CLARA: NO ES DELITO EL ABORTO
REALIZADO CON CONSENTIMIENTO DE LA PERSONA GESTANTE HASTA LA SEMANA 14 INCLUSIVE DEL PROCEDIMIENTO
GESTACIONAL.
Fueras de ese plazo, la ley también prevé otros supuestos de Aborto Impune, siempre que haya consentimiento de la persona
gestante:
Inc. 1° Aborto Sentimental o Eugenésico: aquí se autoriza la IVE cuando sea producto de una VIOLACIÓN. Se legisla la
interpretación que se venía realizando en el anterior Art. 86 mediante el Fallo “F.A.L. s/Medida Autosatisfactiva” de la CSJN
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donde la misma adhiere a una postura amplia que, basados en los DDHH y D° emanados de la CN y Trat. Internacionales
incorporados a ella, sugería incorporar el aborto practicado sobre cualquier embarazo que fuera consecuencia de una violación,
con independencia de la capacidad mental de la víctima. Para llevar a delante la práctica, se requería la DDJJ (Declaración
Juarda) de la persona gestante ante el profesional de la salud interviniente, la cual no será necesaria para las victimas menores
de 13 años.
Inc. 2° Aborto Terapéutico: exime de pena a quien practicare un aborto con consentimiento de la persona gestante, CUANDO
LA VIDA O LA SALUD INTEGRAL DE ÉSTA CORRIERA PELIGRO Y NO PUDIERA SER EVITADO DE OTRA FORMA. Aquí existe un
conflicto de derechos, de 2 bienes jurídicos protegidos: la vida del feto y la salud o vida de su progenitora, y nuestra legislación
otorga mayor protección legal a la vida de la persona gestante que a la persona por nacer.
Aborto Preterintencional (Art. 87: 6m a 3a)
Según Ley N° 27.610 (IVE) Requisitos:
a) Persona gestante;
b) Estado de Embarazo;
c) Constarle ese estado al autor de las lesiones;
d) Violencia ejercida por el autor sobre la persona gestante, en sus distintas modalidades (física: golpes, malos tratos y/o
moral: medios hipnóticos o narcóticos);
e) Los Actos de Violencias deben estar exclusivamente dirigidos contra la persona gestante, lo que permite descartar
el dolo directo de aborto en el agente.
f) Se trata de un Tipo Compuesto: por un actuar doloso respecto a la violencia en contra de la persona gestante y otro
culposo o con dolo eventual respecto al aborto.
Aborto Cometido o Consentido por la Mujer (Art. 88: 3m a 1a)
Se reprime la conducta de la persona gestante que, LUEGO DE LA SEMANA 14 DE GESTACIÓN, y siempre que no mediaren los
supuestos del Art. 86, lleva a cabo personalmente maniobras abortivas.
Cuando la persona gestante presta su consentimiento para que sea un Tercero el que realice las prácticas abortivas, su
conducta quedará en el 2° supuesto. Los Terceros que acompañen a la persona gestante y realicen los actos típicos principales,
son abarcados por el Art. 85 Inc. 2°.
La última parte del Art. 88 determina la impunidad de la persona gestante que intenta causar su propio aborto, pero no lo
consigue (Tentativa). La exención de pena no se aplica a los casos en que la persona gestante prestó su consentimiento para
que un tercero le practique el aborto y el hecho no supere el grado de Tentativa. Aquí se aplica el Art. 44.
La mayoría de la doctrina nacional excluye también la punibilidad a los cómplices, siempre que estos no hayan hecho más que
colaborar con la persona gestante que intentó causar su propio aborto, ello siempre luego de la Semana 14 de Gestación, y
siempre que no mediaren los supuestos del Art. 86.
Interrupción Voluntaria del Embarazo:
Art. 4 Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la
interrupción de su embarazo hasta la semana 14 inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su
embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona
gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de 13 años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud de la persona gestante.
