RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL Y
ADMINISTRATIVO
(con orientación a ciencias económicas)
Resumen basado en el libro original de Lorenzo Daniel Barone
(coordinador).
Autores: Azar, Azcona, Barone, Barrera Buteler, Bernardo, Bernal,
Casciotta, Crespo, Ferreyra, De Goycoechea, Ghibaudo, Pagliari,
Saccone Ocaña, Sola, Videla de Barone, White y Zanatta.
EDICIÓN 2018
CAPITULO 1: INTRODUCCION AL DERECHO
A. DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y METODOLOGIA
a.1. Concepto de Derecho
Tiene 4 acepciones, por derecho se entiende:
(1)- El conjunto de regulaciones impuestas por normas, reglas, principios y valores; válidos y vigentes en un
determinado Estado, el cual impone sanciones o beneficios en caso de incumplimiento o acatamiento.
(2)- Las facultades que cada sujeto puede recurrir, exigir y oponer ante otro individuo, ante la sociedad o ante
el Estado para realizar un determinado acto o para hacer cesar (terminar) con conductas que lo perjudican.
(3)- Los conocimientos, procedimientos, instrumentos, teorías y técnicas referidos al objeto de estudio de la
disciplina que aborda el tratamiento de las regulaciones válidas y vigentes en un Estado determinado y de lo
que se define como “jurídico”.
(4)- La concepción de lo justo, de los valores y de lo que se considera como legítimo con relación a las normas
y reglas vigentes en un determinado Estado o sociedad.
De esas cuatro acepciones, se tratará la relativa del tercer significado.
a.2. Conocimiento jurídico y ciencia del derecho
Cuando se plantea qué es el conocimiento jurídico, surgen discrepancias para definir cómo se aborda el estudio
del “derecho”. Aquellas son:
-Tipo de conocimiento (si el derecho es ciencia, técnica, saber, o práctica)
-Objeto de estudio (si sólo estudia normas impuestas, o se incluyen valores, principios, etc)
-Procedimientos empleados (lógica, métodos de observación, etc)
-Problemática (al estudiar, si debemos colocarnos en el lugar del juez, de un legislador, etc)
-Métodos (deductivo o inductivo)
-Contexto (relacionadas al marco social y cultural, o sólo normas aisladas del entorno)
Se plantea el interrogante a partir del conocimiento jurídico, y no desde la ciencia del derecho. Los motivos
son:
o La postulación del derecho como una ciencia (se abandona esta pretensión) es una aspiración del S.XIX, dado
por la corriente del positivismo, que sostuvo que el conocimiento jurídico es solamente válido si es científico.
Debido a esto, se propusieron diversos criterios que implicaron reducir el objeto de estudio (los fenómenos
jurídicos) a un solo elemento, y un solo método de análisis; terminando en modelos jurídicos unidimensionales.
o En la posmodernidad, se da un fracaso de los intentos por construir un saber científico, debido a que se suman
los profundos cambios sociales y culturales de las sociedades postmodernas, que requieren un conocimiento
que sea integral, interdisciplinario y comprensivo de todos los aspectos y fenómenos posibles involucrados en
la problemática del derecho. Una de las características fundamentales de la posmodernidad es la “pluralización
de los puntos de vista y el carácter constructivo de los conocimientos”, por lo cual se abandona la pretensión
de un saber abstracto, perpetuo e inmutable (positivismo).
o Como consecuencia de ello, hoy en día los razonamientos jurídicos no dejan de ser válidos por no seguir una
estructura científica, debido a que se abandonó la pretensión de construir una ciencia del derecho. Lo jurídico
es objeto de estudio como un conocimiento o saber técnico, que utiliza premisas, métodos y conclusiones de
otras ciencias para analizar su propio objeto de estudio (el fenómeno jurídico), y construir sus conclusiones.
a.3. El conocimiento jurídico como un modelo (conocimiento jurídico= derecho)
MODELO: es una construcción teórica, esquemática y selectiva de conceptos, con características propias, la
cual es mediadora entre el pensamiento y la realidad. Por eso, un modelo (económico, político, jurídico), no
puede confundirse con la realidad misma; ya que selecciona determinados elementos de ella, intenta
interpretar sus aspectos y ofrece distintas aproximaciones al campo que investiga.
Todo modelo es provisional y está sometido a revisión.
Las ciencias o conocimientos jurídicos son comprensibles como “modelos jurídicos”, cuyas características son:
✓ Identifican a un objeto de estudio en particular, que es el fenómeno jurídico. Puede ser único (norma coactiva
sancionada por el Estado), triple (normas, hechos, y valores), o múltiples (conductas, hechos, normas,
principios y valores).
✓ Definen una postura respecto a los valores jurídicos, sea incorporándolos en el análisis o excluyéndolos por no
ser “científicos”. Esta última posición de rechazo o de abstención ante los valores, en la actualidad es desechada
por la ilogicidad y el absurdo al que conducen.
✓ Postulan métodos para el análisis del objeto, el cual puede ser uno solo (monismo metodológico), o varios
(pluralismo metodológico). Hoy en día, todos los modelos jurídicos reconocen la necesidad de utilizar dos o
más métodos para el estudio del derecho. (hoy en día, existe pluralismo metodológico)
Los modelos jurídicos son unidimensionales, tridimensionales y multidimensionales.
▪ Unidimensionales: sólo identifican a un elemento como objeto de estudio, excluyen a los valores, y utilizan el
método lógico o empírico como únicos válidos. (caso del positivismo)
▪ Tridimensionales: definen como objeto del derecho a tres elementos (norma, hecho social y el valor);
incorporando a los valores como necesarios en el análisis jurídico y postulando tres métodos para el estudio de
los fenómenos del derecho: lógica para las normas, sociológico para los hechos, y axiología para los valores.
