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TEORIA PURA DEL DERECHO- HANS KELSEN.
Es un modelo que responde a la pregunta ontológica, ¿qué es el derecho? Explica
debates que se dan en torno al concepto del derecho. Busca construir un esquema de
interpretación de la realidad jurídica, independiente de valoraciones axiológicas.
Presenta dos partes de la teoría del derecho:
1. Como ESTÁTICA JURIDICA.
2. Como DINÁMICA JURÍDICA.
La ESTÁTICA JURIDICA, ordena, organiza el desorden conceptual respecto a la
pregunta de que es el derecho, nos encontramos con reflexiones que tienen que ver con
la organización del sistema jurídico, es el derecho en un estado de equilibrio, un derecho
categorizado (ordena) que viene de Kant. Este equilibrio no puede existir sin la
DINAMICA JURIDICA, que es el proceso jurídico en el que el derecho se produce y
aplica, es decir, el derecho en movimiento.
ESTÁTICA JURIDICA.
Problemática:
• Ser
• Deber ser - Derecho/Naturaleza)
• Moral/Derecho
• Causalidad/No causalidad.
• Derecho/ Ciencia
Kelsen pone el acento de donde nace el origen de la norma (validez o invalidez). Desde
ese lugar el derecho es una estructura lógico formal y no el contenido material de la
norma (el hecho)
NORMA JURIDICA: Esquema de significación de conducta humana que PRESCRIBE
(es decir, ordena, faculta, prohíbe, perite, obliga) lo que DESCRIBE los enunciados de
las cs jurídica. Enunciado del DEBER SER. Pueden ser validas o invalidas.
La validez está dada en lo que se llama la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL:
Presupuesto metodológico para poder ordenar y describir el derecho, en la parte estática
del derecho. Validez formal que le da sentido a todo el ordenamiento jurídico.
No es la CN, sino que es la autoridad que le delega poder, la primera norma escrita si
es la CN pero lo que le da autoridad es el hecho empírico que es la asamblea
constituyente.
El test de validez se hace a través del encadenamiento de normas. La norma como
significación jurídica necesita de otro aspecto de validez que es la eficacia (obligación y
aplicación). Existen normas que son validas pero no tienen eficacia, por ejemplo:
Normas derogadas.
Validez formal (es necesario que haya sido dictada conforme a encadenamiento de
normas) Validez material (eficacia) . Una norma es valida hasta que aparezca otra que
la derogue
Dirigida a: 1- Ciudadano común, que puede elegir hacer o no hacer. 2- Quien tiene a su
cargo el monopolio de la fuerza estatal (juez)
¿Qué es el derecho? REALIDAD NORMATIVA.
ENUNCIADOS JURIDICOS: Enunciados jurídicos que DESCRIBEN lo que
PRESCRIBEN las normas jurídicas. Enunciado del SER. Pueden ser verdaderos o
falsos (hechos)
Interpretación autentica: Es la que realiza el juez porque tiene la facultad, es la
autoridad competente. Valida o invalida.
Interpretación no autentica: La que realiza la doctrina. Verdadero o falso.
Criterios para establecer si algo es verdadero o falso:
1. Correspondencia: Lo que digo tiene que corresponderse con lo que observo.
2. Coherencia:
DERECHO Y MORAL.
Según Kant, una acción para tener valor moral, es decir, para ser éticamente buena no
solo debe producirse por deber, sino que debe ser en merito a un deber, es decir,
corresponder a la ley moral. Kant distingue el derecho, como regulación de la conducta
externa, de la moral, como regulación de la conducta interna. Los dos tienen en común
que son mandatos. La moral es categórica (no matar, no robar) y el derecho tiene un
contenido de cierta moral.
1. Las normas morales como normas sociales.
Junto a las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento reciproco
de los hombres, es decir, que son también normas sociales. La cs del derecho no es la
única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales (moral)
la disciplina orientada a su conocimiento es la “ética”
El carácter social de la moral a veces es cuestionado señalando que, junto a las normas
morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también
existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de si
mismo, como por ejemplo la norma que prohíbe el suicidio.
2. La moral como regulación del comportamiento interno.
La distinción entre mora y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las
normas de ambos ordenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no solo por la
moral, sino también por el derecho. Las normas de ambos ordenes determinan ambos
tipos de conducta.
La conducta interna que la moral exigiría, a diferencia del derecho, consistiría en que la
conducta, para ser moral, debe producirse contra inclinaciones, es decir, contra un
interés egoísta.
Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana
tiene sentido si ha de lograrse una situación diferente de la que se obtendría si todos
siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egoístas (doctrina de la
ética)
La moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento
implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. Una conducta
solo puede tener valor moral cuando no solo su motivo, sino también la conducta misma
corresponde a una norma moral.
