UNIDAD 1.
El comercio en sí se da con mayor intensidad entre los siglos XI y XIII cuando cesan las
invasiones de las estepas asiáticas, El comercio era entonces el intercambio pacífico de
granos pieles metales. Comercio entonces desde siempre significa negociar con ánimo de
lucro sobre bienes.
El comercio reconoce como génesis rudimentaria en el trueque.(Etcheverry) El comercio que
esencialmente es intermediación de bienes no logra una noción unificada en el ámbito jurídico.
El derecho económico por otra parte ya se había fundado en Jena Alemania una asociación
que hacía referencia a este denominada derecho y economía, a partir de lo cual surge una
visión diferente de analizar el comercio y los actos o fenómenos económicos en su reflejo
puramente jurídico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervención estatal en la economía reinante
desde mediados del siglo XIX, donde por su parte las empresas siguen creciendo, a partir de
1917 una parte del mundo abandona la tendencia nacida respecto de la segunda guerra y
abandonan la economía libre y socializa los medios de producción.
Distintos autores se refieren al derecho económico como el derecho de la economía
considerando esta disciplina como el estudio de las relaciones y la posición que la economía
debe adoptar ante el derecho y la política.
Sin embargo El Derecho Comercial que nace históricamente como un derecho de excepción
que poco a poco va adquiriendo vida propia o sea que va logrando autonomía hasta
convertirse con el andar del tiempo en una verdadera rama del Derecho Privado.
La materia mercantil ha existido siempre desde los remotos orígenes humanos, tan pronto se
realiza un intercambio con un fin de lucro.
Pero la materia comercial como disciplina autónoma no se manifiesta sino hasta la época
medieval. Allí con el florecer de nuevas ciudades tras el periodo feudal donde se da
nacimiento a la burguesía.
Sin embargo para entender los fundamentos actuales del derecho comercial debemos
remitirnos a la anterior a Roma donde se podían encontrar rastros del derecho comercial en
los códigos de Ur.Namu, anterior unos 300 años al de Hammurabi el cual regula formas
precarias de sociedades, préstamos y compra venta.
Por su parte países de oriente como china e india contaron con antiguas disposiciones
mercantiles, en china por ejemplo se conoció la contabilidad mucho antes que en occidente,
así lo afirma Halperin.
Por lo que en tanto exista comercio aparecen reglas escritas o verbales. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecería hasta mucho tiempo después, de los griegos, quienes desde
la banca se realizaban operaciones de cambio depósito y préstamos de donde se conoció la
carta de créditos.
Más adelante en Roma, no existió según enseña Halperin un derecho comercial como el
conocido actualmente si no que hasta la caída del imperio romano de occidente la humanidad
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no había conocido un sistema orgánico de normas, ni de principios del derecho comercial,
porque en roma el derecho comercial era derecho común.
En la edad media, y con la caída del imperio romano, con la invasión bárbara se opera un
cambio en el centro del poder de los países mediterráneos pasa a los francos de allí
surgirán las principales novedades económicas políticas y jurídicas.
En la baja edad media el comercio llega a su mínima expresión el tráfico mercantil se
imposibilita y el marítimo también.
Por su parte los árabes invaden España e intentan el avance al imperio romano de oriente, y
traen consigo todas las leyes y costumbres jurídicas, Entre las novedades jurídicas
encontramos el derecho de los invasores, adoptado como derecho consuetudinario y fuente
del derecho comercial.
Ya hacia el siglo IX aparece un paulatino reordenamiento de normas roles y labores que se
conoce como el feudalismo con la característica de organización económica agrícola- pastoril.
La inseguridad de los habitantes lo obliga a buscar seguridad en los caudillos
fuertes llamados señores.
La economía en esta etapa es eminentemente agrícola y su control y propiedad recae en
manos del señor feudal, que acaece en Europa central.
En el siglo XI se produce el cambio empieza una era de prosperidad produciéndose el
fenómeno del movimiento del campo a la ciudad generándose la burguesía, los mercaderes
quienes acumulan riquezas y obtienen poder, que luego les servirá para desafiar a los
señores y crear nuevos derechos.
En Europa central a partir del siglo XII, comienzan las regulaciones jurídicas tales el tratado
del monje que da origen a reglas indispensables del comercio.
En el siglo XIII comienza a reglamentarse el uso de libros contables, En este siglo y el
siguiente el comerciante comienza a tener sus instituciones incluidas el procedimiento
concursal.
Poco a poco esta nueva clase desafía a la clase señorial, los burgueses desean conquistar el
nuevo orden jurídico que los beneficie que beneficie la dinámica de las transacciones, Que se
logra con la Lex marcatoria basada en usos costumbres y normas que regulan la actividad de
grandes y pequeños mercaderes.
Por lo que el derecho comercial surge a partir de costumbres edictos y ordenanzas reales ante
la necesidad de reglas simples que las del derecho común, demasiado formalista, que
facilitaran el comercio. Desde aquella época e comercio adquiere un carácter internacional
muy marcado, mercaderes y negociantes necesitaban normas recíprocas o que les fueran
comunes.
Otra gran fuente de desarrollo del derecho comercial está en los mercados y en las ferias
desarrollando el jus mercatorum, Origen dado a través del movimiento del campo a la ciudad.
Este es el derecho de los bienes el crédito el intercambio de dinero es un sistema legal
reglamentado por estatutos. Es el derecho comercial naciente.
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Los comerciantes se fueron acostumbrando a reunirse periódicamente para tratar sus
negocios en determinadas ciudades y lapsos determinados. Organizando ferias de gran
importancia en el desarrollo del comercio y el derecho.
En las ferias y mercados se producen también un fenómeno de creación de
autoridades jurisdiccionales, los jueces de mercado, que fueron la solución a conflictos
resultantes de las transacciones realizadas en las ferias y mercados.
