DERECHO CONSTITUCIONAL
(MÓDULO 1)
1er submódulo - Canvas
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN, CARACTERÍSTICAS. MÉTODO DEL Dº CONSTITUCIONAL
Concepto general de Constitución
Su origen se remonta a la expresión latina cum statuire, de la que puede colegirse que una constitución es el
modo de ser que adopta una comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse.
Para Aristóteles la constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad política
soberana, de cómo están distribuidas las funciones de tales poderes, de cuál es el sector dominante en la comunidad
política y de cuál es el fin asignado a la comunidad política por ese sector social dominante. Constitución y sector social
dominante significan lo mismo para Aristóteles.
El concepto de constitución comienza a perfilarse, de la manera que se entiende en la actualidad, desde el siglo
XVIII en EEUU y Francia (1776 y 1798), mientras que en América del Sur comienzan a surgir en el siglo XIX.
En otro sentido, “constitución” designa un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en
que debe ser ejercido el poder político.
Se hace referencia al contenido del derecho constitucional por dos enfoques: material y formal.
• Formal: normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que componen el texto
constitucional.
➢ Características:
✓ La constitución es una ley;
✓ Esa ley es suprema;
✓ Esa ley es escrita;
✓ Codificada en un texto;
✓ Tiene su origen en el poder constituyente.
• Material: normas, fallos y hasta conductas de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus órganos,
sus funciones y las relaciones entre órganos y funciones y lo que se refiere a la situación política del hombre en el Estado.
➢ Características:
✓ No debe contraponerse con el texto constitucional;
✓ Vigencia, actualidad y positividad;
✓ Un orden real de conductas de los actores sociales;
✓ Su vigencia proporciona actualidad.
La constitución material es más amplia que la formal ya que incluye: a) las normas escritas que no están en el
código único; b) las conductas con contenido constitucional no regladas por la constitución formal; y c) las que surgen
de la administración de justicia.
La constitución formal y la material coinciden cuando la Constitución formal tiene vigencia, efectividad y se
aplica.
La Constitución Argentina está conformada por:
✓ Constitución formal de 1853 y sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994;
✓ Normas escritas dispersas que regulan la materia constitucional;
✓ Tratados internacionales;
✓ Costumbre, derecho no escrito;
✓ Derecho judicial o jurisprudencia.
García Pelayo afirma que hay distintos tipos de constitución:
• Racional normativa: se presenta como un conjunto de normas escritas, basadas en la creencia de la fuerza
estructuradora de la ley. Responde a la racionalidad, seguridad y estabilidad. El valor en que se asienta es la validez.
• Historicista: es producto de la tradición desde el pasado hasta el presente. Sostiene como característica la
continuidad, respeta la idiosincrasia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y creencias. El valor en que se asienta
es la legitimidad.
• Sociológica: refleja la constitución real y de efectiva aplicación de un régimen político, mira el presente y su
conformación temporal. El valor en que se asiente es la vigencia.
1er submódulo – Libro, capítulo I
DERECHO CONSTITUCIONAL – NOCIONES PRELIMINARES
Hablar de “derecho constitucional” es hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos a: a) que la
constitución tiene naturaleza jurídica; b) o que es “derecho”, lo que equivale a afirmar que tiene fuerza normativa.
Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que está codificada en su
normativa escrita; y cuando hablamos de constitución material o real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto
con normas escritas como con normas no escritas.
La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla en:
• Parte dogmática: se refiere al modo como se sitúan políticamente los hombres en el estado, tanto en la
relación del hombre con el estado como en las relaciones con los demás hombres.
• Parte orgánica: referida al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las relaciones de órganos
y funciones.
Estas dos partes están muy entramadas entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajantes.
Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así:
• Fuentes formales:
✓ Normas codificadas en el texto de 1853-60 con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994;
✓ Normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, que son leyes a las que cabe calificar como
leyes “constitucionales” (ley de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de hábeas corpus, de amparo,
etc.).
✓ Tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la constitución, y otros solamente superiores
a las leyes.