3. La moral como orden primitivo sin carácter coactivo.
El derecho solo puede ser distinguido de la moral cuando es concebido como un orden
coactivo. Mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese
tipo, sino que son meros reproches sociales sin que entre en juego el empleo de la
fuerza física.
4. El derecho como parte de la moral.
Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se
plantea el interrogante acerca de la relación entre ambos. Esta pregunta tiene un doble
sentido. SEA la relación entre el derecho y la moral, pero también cual DEBA SER la
relación entre ambos.
A veces se responde la primera pregunta afirmando que, en el derecho, por su
naturaleza, también es moral, es decir, que la conducta que las normas jurídicas exigen
o prohíben también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral.
Pero el interrogante también puede ser contestado que el derecho puede ser moral, es
decir, justo- pero no es necesario que lo sea, el orden social que no es moral y por ende
que no es justo, puede ser, derecho aun cuando se aceptar la exigencia de que el
derecho deba ser moral, es decir, justo.
5. Separación del derecho y la moral.
La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia significa que
la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral
absoluta. Si se formula la exigencia de que se distinga el derecho de la moral y el
derecho de la justicia, ello no quiere decir que el derecho no tenga nada que ver con la
moral o con la justicia.
Una doctrina relativista de los valores no significa que no haya valores y que no
exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino solo relativos, que no hay
justicia absoluta, solo relativa. Es necesario tener conciencia, cuando se juzga la
conformación de un orden jurídico positivo como “moral”, como bueno o malo, justo e
injusto, que el patrón es relativo, que no está excluida otra evaluación a partir de otro
sistema moral; cuando se considera un orden jurídico como injusto, conforme al patrón
de un sistema moral, el mismo orden jurídico puede ser estimado justo, atendiéndose al
patrón de otro sistema moral.
6. Justificación del derecho por la moral.
Una justificación del derecho por la moral solo es posible cuando aparece una
oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando pueda darse un
derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo.
La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética,
significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico del derecho positivo,
su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante,
dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo
y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber,
constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica no radica en valoraciones y
evaluaciones, sino es una descripción neutral de su objeto.
La tesis, rechazada por la teoría pura del derecho, de que el derecho tiene que
ser moral, de que un orden social no constituye derecho, presupone una moral absoluta,
es decir, una moral valida para todo tiempo y donde quiera. Es repudiada también
porque en sus aplicaciones conduce a una legitimación acrítica del orden coactivo
estatal.
Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde
a la cs jurídica legitimar al derecho, solo debe conocer y describir.
DERECHO Y CIENCIA.
1. Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho.
El objeto de la ciencia del derecho es el derecho, el mismo lo constituyen las normas
jurídicas y también la conducta humana, pero solo la conducta humana es contenido de
las normas jurídicas. Las relaciones entre los hombres solo interesan, como objeto de
la ciencia del derecho, en cuanto constituyen el objeto de un conocimiento jurídico.
La ciencia del derecho intenta concebir jurídicamente su objeto, concebirlo desde el
punto de vista del derecho.
2. Teoría estática y teoría dinámica del derecho.
La ESTÁTICA JURIDICA, ordena, organiza el desorden conceptual respecto a la
pregunta de que es el derecho, nos encontramos con reflexiones que tienen que ver con
la organización del sistema jurídico, es el derecho en un estado de equilibrio, un derecho
categorizado (ordena) que viene de Kant. Este equilibrio no puede existir sin la
DINAMICA JURIDICA, que es el proceso jurídico en el que el derecho se produce y
aplica, es decir, el derecho en movimiento.
3. Norma jurídica y enunciado jurídico.
La ciencia jurídica solo concibe a la conducta humana como contenido de normas
jurídicas. Describe las normas jurídicas producidas por actos de conducta humana , asi
como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas. Deben distinguirse
los enunciados jurídicos de las normas jurídicas, producidas por los órganos de derecho,
que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho.
Los enunciados jurídicos son proposiciones que expresan que conforme a un OJ
nacional o internacional debe producirte ciertas consecuencias determinadas.
Las normas jurídicas no constituyen proposiciones. Son mandamientos, también
permisiones y autorizaciones. El derecho ordena, permite, faculta, no “informa”, las NJ
se expresan en un lenguaje, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos
de ciertos hechos.
En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se expresa la distinción
entre la función del conocimiento jurídico y la función que cumple la autoridad jurídica.
La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho, desde fuera y describirlo.
Los órganos jurídicos tienen, como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho,
para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurídica. Es cierto que tmb
los órganos de aplicación del derecho tienen que haber conocido previamente el
derecho que tienen que aplicar. El legislador que, en su actual legislativo aplica la
constitución, debiera conocerla, el juez que aplica las leyes debiera conocerlas. Pero
ese conocimiento no es lo esencial, solo es la preparación de su función que consiste
de consumo.