Derechos en la Atención de la Salud:
Art. 5 Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con
su asistencia, en un plazo máximo de 10 días corridos desde su requerimiento…
b) Privacidad: … Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en
el Art. 30 de la Ley N° 26.061 (NNyA) y el deber de formular denuncia penal establecido en el Art. 24 Inc. e) de la Ley N° 26.485 en
el marco de lo dispuesto por el Art. 72, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y
adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la Ley N°
26.061 y el Art. 26 del CCyC y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley; …
Consentimiento Informado:
Art. 7 Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona
gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la Ley N° 26.529 y conc. y en el Art. 59 del CCyC. Nadie puede ser
sustituido en el ejercicio personal de este derecho.
Personas Menores de Edad:
Art. 8 En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley N° 26.061, el Art. 7 del Anexo I del Decr.
415/06, el Art. 26 del CCC y la Resol. 65/15 del Min. de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo
deberá ser efectuada de la siguiente manera:
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a) Las personas mayores de 16 años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los
derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de 16 años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del Art. 7 y
se procederá conforme lo dispuesto en el Art. 26 del CCC y la Resol. 65/15 del Min. de Salud de la Nación en conc. con la
Convención de los D°del Niño, la Ley N° 26.061, el Art. 7 del Anexo I del Decr. Reglam. N° 415/06 y el Decr. Reglam. N°
1.282/03 de la Ley N° 25.673.
Personas con Capacidad Restringida:
Art. 9 Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el
ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni
necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el Art. 43 del CCC. Las
personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus
derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan
abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en
la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su
representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del Art. 59 del CCyC.
Modificación al CPA:
Art. 14 Sustituyese el Art. 85 del CPA, por el siguiente:
Art. 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta 15 años
si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de 3 meses a 1 año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana 14 de gestación
y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el Art. 86.
Incorporación del Art. 85 Bis al CPA:
Art. 15. Incorporase como Art. 85 Bis del CPA, el siguiente:
Art. 85 Bis: Será reprimido o reprimida con prisión de 3 meses a 1 año e inhabilitación especial
por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del
establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se
negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Sustitución del Art. 86 del CPA:
Art. 16.- Sustituyese el Art. 86 del CPA, por el siguiente:
Art. 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana 14 inclusive
del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el
consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la
declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de 13 años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante.
Sustitución del Art. 87 del CPA:
Art. 17 Sustituyese el Art. 87 del CPA, por el siguiente:
Art. 87: Será reprimido o reprimida con prisión de 6 meses a 3 años, el o la que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Sustitución del Art. 88 del CPA:
Art. 18 Sustituyese el Art. 88 del CPA, por el siguiente:
Art. 88: Será reprimida con prisión de 3 meses a 1 año, la persona gestante que, luego de la semana 14 de gestación
y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el Art. 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo
causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta. La tentativa de la persona
gestante no es punible.
Legalmente, el término es más amplio que en sentido estrictamente médico. En este último aspecto, el aborto es la expulsión prematura y provocada del producto de
la concepción, desinteresándose del resultado de las maniobras para la vida del feto. Desde el punto de vista penal, el aborto es la muerte del feto, ya sea como
consecuencia de su expulsión violenta y prematura o por su destrucción en el seno materno.
Ha correspondido a la doctrina la conceptualización jurídica del delito de aborto. Carrara definió al aborto, al que denominaba feticidio, “como la muerte dolosa del
feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto”. Soler dice que, así como el homicidio es la muerte
inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto. Fontán Balestra sostiene que el aborto consiste en la interrupción del embarazo, con la muerte del
feto o fruto de la concepción.
Bien Protegido
Se alega a favor de la sanción del aborto que este delito protege la vida humana representada por el feto, y la vida y la salud de la madre. Es inadmisible un derecho
de libre disposición sobre el feto, ya que este es algo que el Estado tiene interés en proteger, como lo demuestran los derechos que las legislaciones acuerdan a las
personas por nacer, bajo la condición de que nazcan con vida.
Distintos Casos: Aborto Provocado por Terceros.
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La figura del Art. 85 del CPA. El artículo regula las dos figuras básicas del aborto doloso cometido por un tercero, según sea con el consentimiento o sin el
consentimiento de la mujer. Establece también para ambos supuestos, una agravante objetiva de la pena si el aborto fuera seguido de la muerte de la mujer. La
falta de consentimiento agrava considerablemente la penalidad pues en tal supuesto se está atentando no solamente contra la vida del feto sino también contra la
libertad y la maternidad de la mujer.