• Fuentes materiales:
✓ El derecho consuetudinario (costumbre);
✓ El derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedan propuestas como “modelo”
para ser imitadas por otras similares en casos análogos y en poco tiempo; la diferencia con el derecho
consuetudinario radica en el lapso que se requiere para crear el producto;
✓ El derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las sentencias más allá del
caso en el que se dictan, principalmente cuando éstas provienen de la Corte Suprema.
✓ El derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes.
• Fuentes históricas:
✓ Fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se relacionan con el complejo cultural de la
constitución.
✓ Fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente del articulado de
la constitución.
✓ Fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que funciona como génesis de
la constitución.
Clasificación de las constituciones (además de en formal y material)
- Constitución escrita o codificada en un texto único.
- Constitución dispersa.
- Constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la legislación común.
- Constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la legislación común.
- Constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio.
- Constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente.
La tipología de la constitución argentina
La constitución de 1853-60 participa del régimen tradicional – historicista, en cuanto plasmó y legitimó los
caracteres fundamentales que se habían venido alineando en la comunidad social preexistente (al menos desde 1810).
Asimismo, se puede sostener que la constitución hizo suyos cuatro contenidos pétreos:
✓ La democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana, y en el
reconocimiento de su libertad y sus derechos;
✓ El federalismo como forma estatal de descentralización territorial de poder;
✓ La república como forma de gobierno opuesta a la monarquía;
✓ La confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de
derecho público.
El Preámbulo
El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales. En él se
comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o programa del
constituyente.
2do submódulo – Canvas
EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO
Constitucionalismo: nacimiento y evolución
Puede afirmarse la naturaleza social del hombre. Al respecto, Aristóteles decía que el hombre que vive solo no
es un hombre, es un animal o un Dios y lo definía como zoon politikon (animal político).
Al menos en occidente, la evolución de las organizaciones son semejantes y responden a los cambios que se
producen en la concepción del hombre, en cómo se advierte a sí mismo, a su posición integral, su imagen y el goce de
sus derechos.
En el ámbito de la convivencia social se plantea una tensión entre el espacio que ocupa la autoridad y el que
ocupa la libertad del hombre.
En ese sentido, puede afirmarse que el nacimiento del constitucionalismo y su posterior evolución se cifra en
el avance y retroceso de esta tensión entre autoridad y libertad.
Constitución y constitucionalismo
El Estado es una sociedad política organizada por medio de una ordenación normativa.
En este contexto, uno de los sentidos más antiguos que se le asigna a “constitución” es el que Aristóteles daba
al término politeia, como organización u orden establecido entre los habitantes de la ciudad. En esta acepción de
constitución significa status, orden, conformación, estructura de un ente u organismo en general.
En la Edad Moderna, el término “constitución” resurge como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad
e impuesta como regla de conducta a los hombres.
Es en este sentido que el término en análisis comienza a ser utilizado por el constitucionalismo, movimiento
que tuvo por finalidad limitar el poder y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder absoluto, con
el objeto de allegar dignidad a la persona humana.
Para preservar los derechos inherentes a la naturaleza del hombre, el Constitucionalismo adoptó como medio
la Constitución, a la que entendía como un conjunto de normas codificadas, reunidas en un cuerpo único, caracterizada
por su supremacía respecto del resto del ordenamiento jurídico, producto del poder constituyente, que no puede ser
modificada por los poderes por ella creados, y cuyo principal objetivo es limitar el ejercicio del poder para resguardar
los derechos y libertades individuales. – art 16 Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Sin embargo, la noción de constitución con la que operó el constitucionalismo en sus orígenes no era neutra,
sino comprometida con la situación social y económica en la que surgió, en la que la burguesía luchaba por convertirse
en el estrato dirigente.
La primera versión del constitucionalismo dio lugar al denominado Estado Liberal de Derecho, es decir, un
Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder del monarca por una mecánica institucional prescripta por
normas jurídicas, que reconoce la primacía de los derechos del individuo, pero que supone que el poder del Estado está
limitado a un papel pasivo, gendarme, cuya intervención se limita a cuidar que no se interfiera en el libre ejercicio de
los derechos.