▪ Los modelos de la posmodernidad se caracterizan por la complejidad, la interdisciplina, la evaluación del
contexto social y cultura, la apertura y la construcción del conocimiento jurídico. Todos ellos abandonan la
pretensión de formular una ciencia del derecho. Se los llama “modelos dialécticos”, porque requieren el diálogo
entre el derecho y las demás disciplinas (sociología, economía, política); “modelos en red”, por los sistemas
informáticos que están intercomunicados entre sí (dejando a lado la idea de un derecho jerárquico que se
impone a las demás disciplinas “porque es lo que manda el Estado”, y se coloca a la par de las demás), y
“modelos multidimensionales” que fueron propuestos en la Universidad Nacional de Córdoba.
Las características de un modelo jurídico multidimensional son:
o identifica como objeto de estudio al fenómeno jurídico, que es concebido como fenómeno humano, social y
cultural.
o parte de una disciplina que es el derecho, pero no se agota en él. Al ser el objeto de estudio complejo (un
fenómeno jurídico con pluralidad de perspectivas), se exige la apertura del derecho a otras disciplinas, por lo
que la interdisciplina es un requerimiento ineludible.
o el estudio y conocimiento requieren también ser complejos y multidimensionales. Se los denomina
“multidimensional” por oposición a los modelos del S.XX, que redujeron el objeto de estudio a un solo elemento
(unidimensionales), o tres (tridimensionales).
Cada una de esas dimensiones incorpora nuevos problemas y desafíos a los que el derecho debe dar respuesta:
-Dimensión antropológica: la antropología jurídica es la disciplina que define qué es el hombre, y por ende, la
persona y el sujeto de derecho; que son los destinatarios de las reglas y normas. Se incluyen en esta
problemática a las instituciones que son formadas, integradas y conducidas por el hombre cuando se une a
otros sujetos para conformar grupos que van a actuar en el ámbito jurídico, a quienes también se dirigen las
regulaciones jurídicas (como las sociedades comerciales, el Estado, etc).
-Dimensión social: parte de reconocer que el fenómeno jurídico es antes que nada un fenómeno social en el
que impactan las acciones humanas colectivas que construyen, modifican, alteran, reconstruyen e incluso
destruyen la sociedad. La sociología jurídica estudia las funciones y tareas que el derecho debe cumplir en la
sociedad (tales como organizar la comunidad, orientar el comportamiento, resolver problemas), la búsqueda
de soluciones alternativas a los mecanismos tradicionales, la exigencia de eficiencia y eficacia en las
regulaciones normativas, entre otras. Los modelos vigentes son:
Sociedad abierta: incorpora la participación, la multiculturalidad, la diversidad; cuyos riesgos son establecer
límites de la apertura por el conflicto de valores e intereses que ella incorpora (por ej: en Alemania hasta qué
punto es admisible la conformación de partidos neonazis que proponen la misma destrucción del Estado).
El modelo opuesto es la sociedad cerrada, como las tribales o nacionalistas que excluyen desde individuos
extraños a la identidad nacional o regional, a ideologías diferentes a la sostenida por la mayoría, etc. Teniendo
una postura antiglobalizadora.
Sociedad de riesgo: los peligros de desestabilización social (ej: protestas sociales violentas), de desorden, de
restricción al acceso al conocimiento (desempleo, educación insuficiente), de daños a nivel nacional, regional
o internacional (contaminación ambiental); a nivel jurídico requieren no sólo medidas reparadoras de los
prejuicios ocasionados, sino preventivas que los prevengan y eviten. Esos desafíos se resuelven a partir de
políticas públicas y de soluciones jurídicas. Como puede advertirse, las reglas que se adopten a nivel jurídico
interactúan necesariamente con el análisis sociológico y político de la problemática.
-Dimensión cultural: sostiene que el derecho es un producto de la cultura, y que es una de las soluciones de
vida que la cultura le brinda a la sociedad (ej: igualad y prohibición de discriminar). El derecho es parte de la
cultura porque transmite las tradiciones y conocimientos de generaciones previas que sirven de sustento a
nuevas creaciones.
-Dimensión ética: incorpora al análisis de valores y principios no sólo implícitos en el conjunto de normas
vigentes en un Estado, sino que derivan de la realidad social en la que se desarrollan los fenómenos jurídicos.
B. LAS NORMAS JURÍDICAS. SU DIFERENCIACIÓN CON LAS NORMAS ÉTICAS, RELIGIOSAS, MORALES Y DE
TRATO SOCIAL
b.1. Normas jurídicas, reglas, directivas y principios
Puede afirmarse que el objeto del saber jurídico es un fenómeno social y normativo. “Normativo” no se limita
a entender por “norma” a una prescripción coactiva del Estado; sino se refiere a un sentido amplio, es decir,
como toda regla de conducta, aún cuando no prevea una sanción o consecuencia jurídica impuesta por la fuerza
pública.
Los elementos del fenómeno jurídico son: normas, reglas, directivas, y principios jurídicos.
NORMA: comprende a las prescripciones que regulan acciones o conductas que se imponen como permitidas,
prohibidas u obligatorias; dirigidas a los sujetos que se encuentran en las condiciones de tiempo, espacio y
circunstancias definidas por esa regla, sancionadas por una autoridad, y que contienen una consecuencia
susceptible de aplicarse por el uso de la fuerza.
Toda norma jurídica tiene elementos constitutivos, que de estar ausentes todos o algunos de ellos, no definirán
una prescripción normativa, sino una simple regla de conducta. Ellos son:
-el antecedente, que es el supuesto de hecho o la conducta que de configurarse llevará a la aplicación del efecto
previsto.
-el consecuente, que es precisamente la consecuencia jurídica o sanción.
-la cópula, que es la vinculación entre el antecedente y el consecuente con partir de establecer si el primero es
obligatorio, permitido, facultativo o prohibido.