El derecho mercantil evoluciona de manera tal que aparecen los primeros árbitros
mercantiles personificados por Comerciantes, donde la lex marcatoria le da nacimiento a los
consulados, los cónsules no son letrados sino hasta mucho tiempo después que aplican
normas establecidas en estatutos aprobados por el magistrado supremo.
Reglas que se volvieron aplicables para todos los individuos que sin ser comerciantes realicen
una acción de tal característica.
Las técnicas mercantiles progresaron y con ellas también lo hicieron las jurídicas, los italianos
en el siglo XIII dominaban los principales mercados, por lo que el mundo del tráfico mercantil
comienza a ser realmente complejo, luego el auge italiano es sustituido por el crecimiento
propio de Europa, donde crece el poder de los señores y los reyes junto con la intervención de
empresarios que han dejado ya de ser comerciantes individuales.
A partir del siglo XV el derecho comercial pasa a formar parte del derecho estatal, de los
estados monárquicos Reivindicando para si el monopolio legislativo, pero la disciplina
comercial sigue siendo autónoma no es absorbida por el derecho común
En este periodo el código francés –revolución francesa de por medio- sella la objetivación del
derecho comercial.
Desde el siglo XV en adelante entramos en una etapa de perfeccionamiento de los
procedimientos industriales y especialización.
El código italiano de 1842, llamado por algunos, código albertino, después de la unidad de
Italia, es sustituido en 1865 que sigue el modelo francés,
En nuevo código que se promulga en 1882 consagra la autonomía y libertad de las partes
contratante, y perfecciona la teoría del acto de comercio como profesión habitual.
En 1942 se promulga el código civil que comprende de manera unificado el código civil el
comercial y el laboral.
Unidad 2
El ordenamiento jurídico tiende a inferir dentro de las acciones y regular dentro de las
relaciones jurídicas que se hallan amparadas por el derecho, lo que genera que el derecho se
clasifique el derecho comercial es una de esas ramas. Y está conformado por normas
Mercantiles que el estado impone para regular las relaciones entre los comerciantes.
La unificación de los caracteres del derecho comercial y el derecho civil es el foco en distintas
posiciones doctrinales.
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La finalidad de lucro pareciera ser un concepto inseparable de la actividad mercantil, el fin de
lucro del comercio tan especial desde el punto de vista económico puede no serlo desde el
legal. Sin embargo la persecución de una ganancia queda muy desdibujada en el derecho
mercantil y no constituye actualmente un elemento válido para integrar su definición.
El estudio de la historia nos ha dado el porqué del derecho mercantil el derecho nace para
regular conductas que ya se vienen dando históricamente.
Autores como Arecha en Etcheverry sostienen que la ley comercial regula una serie de
negocios que por razones históricas hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios
y al interés del comercio.
No sólo debemos quedarnos con la noción de categoría histórica del derecho mercantil es
necesario ir más allá en un mundo que evoluciona constantemente. El derecho comercial
regula y controla la actividad de los empresarios y la de los habitantes (protección al
consumidor) .
Otros autores lo definen como el ordenamiento privado propio de de los empresarios.
Según Etcheverry el derecho comercial mantiene una categoría de derecho especial en ciertas
regulaciones específicas como el derecho cambiario las sociedades comerciales o seguros.
Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo han penetrado. El derecho civil
sirve de sustento a todo el derecho Mercantil en orden a la teoría del acto jurídico de los
contratos.
El derecho comercial está en mutación como todo el orden jurídico.
Los caracteres del derecho comercial se dividen en
1. A) autonomía. No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que no ha
nacido a partir del derecho civil. Que ha nacido autónomo y que así se ha mantenido
por mucho tiempo.
Respecto de La autonomía la doctrina se debate entre La autonomía dinámica, autonomía
jurídica y La autonomía legislativa.
En la autonomía dinámica se estudian las ramas del derecho por separado
La autonomía jurídica se da cuando hay principios y particularidades propias. Nuestro
derecho comercial abarca estas dos autonomías.
Es que el ordenamiento jurídico es uno y las normas están reguladas en una integración
completa. Sostiene Etcheverry, entender el derecho comercial como autónomo significa que
este responde a un grupo de normas que poseen un tiempo y espacio sobre el que actúa.
La autonomía didáctica o dinámica no hay duda de que es un hecho en nuestro país.
La autonomía legislativa es actualmente la más discutida refiere a que las normas son
específicas y autónomas del derecho comercial. He aquí la discusión respecto de la
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unificación del derecho comercial ciertos autores que entienden que ya no existe esta
autonomía.
La unificación significa una sola estructura codificada, por ejemplo el common law nunca
estableció diferencias entre las rama Civil y la mercantil.
Autores como Fariña están en contra de la unificación quien sostiene que frente al derecho
civil frente al quietismo que este presenta a oponer a un derecho cambiante y dinámico como
el derecho comercial y pretender encerrar a ambos derechos en un sólo código derivará en
perjuicio de ambos, el derecho comercial necesita de criterios interpretativos totalmente
diferentes.
Uno de los códigos unificadores es el italiano de 1942 bajo el régimen de Mussolini, la
experiencia italiana ha sido positiva.
CAPITULO 3: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Una fuente es el lugar de donde emana el derecho. La norma jurídica mercantil proviene de
una manifestación de voluntad social provocada por la necesidad de imponer una
determinada conducta, se puede exteriorizar por la autoridad competente del Estado, o sea
la ley (legislativo), o por un comportamiento social general, constante e uniforme que se
considera necesario (costumbre).