Esta primera versión del constitucionalismo entró en crisis en el siglo XIX, cuando surge la denominada
“cuestión social”, que derivó en la marginación de grandes masas de trabajadores y en la explotación de los más débiles,
tal como advirtió el Papa León XIII en la Carta Encíclica Rerum Novarum.
El constitucionalismo comienza a reaccionar a esta realidad cuando finaliza la Primera Guerra Mundial,
momento en que se sancionan los primeros textos que abordan esta problemática. Pero recién después de la Segunda
Guerra Mundial, es cuando se toma conciencia del papel que había jugado la crisis socioeconómica en la pérdida de la
libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria colectiva. Los nuevos textos constitucionales comienzan a
concebir el principio de igualdad en una nueva dimensión, al reclamar una relativa igualdad de hecho (igualdad real de
oportunidades), que se suma a la igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clásico, y que exige la
intervención del Estado en la vida social y económica para alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza
a los trabajadores; el derecho de propiedad pierde su carácter absoluto y se admite su limitación; y la protección de la
dignidad de la persona humana se transforma en una meta gubernamental.
Producto de esta nueva concepción, surge el “Estado Social de Derecho”, que actualiza los aportes
fundamentales del constitucionalismo al mirar al hombre integrado en una realidad social y ya no al individuo.
Es evidente que el contexto socio-cultural contemporáneo no se corresponde con aquel que tuvo en miras el
constitucionalismo en sus dos vertientes (liberal y social), y ello tuvo influencia en el constitucionalismo de finales del
siglo XX que comenzó a exhibir características particulares que permiten hablar de un “constitucionalismo de tercera
generación”, que pretende dar respuestas a los requerimientos de protección de la dignidad del hombre en la nueva
sociedad globalizada.
La Constitución como ley suprema
Uno de los postulados básicos del constitucionalismo clásico, cimiente de toda la teoría constitucional, sostiene
a la Constitución como ley suprema o súper ley, ubicada en el vértice de la pirámide del orden jurídico positivo, que en
la concepción kelseniana cumple con la misión de norma fundante básica del sistema, fuente de validez, y espejo en el
que debe reflejarse todo el ordenamiento jurídico estatal.
Esta ley suprema es en sí misma, según el Dr. Alfredo Money, una garantía amplísima, y en tal carácter debe
gozar de permanencia.
La constitución del Estado debe ser también escrita y rígida. La rigidez de la Constitución Nacional explica el
ejercicio del Poder constituyente derivado o de reforma, y esta rigidez puede ser orgánica o procedimental. Será
orgánica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder constituyente competente en la reforma, y será
procedimental si también se requiere un proceso especial y diferente del dictado por la ley. – art 30 de la CN.
2do submódulo – Libro, cap. IV
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los elementos del Estado
• La población: conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra sociedad. Es posible distinguir:
a) “pueblo”, que es la población integrada por “habitantes” con permanencia habitual y estable; b) la población
integrada por residentes sin habitualidad permanente; c) la población formada por transeúntes que, mientras se
hallan en territorio argentino, titularizan derechos y obligaciones.
• El territorio: base física o espacio geográfico que se compone de: a) el suelo o superficie; b) el subsuelo; c) el
espacio aéreo; y d) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.
• El poder: es el poder político del estado, entraña una capacidad o potencia disponible para desarrollar la
actividad conducente al fin estatal de bien común público.
• El gobierno: es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de gobernantes, ejercen
el poder del estado.
Cuando se habla de “división de poderes”, no se divide el poder, sino las funciones y órganos que forman una
tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.
En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de origen” y una legitimidad “de
ejercicio”. Con legitimidad de origen se alude al título del gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las
normas o reglas constitucionales o legales. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el poder, tal
legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común público. – art 36 de la CN
La Soberanía es una cualidad del poder que carece de subordinación o dependencia para organizarse
jurídicamente.
Formas de estado y de gobierno
La CN en sus artículos 1º, 22, 39 y 40, habla de formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan
como semidirectas.
El federalismo y la democracia son formas de estado. La República es una forma de gobierno. Las dos formas
semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
• La República es una forma organizativa del gobierno, con los siguientes caracteres: a) división de
poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder; d) publicidad de los actos
del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
• La forma Representativa: el art 22 de la CN reza “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus
representantes”.