REGLAS: consiste en toda prescripción de una conducta determinada, aún cuando falten algunos elementos
expuestos anteriormente para que se configure como una norma.
Desde esta perspectiva, tenemos reglas jurídicas (normas en sentido estricto), técnicas (en FCE sobre cómo
realizar un balance), religiosas (asistir al culto periódicamente), morales (tanto individuales como sociales, ej:
saludar al vecino).
DIRECTIVAS: se entiende a los objetivos, propósitos y finalidades que el derecho, una ley o norma específica
persiguen al regular una determinada situación. Las directivas son de toda índole: económicas, laborales,
sociales, políticas, humanitarias, etc.
Son concretas o generales; son explícitas porque la ley expresamente las menciona, o implícitas cuando ellas
derivan del contexto de todo el ordenamiento jurídico (como el deber de obrar de buena fe, cuyos objetivos
son imponer la confianza y el buen obrar en las relaciones jurídicas); pragmáticas porque persigue un fin
inmediato y utilitario (ART 1 de ley de riesgos que tiende a reducir la cantidad de accidentes en las empresas),
o proficientes si el objetivo apunta al mejoramiento de las relaciones jurídicas sin considerar los beneficios
concretos.
PRINCIPIOS JURÍDICOS: son los que plasman un criterio de justicia y contienen un deber o una facultad general
que expresan un valor reconocido por el derecho.
Ejemplo: ART 16 CN, al sentar “todos sus habitantes son iguales ante la ley” consagra el valor de igualdad. Al
mismo tiempo, de modo implícito, prohíbe la discriminación y hace obligatorio que el acceso al empleo público
se centralice en la capacidad del sujeto y no en prerrogativas o prejuicios (como sexo, rango social, vinculación
familiar).
-Existe una vinculación directa entre valores y principios jurídicos. Los primeros son más generales, y los
segundos explicitan algún aspecto de los primeros.
-A diferencia de las normas, los principios imponen una conducta general sin establecer una consecuencia
jurídica específica (sanción) para el caso de incumplimiento; ya que los efectos jurídicos de los principios están
luego contenidos en múltiples normas concretas.
CONCLUSIÓN: de lo expuesto se concluye que las prescripciones de las conductas humanas van desde lo más
general con los principios, pasando por prescripciones intermedias (directivas o reglas), a lo más particular con
las normas jurídicas.
Estas son un elemento del derecho que se define como una determinada regla para asignarle una consecuencia
fijada por el ordenamiento, cuya aplicación es asegurada por el Estado.
El género (origen) son los valores y principios, cuya generalidad se va particularizando en las directivas, luego
en las reglas, y finalmente en las normas jurídicas, que son la especie.
b.2. Distinción entre las normas jurídicas con las normas éticas, religiosas, morales y de trato social
Se reconoce que los criterios de distinción no son absolutos, ya que los límites entre una y otra regulación son
difusos, donde lo moral se mezcla con lo jurídico, y viceversa.
NORMAS ÉTICAS: lo ético se refiere a toda justificación de una conducta humana con relación a un valor por el
cual el sujeto opta y elige por obrar o abstenerse de hacer algo. Por lo expuesto, toda conducta humana es
ética, pues se funda en esa justificación que cada sujeto hace de sus elecciones. Esa conducta va a ser regulada
por el derecho, por la moral, o por ambos.
Desde esta perspectiva multidimensional, la ética comprende tanto al derecho como a la moral: “la ética, en
sentido amplio, habrá de ocuparse no sólo de la moral, sino también del Derecho”.
Lo moral, como lo jurídico, es una instancia posterior a ese proceso de justificación de un obrar ético (es decir,
la elección de una conducta a seguir conforme a un valor conocido). Así, si la voluntad de un sujeto opta por la
alternativa conocida como válida, justa o legítima, la acción será moral (ej: matar está mal, por lo tanto no
mata). Si se prefiere la alternativa conocida como inválida, injusta o ilegítima, su obrar será inmoral (elige
matar, pese a que sepa que está mal)
Pautas distintivas entre norma moral, jurídicas, de trato social, y religiosas:
o Ámbito de regulación. La moral regula las acciones internas al sujeto, sus actos de conciencia y la motivación
de sus elecciones. El derecho se dirige a las conductas externas del hombre que se exteriorizan en el espacio y
en el tiempo.
La distinción es válida para la moral individual, pero deja de serlo en la moral pública o social. El ART 19 CN
regula las acciones de los hombres que interactúan entre sí en el ámbito de la comunidad. Estas conductas son
regladas por las normas del trato social, y coinciden con la regulación jurídica.
Las normas religiosas alcanzan ambos ámbitos, el interno (actos de conciencia, ej: no desear el mal), y externo
(conductas que la persona debe adoptar, ej: asistir a misa).
Por otro lado, el ámbito interno también es incumbencia del derecho una vez que la acción se ha exteriorizado:
la intencionalidad de un acto es especialmente considerado para establecer la voluntariedad del mismo, y
asignarle o no consecuencias jurídicas.
o Autoridad que las sanciona. Las personas reconocen en su conciencia lo que les impone actuar o no de un modo
determinado para la moral, por ello se la caracteriza como autónoma. El derecho deriva de un legislador que
consagra la norma jurídica que ha de regular la conducta, clasificándose como heterónomo (algo que está
sometido a un poder externo).
La distinción es válida para la moral individual, pero deja de serlo en la moral pública o social; ya que en las
reglas de trato social la autoridad no es el individuo, sino que tienen un origen colectivo, en tanto la comunidad
consagra las reglas a las que se somete el individuo.
En el caso de las normas religiosas, éstas derivan de la institución que rige el culto, y del origen divino o
trascendente a la cual se adjudica la creación de los preceptos y mandatos.
o Sanción. La coacción o el uso de la fuerza impuesto por el Estado son la sanción propia y exclusiva del derecho.