Fuentes del derecho comercial:
Ley comercial: es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del estado y
destinada a regular la materia mercantil (los supuestos que la ley considera mercantil), y tiene
carácter obligatorio. Su naturaleza se da por regular relaciones de comercio, ej: ley de
sociedades, marcas, etc. de modo que mercantil son los artículo del código destinados al
comercio (anteriormente el código de comercio que se derogo) y las leyes especiales que
también regulan las relaciones comerciales. En el código del artículo 320 al 330 regula la
contabilidad y los estados contables, por lo tanto están destinados a personas que ejercen una
actividad económica organizada.
Costumbre: es una conducta de la sociedad que se practica de manera constante e
uniforme porque existe una convicción(de la sociedad) de que esa conducta es una
necesidad jurídica, de manera que se practican con carácter de obligatoriedad.
LAS FUENTES EXPLICITAS DEL COD CYC SON LA LEY Y LA COSTUMBRE.
ART 1: LA REGLA GRAL. ES QUE SE APLICA LA LEY O TTDOS. INTERNACIONALES. Y
LOS USOS Y COSTUMBRES SON VINCULANTES CUANDO LAS LEYES O LOS
INTERESADOS SE REFIERAN A ELLOS O EN SITUACIONES QUE NO SE HAYAN
REGULADO, SIEMPRE QUE NO VAYAN EN CONTRA DEL DERECHO.
Usos: son modos de comportamientos grals., iguales a la costumbre, solo que a los usos les
falta el elemento psicológico que la costumbre si tiene, que es la convicción de que la
conducta sea necesaria (carácter de obligatoriedad), y su cumplimiento queda sujeto a la
conveniencia de las partes. Ej: dar propina.
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Jurisprudencia: es el uso gral., uniforme y de muchos años, de una decisión judicial por parte
de las autoridades judiciales en la esfera de aplicación del derecho. Es el derecho
consuetudinario judicial.
El código comercial que fue derogado establecía en su artículo 303 la obligatoriedad de la
utilización de FALLOS PLENARIOS ( las salas se reúnen para discutir cómo van a formar un
criterio para luego no contradecirse) para la resolución de litigios, la ley que derogo este
articulo establecía la creación de cámaras plenarias, que nunca se crearon, por lo tanto los
fallos plenarios siguen siendo obligatorios para el derecho comercial.
Principios generales del derecho comercial: son fundamentales porque forman los
presupuestos lógicos. Son la BUENA FE referida a practicar el comercio con ética y
moralidad, LA PUBLICIDAD de la actividad comercial que lleva a su transparencia respecto de
terceros como el registro de actos y documentos en el registro público, y LA CONFIANZA, en
cuanto no ir en contra de la confianza de la otra parte; PRESUNCIÓN DE
ONEROSIDAD porque todo acto comercial se presumen oneroso (hay fin de
lucro); EQUIDAD es la justicia aplicada a un caso concreto; LEYES ANÁLOGAS cuando hay
una laguna de derecho se buscan una ley análoga (similar) que pueda ajustarse al caso para
resolver la controversia.
ART 2: LA LEY DEBE SER INTERPRETADA TENIENDO EN CUENTA SU FINALIDAD,
LEYES ANALOGAS, TTDOS DE DD.HH., Y PRINCIPIOS, DE FORMA COHERENTE CON
EL ORDENAMIENTO JURIDICO. Se interpretan con ttdos. De DD.HH. porque los ttdos. De
comercial no tienen jerarquía constitucional.
ART 3: DEBERE DE RESOLVER. EL JUEZ RESUELVE ASUTNSO DE SU JURISDOCCION
CON UNA DECISION RAZONABLE Y FUNDADA.
Dialogo de fuentes: este concepto significa que las fuentes no van a ser tomadas de manera
autónoma (separadas una de la otra) por el juez, sino que van a interpretarse teniendo en
cuenta las otras fuentes, relacionando los principios con la ley, la jurisdicción y la costumbre
LEX MERCATORIA, UNIDAD 4.
El derecho comercial ha sido concebido tradicionalmente hasta fines del siglo pasado como
EL DERECHO DE LA ECONOMIA ORGANIZADA, y la empresa ERA LA PERSONA
ECONOMICA QUE EL DERECHO COMERCIAL HA REGULADO, al menos hasta hace dos
décadas. Todo esto cambió con la llegada del nuevo milenio, en la medida en que la propia
dinámica de los negocios y las reconversiones por las que ha tenido que pasar el mercado,
han hecho que ya no se tienda a una identificación de la materia mercantil con los sujetos sino
más bien con la ACTIVIDAD. Hoy en día, lo central es la actividad alrededor de la cual giran
tanto las formas de organización de la empresa como los sujetos y los bienes, y no la empresa
y su organización alrededor de la cual giraba la actividad. La misma actividad es realizada
hoy con diversos bienes bajo diferentes organizaciones y con distintos propósitos, pero la
ACTIVIDAD mantiene su identidad. Así, el concepto de derecho comercial o mercantil puede
esbozarse (según vitolo) como el conjunto de normas y principios específicos que regulan la
act económica en el mercado y el trafico de bienes y servicios en el mismo.
ETAPAS EN LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL
Existen 4 etapas (según vitolo) respecto del desarrollo de esta disciplina:
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1) Aquí, la concepción del Derecho Mercantil es predominantemente SUBJETIVA,
concibiéndolo como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional,
la cual abarca desde el Medioevo hasta la revolución francesa
2) Aquí el DM es concebido como la disciplina de los actos de comercio, en una estructuración
predominantemente OBJETIVA de la materia, y que comienza con la revolución Francesa (con
la sanción del código francés en 1807) hasta fines del siglo 19 y comienzos del 20.
3) Aquí, hay un retorno a la etapa SUBJETIVA, concibiéndolo al DM como el derecho de la
empresa, comenzando la misma desde principios del siglo XX y manteniéndose hasta fines
del siglo XX y principios del XXI
4) Marca el retorno a una concepción predominantemente OBJETIVA, que es la de concebir al
derecho Comercial como el derecho de la actividad económica, que es el que rige en nuestros
días.