• La Democracia es una forma de estado porque implica relación entre el poder y otro elemento, y que,
por ser el pueblo, sitúa a las personas que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a la dignidad,
y con efectiva vigencia de los derechos.
La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería
En nuestra CN la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modo que todos los nacionales son
ciudadanos, y viceversa (art 20).
Hay: a) nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, y que es igual a ciudadanía
(también natural); b) nacionalidad por opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el
extranjero y “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por naturalización, que se
confiere al extranjero que la solicita y reúne las condiciones fijadas en la constitución y en la ley.
El derecho constitucional de los extranjeros
Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles según los artículos 14 y 20. Tal protección cubre
además bienes y capitales que extranjeros tienen en Argentina. Las personas colectivas o jurídicas gozan de análoga
cobertura.
El art 14 alude también al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de entrar.
Las obligaciones constitucionales
Obligación es acá sinónimo de deber. Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas.
Las obligaciones constitucionales pueden recaer en: a) el Estado; b) todos los habitantes, sea en relación con
el estado, sea en relaciones entre particulares; c) en los ciudadanos.
Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomar en cuenta la reciprocidad de
derechos y obligaciones que el estado y los particulares (en cuanto sujetos pasivos) deben cumplir en relación con las
personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden ser de omisión o abstención, de dar y
de hacer.
PODER CONSTITUYENTE Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Poder constituyente
Se sostiene que toda la teoría constitucional se asienta sobre la concepción de la Constitución Nacional como
norma suprema.
La Constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que es “el poder soberano del pueblo de dictarse
su ordenamiento político, jurídico, institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario” (Linares
Quintana).
El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta raigambre, es susceptible de ser
considerado como originario o derivado. El originario dicta la primera constitución del Estado, el derivado tiene la
potestad de reformar el texto constitucional.
A su vez, el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o cerrada. Es ejercido de
manera cerrada cuando la constitución se dicta en un solo acto; de manera abierta deriva en un proceso constitucional
integrado por más de un acto constitutivo (por ejemplo, la Constitución Nacional de 1853-1860).
Una vez alumbrado el texto, las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de
reforma: será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la ley;
será rígida si requiere para su dictado un proceso especial (como nuestra Constitución Nacional, que precisa el proceso
de reforma en su art. 30).
La reforma es siempre parcial (ya que existen contenidos pétreos), es reformular lo que ya existe. Se consideran
dos etapas:
1 – Etapa preconstituyente: según el art 30, la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso de
la Nación, con el voto de al menos las dos terceras partes de sus miembros. La Ley Declarativa debe contener el límite
material (los artículos a reformar), el límite temporal (en cuánto tiempo se debe cumplir con la tarea), la cantidad y
forma de elección de los convencionales constituyentes, lugar de deliberación, presupuesto entre otras.
2 – Etapa de reforma propiamente dicha: está a cargo de la Convención Nacional Constituyente, cuerpo
colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma del texto constitucional, según el límite
material y temporal impuesto por la ley declarativa.
Supremacía constitucional
• Antecedentes y doctrina de la supremacía constitucional
Debe partirse de la existencia de una Ley Suprema o súper ley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurídico
del Estado.
La norma suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del pueblo de dictarse su
ordenamiento jurídico, político, institucional. Esta instancia fundacional requiere un proceso y un órgano especial para
su dictado primero y para ser reformado luego.
Este principio de supremacía en un Estado Federal se vincula a la concordancia y coherencia de una graduación
de normas, incluso las del orden provincial.
La legislación no sólo debe conformarse a la Constitución Nacional, sino también a los tratados internacionales.
Este instituto encuentra antecedente en el art VI de la Constitución de Estados Unidos.
• Recepción en la Constitución Argentina de la supremacía constitucional
El art 31 de la Constitución Nacional establece la gradación jerárquica de normas, cuyo nuevo esquema
después de la reforma de 1994 es:
1 – Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el art 75 inc. 22 y otros que se
incorporen en las condiciones de su vigencia. Tienen jerarquía constitucional pero no derogan artículo alguno de la
primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
2 – Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.
a – tratados de integración: art 75 inc. 24, tratamiento distinto para aquellos tratados con países
latinoamericanos que requieren mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Para
tratados con otros Estados, el Congreso declara la conveniencia de su aprobación con mayoría absoluta y
dentro de los 120 días posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada
Cámara.
b – tratados y concordatos comunes: se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sanción
de las leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes.