En la moral individual, no hay ningún castigo externo al sujeto el cual en caso de obrar indebidamente se
autoimpone la sanción por vía de los cargos de conciencia.
En las reglas de trato social, incluidas las normas de la moral pública, las sanciones son variadas y múltiples:
desaprobación, desacreditación, aislamiento, expulsión del grupo al que pertenece el sujeto, y linchamiento (el
linchamiento es el uso de la violencia física utilizado por un grupo de individuos contra quien viola gravemente
un mandato social. No está impuesta por el Estado ni es avalada por el ordenamiento jurídico)
Las normas religiosas imponen la sanción que el sistema de creencias establece para los adeptos.
La distinción se diluye apenas se repare en que concurre una pluralidad de normas jurídicas que no contienen
como sanción la coacción, es decir, que en caso de ser violadas, no es factible ni está prevista la imposición de
la consecuencia jurídica por la fuerza empleada por el Estado. (“la coacción es propia y exclusiva del derecho”)
o Contenido. Tanto la moral individual como social imponen tanto conductas positivas como negativas (ej: nadie
puede cuestionar que el no matar es una regla social), así como el derecho lo hace con relación a acciones
positivas como negativas. Ambas perspectivas se evidencian además en las reglas religiosas, que van desde
deberes de comisión (ej: ir a misa), a otros de abstención (ej: no mentir).
o Finalidad. La finalidad de las normas morales tienen en consideración al sujeto que tiene que cumplirlas;
mientras que las jurídicas tienen en consideración a otra persona o al conjunto social por razones del bien
común. En las normas de trato social y de moral social, las finalidades son siempre el interés general (ej: saludar
al vecino para una mejor convivencia).
Otro tanto ocurre con las religiosas, pues cumplir un mandato reconoce como fin el bien de otro y del mismo
obligado, respectivamente. (ej: no matar a otro)
PROCESO DE SECULARIZACIÓN: ya producida la Reforma Protestante, y ante la diversidad de cultos que
coexistían en un mismo territorio nacional, sumado a las ideas filosóficas centradas en el racionalismo que
terminan por postular al Estado y el derecho; se impone como herramienta política, social y jurídica, la
necesidad de separar al Estado y al derecho de la religión (en un primer momento), y de la moral (en una
segunda instancia).
La secularización es la separación del Estado y del derecho, respecto de la religión. Sin embargo, el vínculo con
la moral nunca desapareció. (está bien visto moralmente que nuestro presidente sea católico, por más que ya
no sea una condición obligatoria)
C. FUENTES DEL DERECHO. CLASIFICACIÓN
c.1. Concepto de fuente de Derecho
El término “fuente del derecho” reconoce múltiples significados.
-Una primera concepción evidencia que las “fuentes” connotan los orígenes de las normas, reglas, directivas y
principios jurídicos vigentes en un determinado ordenamiento. Desde esta perspectiva se excluye del concepto
a los documentos en que plasman las reglas del derecho o los antecedentes que llevan a un legislador a
sancionar una determinada norma legal.
Las fuentes de producción aluden a los autores y a los mecanismos utilizados por ellos para crear el derecho,
mientras que las fuentes de cognición connotan a los instrumentos a partir de los cuales se descubre o conoce
cuál es el derecho vigente.
-Una segunda concepción es desde la perspectiva del modelo multidimensional, quien se reserva el término
fuentes del derecho para las fuentes de producción. En efecto, se entiende por fuente a los “procesos
formalmente regulados que condicionan la producción de normas jurídicas”.
No corresponde comprender por fuente de ley a las sentencias, a la jurisprudencia, a las obras doctrinarias del
derecho; pues estos son los medios que contienen o explicitan las normas, reglas, directivas y principios que ya
han sido creados y ya están vigentes en el ordenamiento jurídico (son modos de expresión del derecho)
c.2. Clasificación (TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO)
Por un lado, las normas, reglas, directivas y principios jurídicos pueden ser producidos de modo originario
(fuentes de producción originaria), o de manera derivada (fuentes de producción derivadas).
▪ Fuentes de producción originaria: son aquellas autoridades, agentes o colectivo que crea la norma
fundamental de un ordenamiento jurídico y que le da nacimiento. La importancia de esta fuente es crucial
por tanto:
-fijan los lineamientos y parámetros conforme a los cuales van a generarse todas las normas jurídicas del
ordenamiento que se está instituyendo.
-consagran los principios de justicia y los valores supremos de cada ordenamiento. De tal modo, el bienestar
general que refiere el Preámbulo de la CN designa como objetivo del Estado el valor del bien común.
-es la ley o estatuto fundamental del Estado y del derecho positivo vigente. Es ley suprema.
▪ Fuentes de producción derivadas: aquellas que producen normas en un sistema jurídico ya constituido,
conforme a las competencias y procedimientos ya establecidos en aquel.
Por otro lado, el proceso de creación de normas puede responder a autoridades y procedimientos
establecidos en el ordenamiento (fuentes formales); o a factores y fenómenos que derivan de la vida social,
ajenos a regulaciones, los cuales imponen criterios y reglas jurídicas por su propia fuerza o espontáneamente
(fuentes materiales).
▪ Fuentes formales: son aquellas que el ordenamiento jurídico estatuye a la autoridad o agente competente
para crear normas jurídicas a la vez que fija el procedimiento que debe seguirse para establecerlas de manera
válida. El congreso de la nación (PL), junto al Poder Ejecutivo (PE), son las autoridades habilitadas para
sancionar y promulgar, respectivamente, una ley.