PRIMERA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO DE LOS
COMERCIANTES.
Etapa subjetiva, focalizada en la imagen del comerciante, y de su carácter como tal, que lo
somete a normas propias y a una jurisdicción diferenciada conformada por sus pares. El lapso
temporal en este caso se da desde el Medioevo hasta la Revolución Francesa. Es en el
Medioevo donde el DM (derecho mercantil) surge como ordenamiento especial, esto es por el
renacimiento que lugar en la Europa occidental a partir del siglo XI. Dado que no puede
concebirse al comercio como algo aislado o anárquico por lo cual, del mismo modo, en tanto
existió éste también existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones,
incluyendo las indígenas de intercambio primitivo. Sin embargo, no había una disciplina
autónoma, especifica como ordenamiento legal diferenciado que regulara la actividad, ya que
por ejemplo, en el derecho romano, no había diferenciación clara entre el derecho civil y el
derecho mercantil.
Es necesario remontarse a los reinos barbaros, fundados en el siglo V de la Europa
Occidental, como exponentes del carácter esencial de la civilización antigua: su carácter
Mediterráneo. El mar interior, alrededor del cual habían nacido todas las civilizaciones del
mundo antiguo, había sido otro vehículo de sus ideas y su comercio. Pero es la Invasión
islámica, la que transforma el sistema, pues convierte al Mar mediterráneo en una barrera, en
vez de una unión, llevando a la desaparición del comercio en occidente, dado que era la
navegación el medio ideal para el desarrollo del mismo, lo que llevo también a la desaparición
de los mercaderes. Sin embargo, esto obliga a la convivencia de distintos pueblos de orígenes
diversos, coexisten diferentes costumbres e idiomas, las costumbres y las leyes, que se
anexan para dar el nacimiento de una nueva disciplina común para quienes desarrollan la
misma actividad: EL COMERCIO. Fue recién con la primera Cruzada, en 1096, cuando se
rompe el bloqueo del mar mediterráneo y renace nuevamente el trafico y con él, el comercio;
Por lo que el flujo de movimiento en los ciudades europeas se reanuda, ya que antes del
bloqueo, se vivió adentrada en una Europa de carácter agrícola, con grandes latifundios y
sumida en una economía dominial y cerrada. Es en este momento de nacimiento de una
nueva dinámica económica, que se vieron los efectos de la migración de los hombres del
campo a la ciudad, en busca de la libertad frente a la opresión feudal, y de rompimiento de las
cadenas de los hijos de los vasallos. En estos burgos locales, así como en los burgos de las
afueras, se respiraba una vida que no tenía relación con la tierra como marco de referencia.
Es esta diferencia esencial la que enfrenta a los mercaderes y los artesanos de las nacientes
villas con la sociedad en medio de la cual nacen nuevas formas de vida cuyo género, se
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diferenciaba con las conocidas hasta el momento. Sin embargo, los habitantes de las villas y
los burgos, la burguesía, no tenían intención de rebelarse ante los príncipes territoriales, ni
tampoco querían atentar otra los privilegios de la nobleza, o la iglesia: Buscaban la defensa de
un régimen de libertad, indispensable para garantizarles la posibilidad de trasladarse de un
centro a otro, y hacer circular diversos bienes, o sea, garantizar la libertad del COMERCIO.
Cada uno de estos burgos, villas o ciudades, con el paso del tiempo, pueden acceder a un
sistema más autónomo tanto en materia administrativa como judicial, y los mercaderes,
sabiendo que deben defender sus intereses de una sociedad que los mira con recelo por no
coincidir con el sistema tradicional de vida, se agrupan en CORPORACIONES (Estas corp. de
artesanos buscaban monopolizar la actividad, evitando la concurrencia, por miedo a la
superproducción, coordinando la actividad con jornadas de trabajo, fijando reglas de
intercambio y de producción, y el tráfico mercantil, etc. ) Y GREMIOS. Éstos se regían por un
cuerpo normativo propio, y un régimen especifico de funcionamiento, al poder de
determinados órganos directivos y a una jurisdicción especial. Así es que se vieron realmente
privilegiados, pero actuando bajo normas que no concordaban con las del resto de la
comunidad, eran juzgados por sus propios pares. Por eso, luego, en cada corporación, se
esboza un conjunto de normas particulares aplicables solo a sus integrantes, y eso los
sustraía de la aplicación de normas que regían la vida del resto de la comunidad, sistema
contra el cual se rebelará la ideología de la REVOLUCION FRANCESA, por considerar a sus
integrantes como una clase privilegiada. En conexión con la evolución de la ciudad- estado
nacen también dos instituciones vinculadas estrechamente al desarrollo del derecho comercia:
las ferias y los mercados. Las ciudades presentan a partir del siglo IX, pequeños mercados
locales, donde se realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la población de los
lugares donde estos se celebraban, con una reunión de comerciantes semanal y un radio
acotado; en cambio las ferias, eran verdaderas exposiciones universales, eran de venta al
mayoreo y tenían un radio de extensión bastante extenso. éstas se diferenciaban por su
naturaleza, en realidad: Ya que para establecer una feria, era necesario el consentimiento del
príncipe territorial. De hecho, era tal el acontecimiento que se reconocía un derecho especial:
la paz de la feria, y de perturbarse, habría que enfrentarse a severos castigos.
Entonces, esta etapa se considera SUBJETIVA bajo los siguientes rasgos:
-El nacimiento del derecho comercial como una verdadera necesidad histórica, habida cuenta
de la realidad económica y social imperante.
-Su carácter de derecho especial o de excepción frente al derecho común.