3 – Las Leyes de la Nación.
4 – Orden jurídico Provincial.
• La Constitución como pacto o transacción
Vinculada a las teorías contractualistas de Hobbes, Locke y Rousseau, la teoría constitucional concibe a la
Constitución de la Nación como norma suprema destinada a regir la organización del Estado y de la sociedad, que debe
ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideología e idiosincrasia del pueblo que la dicta,
de allí que sea producto del Poder Constituyente como manifestación directa de la voluntad popular.
En la constitución deben amalgarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantías, que son características de
un pueblo, lo que sólo puede lograrse por medio del acuerdo, para construir un país anhelado para el presente y el
futuro en el devenir del tiempo. La constitución está imbuida de ideología y valor en todas y cada una de sus cláusulas.
Se habla de una construcción histórica, de un proceso de amalgamiento en el que hay coincidencias en
estudiosos de los ámbitos jurídicos, políticos e históricos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte América,
cuando el Presidente de dicha Corte, John Marshall, en el fallo “Marbury vs Madison” fundamentó esta teoría. Se basa
en que todo acto legislativo que sea contrario a la Constitución no puede aplicarse al caso concreto, y debe prevalecer
la Constitución. En caso contrario, una ley modificaría el contenido de la Constitución.
En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control:
1 – Control por un órgano político: se inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que
dicta la ley o un apéndice de éste.
2 – Control por un órgano jurisdiccional: en el sistema argentino está a cargo de los jueces en el caso concreto,
por cualquier juez por medio del art 14 de la Ley 48 de “Jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales” (control
difuso); o a través de tribunales especiales de constitucionalidad, en España es la Alta Corte Constitucional (control
concentrado).
Sistema judicial argentino de control de constitucionalidad
Es jurisdiccional y está a cargo de los jueces del país.
La regulación procesal es el recurso extraordinario previsto en los arts. 14 y 16 de la Ley 48. El art 43 de la
Constitución Nacional dispone que es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesivo, de lo que se colige que:
1 – El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.
2 - El Poder Judicial no decide en causas políticas (facultades privativas de cada poder).
3 – Presunción de constitucionalidad de los actos públicos: sólo son inaplicables para el caso concreto y previa
declaración judicial.
4 – Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria).
• Requisitos y excepciones
✓ Debe existir un caso concreto: art 116 de la Constitución Nacional (causas y juicio).
✓ Existencia de un interés legítimo.
✓ Planteamiento oportuno, en la primera oportunidad procesal. Reserva fundada del Caso Federal.
✓ No procede la declaración de oficio.
✓ El recurso debe ser fundado.
• Formas
Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción, o sea, al demandar o contestar la
demanda.
• Efectos
En nuestro sistema es “interpartes”, es decir, solo para el caso concreto planteado.
Antecedentes históricos de la Constitución Nacional Argentina y la conformación del Estado
Desde la Revolución de Mayo de 1810, se produce permanentemente la búsqueda de un instrumento jurídico
que dotara a la Nación de la tan ansiada “Constitución Jurídica”, entendida como un conjunto de normas fundamentales,
codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado.
La Asamblea de 1813 logra consagrar importantes principios de organización. Los intentos constitucionales de
1819 o 1826, no logran ser aplicados en la práctica porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores políticos
resistieron los programas de organización que respondían a una estructura centralizada de poder, mientras que la
mayoría de las provincias reclamaban una organización federal.
El derrocamiento de Rosas a manos de Urquiza en la batalla de Caseros el 3 de febrero de 1852, dio lugar al
acuerdo de San Nicolás (31 de mayo de 1852) y el posterior dictado de la Constitución de 1853 bajo los preceptos del
Pacto Federal de 1831.
Ésta fue resistida por la provincia de Buenos Aires, que se separa de la confederación y forma gobierno propio.