Las normas legales serán válidas no sólo por la intervención exclusiva y excluyente de esos dos órganos, sino
solo si estos siguen los mecanismos de inicio, envío, reenvío, mayorías y promulgación, previstos en los ART
77 al ART 84 de la CN.
▪ Fuentes materiales: la vida social es generado de mandatos, prohibiciones y permisos por cuanto la cultura
ordena las relaciones e interacciones no solo por medio del derecho, sino a través de todos los mecanismos
y agentes disponibles. Se reconocen a las fuentes materiales del derecho como aquellos agentes, grupos,
colectivo social o individuos que originan normas o reglas jurídicas que no son reconocidos por el sistema
jurídico para producirlas o por métodos no regulados.
Son fuentes materiales del derecho:
→Los grupos de presión o factores del poder. Se trata de individuos o un colectivo de sujetos con relevancia
e importancia social, económica o política que influye, condiciona o impone normas a través de las fuentes
formales sobre las que actúan (ej: sindicatos).
→Los sistemas de creencias, tradiciones, ideologías. Las concepciones políticas, filosóficas, éticas,
económicas, sociales, religiosas, entre otras que imperan en una comunidad, son factores que inciden sobre
los sujetos que integran las fuentes formales (legisladores, jueces) a la hora de generar reglas para regular la
organización general o resolver los conflictos existentes.
→Los usos y costumbres. Las conductas sociales constituyen una costumbre jurídica cuando determinan que
ante una situación de hecho es obligatorio para todos los miembros de la comunidad comportarse de esa
manera.
Para que los usos o costumbres de una sociedad sean fuentes de derecho es necesario que se den tres
elementos o requisitos:
a) Esas conductas deben ser reiteradas, uniformes, constantes y extendidas a lo largo del tiempo.
b) Esos comportamientos se consideran obligatorios para la comunidad. Sus miembros obedecen la regla de
conducirse de ese modo porque la perciben como debida, aún cuando no esté impuesta en ninguna ley o
reglamentación del ordenamiento jurídico.
c) Deben adecuarse a los principios fundamentales del Estado y del derecho vigente, no ser injustos ni
contradecir los valores consagrados en el sistema.
De las muchas clasificaciones de las costumbres jurídicas, se destaca aquella que tiene en cuenta su relación
con las normas impuestas por las leyes:
→ Una costumbre es según una ley cuando la conducta social adoptada coincide y sigue el mismo lineamiento
fijado por las normas legales del ordenamiento.
→ Una costumbre es fuera de la ley si el comportamiento social se refiere a acciones y reglas no contenidas
ni establecidas en el sistema jurídico.
→ Por último, una costumbre es contra la ley cuando el comportamiento social se opone y contradice al
mandato de una norma legal. La admisión de las costumbres contra la ley está condicionado a no contradecir
el “derecho”, es decir los valores, principios y fundamentos del ordenamiento jurídico. El uso del término
“derecho” en esa norma impide una contradicción con la CN, por lo cual una costumbre que va contra el
orden y la moral pública es inadmisible por oponerse al ART 19 CN.
La costumbre es válida cuando los interesados las usen y no violen la moral, las buenas costumbres, y el orden
público.
D. POSITIVIDAD. MODOS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO. DIFERENCIAS Y LEGISLACIÓN APLICABLE.
VALIDEZ, VIGENCIA Y EFICACIA DE LA LEY
d.1. Positividad, validez, vigencia y eficacia del derecho
Las normas jurídicas regulan las conductas de los sujetos alcanzados por ellas e imponen una consecuencia
jurídica. Cuando los destinatarios de las normas incumplen o violan la prohibición u obligación impuestas por
las normas, son responsables por las consecuencias jurídicas previstas por aquellas.
COERCIÓN: es la situación potencial a la que está sometida la voluntad de todo sujeto cuya conducta está
alcanzada por una regulación normativa.
La coerción, es una acción mediante la cual se impone un castigo o pena con el objetivo de condicionar
el comportamiento de los partidos de individuos.
COACCIÓN: aplicación actual, efectiva y concreta de una sanción a través de la fuerza estatal. Se da cuando la
conducta se aparta efectivamente del cauce previsto por el derecho, la sanción jurídica se impone al sujeto a
través del uso de la fuerza a partir de los órganos, autoridades y recursos previstos por el Estado.
Ello es posible porque el derecho se basa en los siguientes principios liminares:
→La ley se presume conocida por todos y, por lo tanto, nadie puede eximirse de responsabilidad alegando
ignorarla o desconocerla.
→Es necesario que las leyes sean escritas y cognoscibles por todos. Toda ley debe ser publicada en un medio
oficial (Boletín Oficial), lo cual implica que el texto legal es difundido y puesto en condiciones de ser conocido
por todos.
→Toda consecuencia jurídica que implica la pérdida de un derecho o garantía requiere una ley anterior al hecho
que genera la responsabilidad del sujeto, la cual debe prever la acción que se le imputa y la sanción.
Se concluye que todas las normas jurídicas que atribuyen responsabilidad a sus destinatarios y aplican
coactivamente una sanción o consecuencia, deben formar parte del ordenamiento jurídico, es decir, estar
puestas o positivizadas. La positividad del derecho es una calidad que alude a que los principios, reglas,
directivas y normas integran el ordenamiento jurídico, es decir que forma parte de él, y no están por sobre o
fuera del sistema.
d.2. Modos de expresión del derecho: ley, sentencia, jurisprudencia, diferencias y legislación aplicable
La positividad se manifiesta a través de los modos de expresión del derecho. Por estos se comprende a cómo
el derecho positivo se exterioriza; cómo las normas, reglas, directivas y principios del ordenamiento se
plasman; y cómo son cognoscibles por los destinatarios.
Las fuentes crean, originan y producen las normas; éstas, una vez creadas, van a estar contenidas y manifestarse
a través de los distintos modos de expresión.