-Su concepción subjetiva, como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su ac
profesional
-Aunque también hay un carácter objetivo complementario, que permitía aplicar esas normas
espaciales a quien no fueran comerciantes, mediante un sistema de ficción: considerándolos
como si fueran comerciantes, teniendo en cuenta que al aplicarse determinadas normas a
quienes sin ser comerciantes desarrollan alguna actividad semejante a la de ellos, se los
incorporaba al sistema normativo de estos.
-La elaboración de normas especificas en la materia.
SEGUNDA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO DE LOS ACTOS DE
COMERCIO
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Aquí es donde el Derecho comercial entra en un ámbito absolutamente objetivo, donde nace
la teoría del ACTO DE COMERCIO, en pos de romper con ese mundo aislado - en un sentido
normativo y jurisdiccional- en el que vivían los comerciantes. Fue gracias a la Revolución
Francesa, que los derechos del hombre (y del ciudadano) se consagraron como inalienables e
imprescriptibles. Y fue así, que los principios de igualdad, libertad y fraternidad se oponen a
las clases privilegiadas, y frente a un régimen de absolutismo y de acentuado proteccionismo
mercantil.
Además, la Europa del Siglo XVIII trajo consigo una creciente prosperidad comercial, todo
gracias a su posición geográfica y posesiones coloniales, además de las grandes potencias
marítimas que la conformaban.
Con esto, se perfila una avasallante burguesía con acceso a privilegios tanto sociales como
económicos. De hecho, es gracias a tal prosperidad y a la gran transformación técnica que se
da un hito en la sociedad europea, conocida como la revolución industrial. ésta se manifiesta
primero en Inglaterra, que constituye una importante industria gracias a la multiplicación de
sus inversiones y a la vez, a la acumulación de capitales y el acrecentamiento de su mano de
obra. Nacen así la máquina de hilar, el telar, la maquina a vapor, etc. Todos estos
instrumentos técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que se
encontraba enfrentada con la clásica de las corporaciones, y que se estructuraba,
contrariamente a ellas, sobre la base de la libertad. Es dentro de este auge que surgen los
fisiócratas a enfrentarse con el sistema de corporaciones de comerciantes, basados en una
visión distinta de la economía, y de las necesidades que se producían en una Europa diferente
y creciente. El mayor exponente de esta corriente fue Adam Smith, quien hablaba de que el
individuo debe ejercer su fuerza de trabajo donde juzque que serán aprovechables, y mas
adecuadas, y se le debe dar toda libertad para esto. Todo esto en suma, dio un giro en cuanto
a la concepción del comercio, y fue lo que llevo a alterar los principios básicos que lo regían.
En el régimen que estableciera la Rev francesa se encuentra, DOS principios se consagran, la
libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre sí, y el de la libertad de
trabajo, que rige las relaciones de estos con sus obreros. El decreto de Allarde, de 1791
deroga las corporaciones, aduciendo que toda persona tendrá libertad para ejercer el negocio
o ejercer la profesión u oficio que encuentre a su gusto (se consagra la libre competencia) y
luego, la libertad de trabajo se consagra a través de la declaración de los derechos del
hombre, y la ley Le Chapelier, que habla sobre las condiciones en que un hombre puede
adquirir voluntariamente sus servicios a otro y concluir un contrato de trabajo. Es entonces,
que con estos principios, no podía concebirse un derecho de clase para los comerciantes, sino
la aplicación de determinadas normas para TODOS AQUELLOS CIUDADANOS QUE
REALIZARAN DETERMINADOS ACTOS QUE LA LEY REPUTE COMO COMERCIALES.
Éste, fue el sentido orientador del CODIGO FRANCÉS de 1807. La confección de dicho
código comenzó en 1801, con una comisión de 7 miembros, compuesta por magistrados y
comerciantes. Pero fue en 1806, a raíz de una crisis económica sumamente grave, que
Napoleón, irritado contra los comerciantes, ordena al consejo de Estado, emprender el estudio
del proyecto sin más dilaciones, haciéndoles saber su deseo de sancionar con normas
severas el régimen de quebrantos. El texto fue votado con 5 leyes distintas que fueron
reunidas por la ley el 15 de Dic. de 1807, en un código que entro en vigencia el 1 de enero de
1808. éste texto, estaba compuesto por 648 artículos, estaba dividido en cuatro libros, del
comercio en general, del comercio marítimo, de las falencias, y de la jurisdicción comercial.
Sin embargo, éste código, no contenía una concepción neta de la comercialidad, con lo que a
pesar de haber resultado un hito en la vida del comercio, introdujo al mundo una tendencia
objetiva que el mismo no supo concebir con claridad.
TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO.
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Gracias al código, el derecho comercial deja de ser aplicable solo a los comerciantes, para ser
aplicable a todos los actos objetivos de comercio, independientemente de la naturaleza de la
persona que los realiza. En esto se basa la teoría del acto de comercio, LOS ACTOS
DENTRO DEL CODIGO SE REPUTAN COMERCIALES, POR LO TANTO RIGEN BAJO LA
LEX MERCATORIA. Aquí se amplía la figura del comerciante: "Yo no soy comerciante, pero si
celebro alguno de estos actos, entonces entro dentro de esta categoría"
Los principales arts de este código en la materia, y que configuran la nueva concepción, son:
art 1: que decía que son comerciantes aquellos que realizan actos de comercio haciendo de
ellos su profesión habitual
art 631: Que determina la competencia de los tribunales de comercio, sobre la base de las
relaciones entre comerciantes y banqueros, entre asociados de una sociedad comercial y
fundamentalmente, en todos aquellos casos relativos a los actos de comercio entre TODAS
LAS PERSONAS.
art 632: Actos que la ley considera como actos de comercio, como la comisión y transporte,
operaciones de banco, empresas de manufacturas, etc.
art 633: que estipula los actos que la ley reputa particularmente comerciales.