Recién después de la victoria de Urquiza en la batalla de Cepeda, el 23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San
José de Flores, por el que se permite la primera revisión del texto originario de la Constitución y la reincorporación de
la provincia de Buenos Aires.
Luego de esta primera reforma constitucional de 1860, prácticamente redactada por Sarmiento y Vélez
Sarsfield, deviene una etapa de relativa estabilidad política e institucional en el país.
La existencia de normas que regulan de manera tendenciosa la materia electoral, el carácter del voto y la
organización de los partidos políticos permitió que una clase dominante se consagrara en la conducción política del país.
Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados, se dicta la Ley Nº 8.871, llamada
Ley Saenz Peña, de raigambre constitucional, cuyo objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.
Esto produce el advenimiento al poder de un partido popular, con la asunción de Irigoyen, sucedido luego por
Alvear. En 1928 comienza la segunda presidencia de Irigoyen, la que el 6 de septiembre de 1930 sufre el primer
derrocamiento del sistema y se inicia una etapa en que se suceden gobiernos electos y desarrollados en el marco de la
Constitución alternados con golpes de Estado (los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976).
Alberto García Lema, entre los factores que afectan el proceso de desconstitucionalización, cita:
1 – La extensión de las facultades sumidas por los gobiernos de facto, que aumentaron progresivamente desde
1930;
2 – el crecimiento del tiempo de duración de los gobiernos militares;
3 – el funcionamiento habitual del sistema de emergencia del Estado de sitio;
4 – el progresivo desconocimiento de los derechos y garantías individuales;
5 – el crecimiento de la actividad de factores de poder y grupos de presión, poniendo al país en los bordes de
una anarquía social y caos generalizado.
A mediados del siglo XX se produjeron dos reformas constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo
o consenso necesario: la de 1949, impulsada por el gobierno de Perón bajo la ley declarativa Nº 13.233, dictada sin
alcanzar las mayorías calificadas exigidas por el art 30 de la Constitución Nacional; y la de 1957, que se realizó en virtud
de un decreto ley del Poder Ejecutivo de facto.
Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972, que se alumbró en el gobierno de facto a cargo de
Lanusse, que se aplicó sólo para la elección de 1973.
Como se observa, existe una razón más que teórica al aseverar que la norma constitucional sólo puede
afirmarse en la voluntad común, compartida por el pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso
un sector sobre otro, sólo se logró un texto formal de acotada vigencia espacial y temporal.
Al tener en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió Argentina, y ante la
gravedad de los hechos que se producen en el último gobierno castrense (1976-1983), la ciudadanía y la dirigencia de
los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un sistema que permita garantizar el
Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en todos los ámbitos. El radicalismo y el
justicialismo comienzan a tomar el camino del diálogo a fin de buscar el consenso necesario para la reforma
constitucional.
A fines de 1985, Alfonsín crea el “Consejo para la consolidación de la democracia”, que toma el desafío de
aconsejar a la Presidencia de la Nación sobre la forma de sostener y fortalecer el sistema democrático. En ese sentido,
aconseja reformas institucionales sustanciales y la reforma de la Constitución Nacional. Sin embargo, no se pudo llevar
a cabo.
En 1989, asume la presidencia Menem, y en ese periodo se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto
políticas como jurídicas con el fin de apurar la reforma, ya que la reelección presidencial sólo podía lograrse de este
modo. Se dictan los Decretos Nº 2181/93 y 2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y
no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley reglamentario del art 30 de la Constitución Nacional, por
el cual se exigiría, para aprobar la Ley Declarativa, el voto afirmativo de los 2/3 de miembros presentes de cada Cámara.
No obstante, el 4 de noviembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líder de
la U.C.R., que concluye con la firma del Pacto de Olivos el 14 de noviembre de 1993. En el acuerdo, ambos se
comprometen a propiciar una reforma constitucional que, sin modificar la primera parte del texto originario de la
Constitución Nacional, consolidara el sistema democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del Estado,
que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control, que garantizara la plena vigencia de
los derechos humanos, que rediseñara el régimen federal para favorecer el progreso y desarrollo económico de
provincias y regiones, y que favoreciera la integración latinoamericana y continental.