Los modos de expresión del derecho positivo son: la ley, la sentencia y la jurisprudencia.
❖ LEY: la ley en sentido amplio connota el modo deliberado, reflexivo, producto de un proceso de análisis, que
contiene normas escritas, generales y abstractas; creadas por los órganos competentes de acuerdo a los
procedimientos previamente determinados.
Normas generales: son aquellas reglas que están dirigidas a todos los sujetos alcanzados por la regulación, a
quienes de modo igualitario se les impone, permite o prohíbe una conducta que se sanciona en caso de
incumplimiento. Son reglas universales, pues se dirigen a todos los individuos concretos o a una clase de ellos.
Normas abstractas: son las que definen una conducta, hechos o situaciones de modo universal. Se trata de
normas que son generales respecto de las acciones o sucesos que regulan, no ya con relación a los sujetos o
destinatarios.
-“La ley es la norma o conjunto de normas, generales y abstractas, escritas, emanadas del órgano competente
para sancionarlas que en los sistemas republicanos modernos son el congreso, parlamento, poder legislativo,
legislaturas, y todo otro ente deliberativo designado por la CN o Ley Suprema”.
Las características de las leyes son:
→ Contienen normas generales y abstractas, pues se dirigen a todos los sujetos alcanzados por ellas y definen
de manera universal una conducta, acción, hecho o situación a la que imputan una consecuencia jurídica o
sanción.
→ Se expresan de forma escrita, pues sólo son vigentes a partir de su publicación, lo que impone que sus reglas
se documenten en un texto.
→ La obligatoriedad se impone a todos. Las leyes se reputan conocidas por todos, por lo que es improcedente
alegar su ignorancia para incumplirlas o para evitar su sanción.
→ Son producto de la creación de un órgano legislativo (congreso, parlamento, legislatura), a través de un
procedimiento especial establecido en la CN.
❖ SENTENCIA: la sentencia es un pronunciamiento judicial en el que se interpreta y aplica una ley. Se define por
la fuente formal que la produce que es el juez. También se la define por la índole de las reglas que contiene,
pues todo fallo o sentencia especifican normas particulares y normas concretas.
Normas particulares: son aquellas en que la consecuencia jurídica se impuesta a un sujeto o pluralidad de
sujetos individualizados. Como puede verse, la ley prevé una consecuencia respecto a personas indeterminadas,
mientras que la sentencia lo hace con relación a destinatarios determinados.
Normas concretas: son aquellas en que la imputación versa sobre un comportamiento, hecho o situación
específica, producido en el espacio y en el tiempo. (ej: en homicidios, la resolución impone 10 años de prisión)
Las sentencias, al igual que las leyes, tienen un proceso específico que es imperativo seguir para la validez de
las normas que aquellas contienen. En efecto, una resolución judicial es el producto de un procedimiento
previo, iniciado con una pretensión que le plantea al juez el análisis de un caso o causa, el cual se estructura en
diversas etapas. “La sentencia es el acto que pone fin a ese proceso, y decide sobre el caso sometido a su
consideración (sentencia que ha de dictarse)”.
La característica esencial de la sentencia es que las normas por ellas creadas solamente son obligatorias para
los sujetos a los que se les imputa la consecuencia prevista, y exclusivamente para el caso sometido a la decisión
del juez.
❖ JURISPRUDENCIA: en la actualidad se entiende por jurisprudencia la doctrina jurídica que surge de fallos
judiciales de una misma materia y con un enfoque semejante. Es un cuerpo coherente y riguroso de doctrina
jurídica.
La jurisprudencia contiene un conjunto de normas particulares y concretas dispuestas en diversas sentencias
de modo coherente, uniforme o semejante con relación a situaciones jurídicas idénticas.
El valor de la jurisprudencia es que, a partir de esa pluralidad de normas particulares y concretas se construye
un precedente. Esto implica que por vía de inducción, se formula una regla general y abstracta desde los casos
que se resuelven de modo semejante, uniforme y coherentemente.
d.3. Validez, vigencia y eficacia de las leyes
Tres condiciones que deben satisfacer aquellas para ser obligatorias: que sean válidas, vigentes y eficaces.
❖ VALIDEZ: una ley es válida cuando ocurren las siguientes condiciones de modo conjunto, es decir que si falta
alguna de ellas la norma contenida es inválida.
→ Debe ser creada por los órganos competentes. En nuestro sistema, la sanción y promulgación de una ley
corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, respectivamente.
→ Debe observarse el procedimiento que está reglado para su creación. Las leyes no se establecen de cualquier
modo, sino que exigen la sanción por parte del Poder Legislativo para lo cual se impone que el proyecto de ley
se origine en una de las cámaras, pase a la otra, se apruebe con quórum y mayorías determinadas, etc; y
promulgación del Poder Ejecutivo, quien tiene la facultad de vetarlas, total o parcialmente.
→ El contenido de la ley debe adecuarse a la CN, Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, y leyes
superiores que están definidas en el ART 31 CN. Esa adecuación implica que las normas legales no pueden
contradecir, oponerse o alterar los principios, garantías y derechos, disposiciones, reglas y normas establecidas
en esas leyes supremas del ordenamiento jurídico.
❖ VIGENCIA: por vigencia de ley se comprende dos aspectos
1-la posibilidad de su aplicación por parte de los jueces y tribunales de justicia
2-la exigibilidad de obediencia a cuantos están sometidos a ella, en tanto no haya sido derogada
Por lo tanto, las condiciones para la vigencia de una ley son:
→ Publicación. Una ley es obligatoria a partir del octavo día de su publicación oficial o de la fecha que aquella
determine. La publicación es oficial cuando el texto se difunde en el Boletín Oficial de la nación o de las
provincias.
→ Derogación. Una ley es vigente hasta tanto no sea derogada por otra ley o por una norma superior.