Entonces, este código tenía por objetivo, establecer quiénes y mediante que requisitos,
adquieren la condición de comerciantes, y delimitar objetivamente la competencia de los
tribunales de comercio.
Aquí, la transformación que se dio, en la "etapa objetiva" del derecho comercial, se dio más
que nada en una concepción del Estado y del individuo, más que del derecho en sí. Este
código, además, carece de una disciplina intrínseca, y los actos de comercio no pudieron
sistematizarse, dado que en realidad surgen de una lista, hecha a voluntad del legislador, que
solo observo los actos que a menudo realizan los comerciantes y los agrupó.
TERCERA ETAPA: EL RETORNO A LA CONCEPCION SUBJETIVA. (EL DERECHO
COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA) La revolución expandió a toda Europa el
nuevo concepto liberal, y su legislación influyó notablemente en las sanciones del resto de los
códigos europeos. Dentro de un panorama donde se dio la conjunción dl liberalismo y el
maquinismo, llega el advenimiento de la economía del siglo XIX, caracterizada por la división
de trabajo, una técnica perfeccionada, y por la libre iniciativa de los jefes de empresa y la
búsqueda sistemática de ganancia, pero lo que se ve aquí en realidad es una rápida e
irresistible EVOLUCIÓN, Y no una verdadera revolución de carácter técnico, incluso
sobreviven a esta etapa de cambios el comercio y el artesanado dentro de un ambiente de
capitalismo industrial. También, crecieron los fenómenos asociativos, en especial las
sociedades por acciones, que recién en este siglo alcanzan gran relevancia, y del mismo
modo, crecen y se perfeccionan los medios de difusión y comunicación dentro del continente
europeo.
EL CODIGO ALEMAN DE 1897 Con el código de comercio alemán es que se ve claramente
como se entra nuevamente a la etapa subjetiva, ya que este texto, puesto en vigencia en
mayo de 1897, contiene las normas referentes a la caracterización del comerciante como
aquel que desarrolla una actividad mercantil y prevé la inscripción del sujeto agente en el
Registro de Comercio. Aquí, se consideran negocios del comercio todos aquellos realizados
por el comerciante cuando se relacionan a la explotación profesional de su actividad mercantil.
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Lo importante a destacar, y que hace a esta etapa realmente subjetiva es que NO SE
CONCIBEN ACTOS DE COMERCIO QUE NO SEAN DESARROLLADOS POR LOS
COMERCIANTES, CON LO QUE SE DESVIRTUA LA TEORIA AUTONOMA DE COMERCIO.
EL CODIGO ITALIANO DE 1942. En 1942 se sanción dicho código, que comprende, de forma
unificada, materias de derecho civil, comercial, laboral, y algunas normas de derecho público.
Con esto se ve como Europa, empieza a regular en base a la empresa y la figura del
empresario, que fue crucial en esta etapa. De hecho, es alrededor de tal figura, que para los
italianos, y el resto de Europa, que girarían los conceptos relativos a la actividad mercantil.
Con un código unificado como éste se discutía si el derecho comercial tenía todavía una
autonomía frente al derecho civil, se ha respondido que esto es así, puesto que la unificación
no significa abolir la legislación en materia comercial, ésta se mantiene vigente y su peculiar
carácter distintivo también.
A partir de la segunda mitad del siglo, el derecho comercial, ha ido perdiendo su carácter
identificatorio de derecho privado, para incorporar su contenido, cada vez más, dentro del
ámbito del derecho público. Así, es que se vislumbra, en esta etapa, la identificación de esta
rama del derecho con una suerte de derecho de las relaciones económicas, al que algunos
llaman directamente, derecho económico. De esta manera, el Derecho económico, sería casi
una materia nueva, en la que los elementos jurídicos, públicos, y privados, se cruzan. Dentro
de este clima de transformaciones, a esta nueva concepción, la constituye la EMPRESA,
como un sistema organizacional a través del cual el comerciante, despliega su actividad
profesional, ahora como EMPRESARIO. Vista la empresa como un caso complejo se entiende
que dentro de su ámbito existe siempre un conflicto de intereses ya que quienes han aportado
capital para el emprendimiento empresario tienden a la obtención de un máximo de lucro, y
esto no siempre concuerda del todo con quienes conducen la empresa, que tenderán no solo
a la supervivencia de la misma sino además al crecimiento y la expansión, utilizando la
variable de RIESGO EMPRESARIO, concepto opuesto al de SEGURIDAD que ilumina el
razonamiento del inversor. De todos modos, teniendo en cuenta la gran influencia que las
empresas tienen sobre variados sectores de la sociedad, dado que estos dependen de la
misma, como recogedores de los impulsos de éstas, se ha sostenido, que gracias al poder
que ejercen las empresas, sus intereses deben compatibilizarse con los de otros grupos que
integran el contexto. Por eso, no sería suficiente decir que el único objetivo de la empresa es
maximizar el lucro, sino también deben completar otros objetos derivados de un criterio de
RESPONSABILIDAD SOCIAL (ej: ya sea minorizando el efecto que tiene ciertos actos como
el caso de Monsanto o donando, para contribuir a la imagen de la empresa). La importancia
que se le dio a la empresa, fue criticada por la teoría atomicista, que no ve a la empresa como
una unificación desde el punto de vista jurídico, sino una mera suma de elementos
individuales, cuyo agrupamiento no trasciende el campo del derecho, pero admitir la teoría
atomicista sería aceptar, poniendo el ejemplo de economía, que con el mero análisis de una
relación interindividual, como seria caso de un comprador o un vendedor, podríamos construir
una teoría económica válida para todas las demás organizaciones humanas.