Los elementos materiales del delito, comunes a todo tipo de aborto, consisten en:
a) El embarazo de la mujer.
b) La vida en el producto de esa concepción al momento de practicarse las maniobras abortivas.
c) La destrucción o muerte del feto como consecuencia de esas maniobras.
Consentimiento de la mujer. Decíamos que el elemento diferenciador de las figuras básicas de aborto practicado por terceros residía en el consentimiento de la
mujer. Lo que la mujer consiente o autoriza es que otra persona le realice un aborto y no que el tercero colabore en su propio aborto. En el primer supuesto, al
tercero le será aplicable el Art. 85 Inc. 2 y a la mujer el Art. 88, mientras que en el segundo supuesto para ambos será de aplicación el art. 88, pero al tercero en
grado de participación criminal, primaria o secundaria, según el caso. Hay consenso en la doctrina que la capacidad requerida en la mujer para prestar un
consentimiento válido no es la exigida por la ley civil para los actos jurídicos en general, pues estamos en presencia de un hecho ilícito. Por ser punible este
consentimiento, se requiere capacidad para ser responsable penalmente. Se requiere también capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones y que el consentimiento no haya sido prestado mediante violencias, coacción o engaño. No mediando estas condiciones de edad, salud mental, conciencia
o libertad, el consentimiento se reputa inválido y el hecho es atrapado por el Inc. 1 del Art. 85. La figura no requiere determinadas formas en el consentimiento, el
que puede ser expreso, verbal o escrito, o por signos inequívocos referidos al aborto, o tácito, mediante actos que reflejen con certidumbre su asentimiento a las
maniobras. Pero no es admisible presumir o conjeturar el consentimiento. El autor debe tener la certeza de que la mujer quiere la muerte del feto, aun cuando el error
sobre la existencia de ese consentimiento lo favorezca y el hecho se repute cometido con consentimiento. Tampoco es eficaz el consentimiento prestado por los
padres, tutores, curadores o simples guardadores, ya que la ley sólo acuerda validez al prestado por la mujer, por lo que el aborto practicado con el exclusivo
consentimiento de aquéllos, aun cuando la mujer sea incapaz o este momentáneamente incapacitada para prestarlo, encuadra en el Inc. 1 del art.
Agravante Objetiva. Muerte de la Mujer. La figura prevé una agravante objetiva para los dos supuestos de aborto contemplados, con o sin consentimiento,
incrementando considerablemente la pena, “… si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”. La agravante es de aplicación al autor del aborto doloso,
consumado o tentado, por la sola vinculación causal directa de las maniobras abortivas desplegadas por aquél con el resultado letal. Debe descartarse en el agente
el dolo homicida. Tampoco es de aplicación la agravante si la muerte se produce luego de practicadas las maniobras abortivas, pero por causas sin vinculación
directa con aquéllas.
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Parte de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene que para la procedencia de la agravante es imprescindible la consumación del aborto, mediante la muerte del
feto. Si este resultado no se produce, aunque muera la mujer a raíz de las maniobras ejercidas sobre ella, la agravante no se aplica, pues no habiendo aborto,
tampoco hay aborto agravado por la muerte de la mujer. En contra de la tesis expuesta se alega, con razón, que el delito calificado por el resultado no se excluye ni
desaparece porque el delito básico haya quedado en grado de tentativa. Lo que importa es el resultado causalmente producido, la muerte no querida de la mujer,
que ocurre a consecuencia de un aborto consumado o de las maniobras abortivas, aunque el feto no muera. No empecé la aplicación de la agravante por muerte de
la mujer, la circunstancia que el aborto haya quedado en grado de tentativa por no haberse producido la muerte del feto.