Se logra la redacción del Acuerdo para la Reforma de la Constitución Nacional, en el que se proyectan dos
partes bien diferenciadas:
- Núcleo de coincidencias básicas: en él pesaba el compromiso de incorporarlo al texto constitucional sin
posibilidad de modificaciones, y debía ser votado en su conjunto por sí o por no.
- Otra parte que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los partidos políticos participantes
de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar propuestas libremente.
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Reformas contenidas dentro del Núcleo de Coincidencias Básicas
Esta parte contenía puntos centrales destinados a rediseñar la estructura del poder del Estado al recrear el
régimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y
control, de pesos y contrapesos.
a) Atenuación del sistema presidencialista
Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación.
Sus atribuciones se detallan en el art 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones
constitucionales semejantes a las de un jefe de la administración, con funciones políticas que recibe de las que se
reducen del Presidente, y ejerce, además, atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la
administración general del país, y detenta otras que le son delegadas. Es designado por el Presidente, y puede ser
removido por el mismo Presidente o por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Consecuentemente, se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el art 99,
que le prohíben emitir disposiciones de carácter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones
extraordinarias.
b) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nación
Se reduce el mandato de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por un solo período consecutivo
(art 94).
c) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente
A fin de consagrar la libertad de cultos, se eliminó el requisito confesional para ser Presidente de la Nación y
se modificó el juramento del mismo (arts. 89 y 93).
d) Elección directa de tres Senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires
Se asignan dos bancas al partido político más votado y la tercera al que le sigue (art 54). Se reduce el mandato
de Senador de nueve a seis años, renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada
dos años (art 56 y cláusula transitoria cuarta).
e) Elección directa del Presidente y Vicepresidente de la Nación
Tal como lo dispone el art 94, se elegirán en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.
f) Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires
Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y
asiento de las autoridades de la Nación. Se dispone en el art 129 un régimen de gobierno autónomo con facultades
propias de legislación y jurisdicción y la elección de su Jefe de Gobierno en forma directa por el pueblo.
g) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para
agilización de trámite de discusión y sanción de leyes
Se prohibió el dictado de Decretos de necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, y que no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos (art 99 inc. 3).
Se modificó todo el capítulo quinto desde el art 77 en adelante, sobre el procedimiento de formación y sanción
de las leyes, para agilizarlo al limitar a tres las intervenciones posibles de las Cámaras.
Se extendió el período ordinario de sesiones, iniciándose el 1º de marzo y culminando el 30 de noviembre.
h) Consejo de la Magistratura
Se dispuso la creación del Consejo de la Magistratura (art 114), cuya atribución principal será la de seleccionar
los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial. Tiene a su cargo la administración de los recursos y la
ejecución del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción de magistrados inferiores y el
dictado de reglamentos relacionados con la organización judicial. Se crea por el art 115 el Jurado de Enjuiciamiento a
los fines de la remoción de magistrados inferiores.
i) Designación de magistrados federales
Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación por medio de pliego
enviado por el Presidente de la Nación al Senada, que aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes del cuerpo y la designación de los demás jueces por medio de ternas vinculantes previamente
seleccionadas por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública.
j) Remoción de magistrados federales
Se sostiene el Juicio Político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se dispone la creación
del Jurado de Enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del Consejo de la
Magistratura (art 115).
k) Control de la Administración Pública
Se dispone el control externo de sector público en su faz patrimonial, económica, financiera y operativa, y se
crea la Auditoría General de la Nación como órgano con autonomía funcional y de asistencia técnica del Congreso,
encabezado por un miembro de la oposición (art 85 y siguientes).
l) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y
de partidos políticos
Por un error formal, no se incluyó en el texto final de la Constitución, pero se corrigió por medio del Congreso
y quedó incluida como segunda parte del art 77. Se dispone la exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros
de las Cámaras para modificar los temas atinentes al régimen electoral y de partidos políticos.
m) Intervención federal
Queda como atribución exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.