Entonces, entre los principales aspectos de éste periodo, podemos mencionar, el retorno del
derecho comercial como fruto de necesidades sociales e históricas, a una concepción
predominantemente subjetiva, como derecho de los empresarios y e la empresa. La discusión
respecto de la disciplina mercantil dentro de un régimen de unificación del derecho privado, la
irrupción de instituciones y normas de derecho público en el sistema de derecho privado, y
dentro de este, el derecho mercantil y por último, el derecho mercantil como elemento
desprivatizador del derecho privado.
CUARTA ETAPA: (VITOLO) EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA
ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA. En esta etapa se produce nuevamente un giro, de
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la concepción subjetiva, que vinculaba al derecho comercial como derecho de la empresa
hacia una predominantemente objetiva, donde el elemento referente es la ACTIVIDAD. Aquí,
etapa que comenzó en la década del los 80 aproximadamente, ya no se concibe al sujeto -
empresa o empresario organizados- como el centro sino que lo que se persigue proteger y
regular en el mercado es la ACTIVIDAD, que es la que GENERO LA PRODUCCION Y EL
INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS. Dicho de otro modo, no sirve que exista el
empresario organizado si la organización no desarrolla actividad. Por eso la mirada se dirige
hoy hacia la actividad como centro del sistema, y alrededor de dicha actividad es que giran
actualmente los sujetos, la organización y el patrimonio: el nuevo protagonista del derecho
comercial es la actividad productiva de intercambio de bienes y servicios, la cual puede ser
llevada a cabo por un empresario individual o colectivo, y mas alla de sus titular, su esencia o
desenvolvimiento no cambian. A este nuevo giro, también contribuyó la globalización, vista
esta como un proceso de interacción e integración entre la gente, las empresas y los
gobiernos de diferentes naciones. Una característica decisiva de la globalización es una
estructura industrial y comercial financiera en el ámbito internacional, que genera un mercado
y un ámbito de coexistencia global. En lo referente al ámbito comercial, la Globalización ha
sido el fenómeno que mas contribuyo en la nueva objetivizacion de la materia mercantil, bajo
la óptica de la ACTIVIDAD, la que, más que nunca, adquiere un advenimiento global, que
traspasa fronteras, idiomas y culturas. Otro elemento que contribuye a la concepción objetiva
de esta etapa es el advenimiento del régimen de derechos al consumidor, ya que con esto se
ha visto alterado el foco en relación del elemento catalizador comercial aplicable a los
institutos de consumo, pues el elemento caracterizante ya no lo conforman los sujetos sino la
relación de consumo que hablita a los sujetos para que puedan ampararse bajo las normas
protectorias o regulatorias ya san consumidores o proveedores.
Cabe destacar que la incorporación de los derechos humanos dentro del rango constitucional
también es de relevancia para el derecho comercial en esta etapa, bajo el régimen y el
sistema de derechos humanos, los estados tiene obligación de respetarlos y garantizarlos, ay
en lo que hace a los derechos económicos, sociales, y culturales deben adoptar medidas tanto
de orden interno como de asistencia y cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos a la igualdad y no
discriminación no solo desde las ópticas de su credo, etnia o religión, sino también de su
situación social y ECONOMICA. Con la reforma constitucional de 1994, se ha establecía
jerarquía normativa que coloca a los tratados internacionales, y en especial a los de derechos
humanos, con superioridad a las leyes y con jerarquía constitucional. Esta es una novedad
trascendental para el Derecho Comercial el que se ve lleno de necesarias reformas
estructurales y conceptuales, en cuanto a su contenido y desarrollo.
UNIDAD 5 Jurisdicción.
Podemos definir a la jurisdicción comercial como la capacidad de dictar normas en función a
una materia. Esta tiene como fuente las ferias y los mercados, en el tribunal que las regulaba.
Así como también en el código de Napoleón donde le importaba que cualquier discusión sea
solucionada por un juez mercantil.
En el derecho argentino antes del virreinato del río de la plata el órgano jurisdiccional era la
audiencia de charcas que posteriormente se pasa a denominar audiencia de buenos aires, un
órgano administrativo que resuelve todos los conflictos relacionados con la actividad mercantil.
Tribunal compuesto por un prior y dos cónsules propuestos por las partes que resolvían en
base a la buena fe, y sus resoluciones son definitivas si el conflicto era equivalente a mil pesos
o menos y si era mayor se daba la posibilidad de rever o apelar esa resolución vía el decano
de la audiencia, que podía confirmar o modificarla.
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Así funcionó hasta 1855.
(etcheverry) el comerciante el artesano se empieza a ver que no es defendido por jueces
acostumbrados a resolver en materia civil. y aparecen los primeros árbitros mercantiles
personificados por los comerciantes de mayor prestigio, después se crea la jurisdicción
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbre,
Se utilizaba así el derecho romano adaptándolo a las exigencias del tráfico.
La lex mercatoria surge así tanto de los propios comerciantes como de la jurisdicción especial
que recibe el nombre de consulado. Los cónsules juzgan aplicando la buena fe la costumbre y
la equidad.también se aplica las regulaciones reales o municipales.
El cónsul tenía que prestar juramento de que utilizara las normas y costumbres , estos se
redactan por escrito
Etcheverry , nos marca que el alud legislativo genera con la creación del virreinato de la plata,
que en 1783 se cree la real audiencia de buenos aires que fue un tribunal político judicial de
gran importancia este precedente es un hito que marca el transcurso de la historia, La
magistratura comercial era compleja había jueces reales que eran funcionarios, jueces
capitulares integrantes del cabildo y los jueces de la real audiencia que tenía poder
equiparable al del virrey.