❖ EFICIENCIA: una ley es eficaz cuando las consecuencias consideradas por aquella al momento de ser creada se
cumplen en la sociedad. Otro aspecto de la eficacia es la concordancia de la ley con los valores vigentes en la
comunidad.
Ante una ley ineficaz, la solución pasa por reconocer a los jueces que verifican esa falencia la facultad de no
aplicarla al caso concreto. En un modelo multidimensional, la ineficiencia de una ley conlleva como remedio su
inaplicabilidad. Una ley es ineficaz cuando:
→Las circunstancias tenidas en cuenta al sancionarse la ley dejan de existir o desaparecen.
→Surge una nueva costumbre jurídica que es obedecida y seguida por la sociedad en lugar de la ley vigente.
→Aparece una nueva situación de hecho que desplaza a la prevista por la ley, por lo que deja de adecuarse a
la realidad.
E. CLASIFICACIONES
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. DERECHO SOCIAL COMO TERCERA CATEGORÍA.
DERECHO PÚBLICO: es el conjunto de principios, reglas y normas que ordenan las relaciones entre el Estado
(que actúa como una entidad soberana); y otro Estado, o la comunidad internacional, o con un sujeto que está
sometido al poder del primero.
En el ámbito interno, la relación jurídica da una preeminencia al poder del Estado que actúa con relación al
ciudadano o administrado. Esa facultad de imponer su imperio y voluntad se funda en el ejercicio del poder de
policía, o de la prestación de un servicio público, entre otros muchos aspectos.
-Ramas del derecho público interno: derecho constitucional, derecho público provincial, derecho
administrativo, derecho tributario.
En el ámbito exterior, el derecho público connota relaciones entre estados soberanos, o entre el Estado y una
entidad supranacional que integra (ej: Mercosur). Se tratan regulaciones sobre guerras, protección del medio
ambiente, dominio y explotación del espacio aéreo y marítimo, etc.
DERECHO PRIVADO: define relaciones jurídicas entre sujetos que no están sometidos al imperio de otro, ni a
su facultad soberana, por lo que ninguno de ellos tiene facultades para imponer su voluntad unilateral. El
derecho privado parte de la premisa de la igualdad entre quienes integran esa relación, hecho o situación
jurídica.
-Ramas del derecho privado: derecho civil y comercial, derecho internacional privado.
DERECHO SOCIAL: conjunto de regulaciones atinentes a bienes y derechos de incidencia colectiva, tales como
el medioambiente, o que son protegidos más allá del interés y voluntad de los particulares, como el trabajo
humano o la seguridad social (jubilaciones, pensiones, retiros).
-Ramas del derecho social: derecho laboral y seguridad social, derecho de los recursos naturales o
medioambiente.
DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL
DERECHO INTERNO: es aquel que regula las situaciones y relaciones jurídicas entre sujetos o ente éstos y el
Estado como entidad soberana. Las fuentes son los órganos (legislador, juez), comunidades o grupos sociales,
y factores de poder que actúan en el mismo territorio donde han de aplicarse (ej: costumbre jurídica argentina
sólo rige para ese país, y no para Uruguay).
La aplicación coactiva de la sanción corresponde al propio Estado en que el incumplimiento o hecho se produce.
La aplicación de las normas sólo se realiza en el territorio donde ese Estado es soberano y el derecho es vigente.
-Ramas del derecho interno: derecho privado, derecho social, derecho público.
DERECHO INTERNACIONAL: comprende las relaciones entre un Estado; con otro u otros Estados, con
organismos internacionales (ONU), o con entes supranacionales (Mercosur). Las fuentes son los tratados
suscriptos entre los Estados o éstos con los demás entes con los que se relaciona, convenios o acuerdos.
La coacción para hacer cumplir las normas y principios internacionales no es ejercible por ningún Estado u
organización por sobre aquel Estado que las viola; y el ámbito espacial en cual se aplican las normas es
precisamente extraterritorial.
-Ramas del derecho internacional: derecho internacional privado, derecho internacional público, derecho
comunitario.
DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO
DERECHO SUSTANTIVO: regula los hechos, conductas y acciones (ej: contratos); así como sus consecuencias en
caso de cumplirse o incumplirse las normas que reglan las relaciones y situaciones entre los sujetos,
resolución de los contratos, las nulidades, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
-Ramas del derecho sustantivo: derecho privado, derecho público, derecho social, derecho internacional.
DERECHO ADJETIVO: es el que versa sobre los procedimientos y procesos que han de seguirse para aplicar las
normas del derecho sustantivo. Sus normas son esencialmente metodológicas, es decir que definen cómo
deben realizarse y cumplirse los distintos actos para ser válidos y producir sus efectos; y prevén una
contraprestación de actuaciones que culminan con la creación de normas jurídicas generales y abstractas, o
particulares y concretas.
-Ramas del derecho adjetivo: derecho procesal constitucional, derecho procesal civil, derecho procesal penal,
derecho procesal labora, etc.
DERECHO NATUAL Y DERECHO POSITIVO
DERECHO NATURAL: connota al conjunto de principios, valores y reglas, que pueden derivar de la naturaleza
misma del hombre, o de la razón humana que descubre normas universales para todos los hombres, o de la
ética que descubre pautas generales de conducta válidas para todos.
Es rol y función de este derecho brindar un marco regulatorio sobre lo justo e injusto, legítimo e ilegítimo, para
la sociedad y un límite para el arbitrio del Estado al momento de crear las normas dirigidas a la comunidad y a
los sujetos.
Estas posturas elaboran el derecho de resistencia y la desobediencia civil, los que determinan que ante una ley
o mandatos injustos o ilegítimos el pueblo en general o cada individuo en particular pueden oponerse e
incumplir con la norma que intenta imponerse.