Temas habilitados para su debate por la convención constituyente
a) Fortalecimiento del régimen federal
Se introducen sustanciales reformas al Título Segundo sobre Gobierno de Provincias. En el art 124 se posibilita
la creación de regiones, por la sola voluntad de las provincias y con el deber de comunicación al Congreso de la Nación.
Se dispuso, además, el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio y la
jurisdicción provincial sobre establecimientos de utilidad pública.
Según el art 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con conocimiento del Congreso,
salvo que sean de carácter político.
Se modifican los incisos del actual art 75, determinándose un nuevo régimen de coparticipación impositiva
entre las provincias y la Nación (inciso 2).
b) Autonomía municipal
Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero (art 123).
c) Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular
Ambos se incorporaron en el capítulo nuevo de derechos y garantías, en los arts. 39 y 40 respectivamente.
d) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de funcionarios de organismos de
control y del Banco Central
El art 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido político de la oposición. También se
crea la figura del Defensor del Pueblo, quien es designado y removido por el Congreso (art 86).
e) Actualizar las facultades del Congreso previstas en el art 67 y del Presidente de la Nación en el art 86
Se produjo una actualización importante en: los incisos 12, 16, 18, 19, 23 entre otros del art 75, redactándose
nuevamente la llamada cláusula del progreso, el régimen de la educación, se incluyó expresamente la autonomía de las
universidades, se dispuso el dictado de medidas de acción positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades,
entre otras. También se produce la modificación completa del art 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de
la Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.
f) Establecimiento del Defensor del Pueblo
Se crea como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, con autonomía
funcional, destacándose que para cumplir con la misión de defender y proteger los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados, tiene legitimación procesal (art 86).
g) Ministerio Público como órgano extrapoder
Se le otorga autonomía funcional y autarquía financiera, y su función radica en promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado por un Procurador General de la
Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones (art 120).
h) Facultar al Congreso respecto de pedidos de informes, interpelaciones y comisiones – arts. 71 y 101
i) Instituciones para la integración y jerarquía de los tratados internacionales
Todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere jerarquía
superior a las leyes (art 75 inc. 22).
En el segundo párrafo, se incluyen tratados y convenciones internacionales de protección a derechos humanos
a los que se les da rango constitucional, transformando a nuestra Constitución en una de las más amplias en la materia.
En el inc. 24 del mismo art 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integración, con
naciones latinoamericanas o con otras naciones.
Los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional son:
✓ Convención Americana sobre Derechos Humanos
✓ Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
✓ Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
✓ Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
✓ Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
✓ Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
✓ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
✓ Convención sobre los Derechos del Niño
✓ Convención Americana sobre Derechos Humanos
✓ Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
✓ Declaración Universal de los Derechos Humanos
✓ PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
✓ PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales).
j) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema
electoral y defensa del orden constitucional
Se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado “Nuevos Derechos y Garantías”,
iniciándose con el art 36 (garantía del sistema democrático), luego el art 37 (derechos políticos, y se determina el
carácter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio). El art 38 reconoce y regula los partidos políticos.
k) Preservación del medio ambiente
En el art 41 se consagra el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo
humano, la preservación de los recursos naturales para generaciones presentes y futuras. Se preserva también el
patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la información y educación ambiental. Se prohíbe el
ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos y de los radioactivos.
Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de amparo (art 43) que en
estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines,
debidamente registradas.
l) Creación de un consejo económico y social con carácter consultivo
Fue el único tema que no logró tratarse.
m) Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
En virtud del actual inc. 17 del art 75 se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos, se garantiza el derecho a una educación bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega
de sus antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.
n) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor
Se incorpora en el actual art 42, se protege a consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, entre
otros. Las acciones en protección de estos derechos pueden ser iniciadas por el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que propendan esos fines (art 43).
ñ) Consagración expresa del hábeas corpus y el amparo
Adquiere rango constitucional expreso a partir de la reforma, en el art 43. También se incluye el hábeas data,
que permite a toda persona conocer si sus datos están inscriptos en registros públicos o privados, en qué sentido, y, en
caso de error, lograr su rectificación.
o) Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha
Se logró unificar el momento de asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación (cláusula transitoria
cuarta) en el 10 de diciembre. La misma fecha se aplicaría para el Presidente de la Nación recién a partir de 1999.
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