El 30 de enero de 1794 se expide la real cédula de creación del consulado de buenos aires
tribunal que seguía históricamente la tendencia europea de separar la jurisdicción civil y
mercantil. Cuando se funda este consulado subsiste hasta 1862, y fue formado por un prior y
dos cónsules elegidos anualmente por los comerciantes.
El consulado tenía la función judicial que entendía en pleitos mercantiles y una función
administrativa.
El procedimiento ante los jueces era breve y sumario,el fallo del tribunal era apelable ante un
oidor, que puede confirmar o modificar la sentencia.
Todas las reglas legales deberían ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares
y esta jurisdicción se va extendiendo a aquellos que no eran comerciantes pero que
intervienen en la materia mercantil.
Luego de 1855, se suprime la audiencia y pasamos a una cámara jurisdiccional que
extrañamente era cámara del crimen, entendía las apelaciones de derecho comercial que
funcionó hasta 1910, que se crean la jurisdicción propia del derecho mercantil.
Asi como tambien la justicia comercial hoy en dia en capital federal se compone de juzgados
comerciales , que conforme al artículo 43 bis del decreto ley 1285/58, dice que los juzgados
nacionales de primera instancia en lo comercial de la capital federal conocerán en los asuntos
regidos por las leyes comerciales cuya competencia no esté atribuida por ley a los jueces de
otro fuero, conocerán además en juicios sobre concursos jurídicos.
La justicia nacional en lo comercial se compone de 31 juzgados que son dirigidos por un juez
y que se dividen en uno o dos secretarías especiales que se enumeran. y una cámara de de
apelaciones con cinco salas en las que intervienen tres jueces cada una y un fiscal de cámara.
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El Registro Público de Comercio. La Inspección General de Justicia.
Antes de 1982 existían además de juzgados comerciales juzgados de registro que además de
la jurisdicción comercial se inscriben actos de comercio, como por ejemplo la modificación de
directorio de una sociedad.
El código de comercio crea como una secretaría especial para judicial el registro público de
comercio, y es responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.
Es decir una oficina de asientos, inscripciones, y restricciones de tráfico mercantil, actos de
comercio documentos de sociedades y este registro siempre estará fiscalizado por un juez.
Y MEDIANTE la ley 14769 queda convertido en un juzgado de registro.
A partir de la sanción de la ley 22316 Se crea un organismo llamado inspección general de
justicia que persigue dos funciones en principio una función jurisdiccional en cuanto valora, o
rechaza, los pedidos de inscripción autorización.
Y una función administrativa en cuanto cumple materialmente con la rúbrica registración,
inscripción y archivo.
Con sustento en la ley 22316 las Funciones administrativas son
ARTÍCULO 11. – La Inspección General de Justicia tiene a su cargo:
• asesorar a los organismos del Estado en materias relacionadas con las sociedades
por acciones, las asociaciones, civiles y las fundaciones;
• realizar estudios e investigaciones de orden jurídica y contable sobre las materias
propias de su competencia, organizar cursos y conferencias y promover o efectuar
publicaciones, a cuyos fines podrá colaborar con otros organismos especializados;
• dictar los reglamentos que estime adecuados y proponer al Poder Ejecutivo Nacional,
a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción de las normas que, por su
naturaleza, excedan sus facultades;
• atender directamente los pedidos de informes formulados por el Poder Judicial y los
organismos de la administración pública nacional, provincial o municipal;
• coordinar con los organismos nacionales, provinciales o municipales que realizan
funciones afines, la fiscalización de las entidades sometidas a su competencia;
• organizar procedimientos de microfilmación para procesar la documentación que
ingresa y la que emana del ejercicio de sus funciones, así como la de toda constancia
que obre en sus registros.
• una función de fiscalización con la capacidad de intervenir, solicitar información, tomar
medidas osea requerir ante un juez, y hasta allanar con la fuerza pública.
Funciones de fiscalización Facultades
ARTÍCULO 6. – Para el ejercicio de la función fiscalizadora, la Inspección General de Justicia
tiene las facultades siguientes, además de las previstas para cada uno de los sujetos en
particular:
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• requerir información y todo documento que estime necesario;
• realizar investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los libros y
documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades, responsables,
personal y a terceros;
• recibir y sustanciar denuncias de los interesados que promuevan el ejercicio de sus
funciones de fiscalización;
• formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y policiales, cuando
los hechos en que conociera puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública.
Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las
acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de las
disposiciones en las que esté interesado el orden público;
• hacer cumplir sus decisiones, a cuyo efecto puede requerir al juez civil o comercial
competente:
• el auxilio de la fuerza pública;
• el allanamiento de domicilios y la clausura de locales;
• el secuestro de libros y documentación;
• declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su
fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos.
• Estas facultades no excluyen las que el ordenamiento jurídico atribuye a otros
organismos.
• Así como también rúbrica libros de comercio, controla la licitud de las prestaciones y
La tarea registral que es la función primordial se establece para otorgar fecha cierta a
los registros y verosimilitud.
Conforme al artículo 3 de la ley 22316
ARTÍCULO 3. – La Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas
por la legislación pertinente al Registro Público de Comercio, y la fiscalización de las
sociedades por acciones excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de Valores, de
las constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos
en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente, de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y
ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones.
Los actos que principalmente se registran son:
Escrituras o contratos, de las sociedades y los actos modificatorios o extintivos.
La disolución de sociedades, transmisión de establecimientos mercantiles.
El registro de asociaciones extranjeras.
El registro de asociaciones civiles y fundaciones conforme al artículo 4 de la ley 22316.
ARTÍCULO 4. – En ejercicio de sus funciones registrales, la Inspección General de Justicia:
• organiza y lleva el Registro Público de Comercio;
• inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de
los actos y documentos que corresponda según la legislación comercial;
• inscribe los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones, y la disolución y
liquidación de ésta. Se inscriben en forma automática las modificaciones de los
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