Aborto Provocado por la Mujer:
La situación de la mujer, que causa su propio aborto es atrapada por este artículo. Aquélla es punible con prisión de uno a cuatro años, de igual extensión que la
conminada para el tercero que practica el aborto con consentimiento, aunque para la mujer no se estipula la reclusión. Por supuesto que la figura exige, al igual que
en el aborto causado por terceros, el dolo directo de la madre, el propósito de matar al feto. La mujer debe ser la autora de su propio aborto. La ejecución por
parte de la mujer de su propio aborto, no es incompatible con actos de participación de terceros en el hecho de la mujer, que no importen actos ejecutivos del delito.
Aborto Profesional:
La primera parte del artículo prevé como agravante específica para los profesionales y en los supuestos allí establecidos, la pena conjunta, de aplicación obligatoria
junto con la privativa de la libertad prevista en el artículo anterior, de inhabilitación especial por el doble de tiempo de la reclusión o prisión.
Al referirse la ley al abuso en la ciencia o arte, exige, para la aplicación de la agravante, la intervención o cooperación dolosa del profesional en un hecho que sabe
es ilícito. Se requiere un abuso en sentido objetivo y subjetivo.
La ley requiere la intervención o cooperación en el aborto, no la actividad de ocultar uno ya realizado o la posterior intervención curativa de la mujer, cuando el
profesional ha sido extraño al aborto. La enumeración de la ley de los profesionales a quienes alcanza la agravante es taxativa.
Aborto Impune:
La segunda parte del artículo declara impune al llamado aborto terapéutico o necesario (Inc. 1), al aborto ético o sentimental y al aborto eugenésico (Inc. 2). Se ha
considerado más apropiado designar a estos casos como abortos justificados, antes que impunes, ya que son hipótesis de verdaderas causas de justificación.
Aborto Terapéutico:
La específica inclusión de este aborto ha motivado críticas por parte de la doctrina por considerarlo sobreabundante e innecesario frente a la previsión del Art. 34
Inc. 3 del CPA. Estas críticas son infundadas pues si bien la impunidad del aborto terapéutico se basa en un estado de necesidad que persigue finalidades curativas,
requiere de exigencias distintas de las de la fórmula general del Art. 34 Inc. 3. Resulta equivocado identificar el estado de necesidad del Art. 34 Inc. 3 del CPA con el
aborto terapéutico previsto por el Art. 86 Inc. 1. Los autores han señalado las diferencias entre los requisitos exigidos por el estado de necesidad como justificante
general y los del aborto terapéutico. Se indica que mientras la fórmula del estado de necesidad se aplica tanto al interesado como a un tercero, el aborto
terapéutico excluye la intervención de la interesada o un tercero, y admite sólo la del médico diplomado; el estado de necesidad no contiene referencia alguna al
requisito del consentimiento de la mujer encinta, imprescindible en el aborto terapéutico; el estado de necesidad exige un conflicto de bienes jurídicos que se
resuelve en el sentido que el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar, mientras que en el aborto terapéutico, el conflicto ya se encuentra resuelto
por la ley que da primacía a evitar el peligro para la vida y aun para la salud de la madre, sobre la vida del feto; el estado de necesidad supone un mal inminente,
mientras que el aborto terapéutico no requiere la inminencia del mal, ni siquiera del peligro para la vida o la salud de la madre, y puede ser previsto con gran
antelación. Por supuesto que esta incorreción de equiparar estado de necesidad con aborto terapéutico, no es impedimento para que, dada una situación de
urgencia, de grave peligro actual e inminente para la vida o la salud de la madre, cualquiera puede ejecutar el aborto, aun sin los presupuestos requeridos por el Inc.
1 del Art. 86, en cuyo caso la situación estaría reglada por el Art. 34 Inc. 3. La figura sólo autoriza a practicar el aborto terapéutico a un médico diplomado, es decir,
que tenga título habilitante para ejercer la medicina, expedido en el país o en el extranjero, siempre que esté legalmente reconocido. La ley acuerda sólo a la madre
el derecho de optar por su vida o salud, o por la vida de su hijo. Es la única que puede prestar el consentimiento válido que legitime el aborto ejecutado bajo estas
circunstancias. No es válido el otorgado por el esposo o representante legal de la mujer, aun cuando en los casos de extrema urgencia, y ante la imposibilidad o
incapacidad de aquella para otorgarlo, la situación pueda resolverse conforme las preceptivas
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