DERECHO POSITIVO: refiere a la totalidad de normas, reglas, directivas y principios que están contenidos en el
ordenamiento jurídico a partir de la creación por alguna de las fuentes del derecho, mientras estén vigentes.
La característica inherente al derecho positivo es la posibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas previstas
en el sistema de modo coactivo. Esta calidad es ajena al derecho natural pues este solo tiene la fuerza moral
vinculante.
DERECHO FEDERAL Y DERECHO LOCAL. EL DERECHO COMÚN
Estas categorías de derecho son válidas para ordenamientos cuya organización política y jurídica sea un Estado
Federal o una Confederación, tal como es el caso de la Argentina (ART 1 CN). No aplica para formas de estado
unitarias o centralizadas.
En los Estados Federales o Confederaciones, concurren en el ámbito del mismo territorio una doble regulación
jurídica, por un lado las normas creadas por el Estado Nacional, y por otro lado las producidas por cada Estado
Provincial o confederado. Esa duplicidad de reglas vigentes para un idéntico espacio requiere deslindar entre
quiénes, sobre qué materia, en qué territorio pueden aplicarse las normas nacionales o provinciales.
DERECHO FEDERAL: es el creado y aplicado por el Estado Nacional, de acuerdo a las atribuciones que le confiere
la CN y leyes especiales. Así, forman parte del derecho federal: en materia penal, tráfico, distribución y
consumo de estupefacientes, transporte aéreo y marítimo, derecho laboral, etc.
DERECHO LOCAL: es producido por las provincias. En el diseño realizado por la CN, todo aquello que no es
expresamente asignado al Estado Federal o Nacional corresponde a las provincias. De allí que, por regla, las
regulaciones jurídicas son locales, a menos que la CN o una ley especial determinen que esa materia es de
derecho federal.
DERECHO COMÚN: está constituido por normas sancionadas y promulgadas por el Estado Federal o Nacional,
pero que no definen al derecho federal. Esta especie obedece a que la CN en el ART 75 inc 12, al disponer que
“corresponde al Congreso Nacional dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, de trabajo y seguridad
social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o que las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”
Como puede advertirse, las provincias carecen de potestad para regular esas materias.
CAPITULO 2: CIENCIA POLITICA
A. CIENCIA POLÍTICA
a.1. Concepto
Al abordar el concepto de ciencia política, cabe destacar dos posiciones muy definidas.
-La primera posición se refiere que es la actividad destinada a ordenar jurídicamente la vida social. Para esta
posición, la ciencia política se analiza desde el punto de vista del poder.
-La segunda posición es la que sostiene que la ciencia política puede tener función de ciencia si se admite que
es capaz de ofrecer descripción, interpretación y crítica de los fenómenos políticos que sean verdaderos y
obligatorios. Está vinculado al Estado y sus procesos políticos, es un concepto de carácter sociológico.
El origen de la ciencia política, se puede sostener que surge desde la antigüedad, en Grecia, con los aportes de
Platón y Aristóteles.
→Platón elaboró la clasificación de las formas de organización de la sociedad, sea Monarquía, Aristocracia y
Democracia en formade República. Sostiene que si son ejercidas de manera imperfecta se transforman en
Tiranía, Autocracia y Demagogia respectivamente.
→Aristóteles, desde una perspectiva realista y siguiendo la clasificación de Platón, plantea una postura
dinámica, en función de la cual la Monarquía degenera por los excesos del poder en Tiranía. A su vez, la
Aristocracia tendrá su correlato contrario en la Autocracia; y la Democracia, con el gobierno del pueblo con una
cabeza que dirige, se puede degenerar en Demagogia.
La República en Aristóteles está perfeccionada en el sistema democrático. Por cuanto, es posible con una
democracia directa, en tanto y en cuanto todos los miembros de la sociedad pueden ejercer el poder una vez
por lo menos, y el parlamento conformado por los demos (unidades regionales).
a.2. Objeto: teorias
La primera teoría es la que relaciona la ciencia política como el poder basado en el derecho como ordenación
social. Se manifiesta como fuerza coactiva por ende, la problemática social que vincula a los hombres como
actores de la sociedad regulada, quedan sometidos en forma excluyente a la fuerza que emana del poder. Ello
nos lleva a que su contenido que es el Estado, se lo explica como una relación de gobernante y gobernados
(mando y obediencia).
Podemos así explicar a la ciencia política como poder coactivo desde dos puntos de vista:
(1) Como poder amplio; propio de todo tipo de organizaciones sociales y que culmina en el poder del Estado.
(2) Como un único poder; que se representa en el gobierno con tal carácter.
Aristóteles (filósofo ubicado en el realismo político), parte del hombre como eje fundamental en la sociedad al
afirmar que es un ser social, zoon politicón (hombre político). Considera la organización como un sistema
democrático del Estado que descansa en una constitución, que es el fundamento jurídico del orden político.
a.3. Ciencia Politica: su desarrollo como teoría del estado
-En el pensamiento político del S.XIX, se elimina en forma definitiva la simplicidad dogmática (basada en
creencias teológicas, religiosas, y en dogmas). Desde entonces, habían estimado que la función política
consistía en determinar lo común en todas las instituciones y aspiraciones políticas según las normas y su
forma.
-Resulta necesario saber que el estudio de la ciencia política en la antigüedad asume un papel de ciencia como
arte, de allí viene que en general se afirme que la ciencia es un arte.
Así podemos señalar que la ciencia política nace en Grecia (con los Sofistas, Platón y Aristóteles), y que se la
ubica como una técnica del poder, un arte cívico o filosofía moral.
-En la Edad Media, se da la doctrina dogmático-jurídica del Estado, con una verdadera dinámica por la
conquista del poder y de los territorios. Esta situación se proyecta hasta la aparición del Estado moderno con
unidad de territorio, poder y población.
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