La distinción entre la función de la ciencia jurídica y la función de la autoridad jurídica
frecuentemente es ignorada, así en el uso lingüístico “derecho” y “ciencia del derecho”.
La ciencia del derecho solo puede describir el derecho, no puede prescribir algo.
La diferencia se da en que los enunciados formulados por la ciencia del derecho que
describen el derecho, pueden ser verdaderos o falsos , mientras que las normas
producidas por la autoridad jurídica , que obligan y facultan a los sujetos de derecho son
validas o invalidas.
Los principios lógicos pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en cuanto
esos principios sean aplicables a los enunciados jurídicos que describen esas normas
jurídicas, enunciados que pueden ser verdaderos o falsos.
El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de
prisión para el hurto, seria falso si afirmara que, conforme a esa norma, el hurto será
castigado con prisión, puesto que hay casos en que ala validez de la norma, el hurto no
es de hecho castigado.
El enunciado jurídico que describe esa norma penal solo podrá decir: “Si alguien comete
hurto, deberá ser castigado”. Pero el verbo “deber” del enunciado jurídico no tiene como
el “deber” de la norma jurídica, un sentido prescriptivo sino un sentido descriptivo.
4. Ciencia causal y ciencia normativa.
En cuanto se determina al derecho como norma y se limita la ciencia del derecho al
conocimiento y descripción de normas jurídicas. Se acota el derecho frente a la
naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las demás
ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes causales de los acontecimientos
facticos.
En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta y en cuanto a su objeto
está constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia social,
sin embargo, no puede ser tenida diferente de las ciencias naturales.
Solo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interacción
humana, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza.
5. Causalidad e imputación, ley natural y ley jurídica.
En la descripción de un orden normativo se utiliza un principio diferente de la causalidad,
que puede ser denominado principio de imputación (atribución). En los enunciados
jurídicos se utiliza un principio, que cumple una función semejante a la del principio de
de causalidad en las leyes de la naturaleza.
El enunciado jurídico no dice, como la ley natural, si se produce el hecho A, entonces
aparece el hecho B, sino que, si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B,
sino que, si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizás B no se
produzca en realidad.
Así como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza, la ley jurídica es el
enunciado que describe el derecho, en cuanto enunciado jurídico formulado por la
ciencia jurídica.
El enunciado jurídico describe las normas generales del orden jurídico. Las normas
jurídicas individuales, establecidas mediante sentencias judiciales y resoluciones
administrativas, son descritas por la ciencia jurídica de manera análoga a como lo hace
la ciencia natural como experimento concreto.
La imputación no consiste en otra cosa sino en conexión entre el acto ilícito y su
consecuencia. En los enunciados jurídicos, no se utiliza el principio de causalidad, sino
un principio de imputación (atribución)
6. Ciencia social causal y ciencia social normativa.
Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo también a la conducta
humana. La psicología, la historia, la sociología son ciencias cuyo objeto es el
comportamiento humano en tanto esta causalmente determinado. Designar una ciencia
como ciencia social, porque apunta a la interacción reciproca entre hombres y trata de
explicar causalmente la conducta humana, no es suficiente para diferenciarla de las
ciencias naturales, como la física, la biología.
La diferencia entre las cs naturales y las cs sociales, es que las cs sociales no interpretan
causalmente la interacción humana sino conforme al pcipio de imputación. El objeto de
esa cs social no se trata de un objeto irreal, sino que se trata de una realidad distinta de
la natural: Una realidad social.
Si se las caracteriza como cs normativa ello no quiere decir que dicten normas para el
comportamiento humano, sino que describen ciertas normas establecidas mediante
actos humanos.
Cuando se afirma que una sociedad esta compuesta por un orden normativo, es
necesario tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos cosas entre si
distintas. Es correcto sostener que solo se considera valido aquel orden normativo que
es eficaz, y que cuando un orden normativo es eficaz, es altamente probable que se
cumpla la consecuencia sancionatoria que prescribe ese ordenamiento jurídico.
Una ley natural declara que cuando se calienta un cuerpo metálico, el mismo se dilatará,
la ley jurídica declara que, si un hombre roba, será castigado por un tribunal.
Una norma jurídica no adquiere solo validez cuando es plenamente eficaz sino cuando
es aplicada y acatada en cierta medida.
Una ley natural es confirmada cuando puede predecirse un acontecimiento futuro. La
tarea de la cs del derecho no es profetizar como decidirán los tribunales. No se dirige al
conocimiento de normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas
jurídicas generales producidas por los órganos legislativos.
Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto propio de un
abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el
conocimiento jurídico con el asesoramiento jurídico.
7. Diferencias entre el pcipio de causalidad y el de imputación.
El pcipio de causalidad sostiene que, si el hecho A se produce, entonces también SE
HA DE DAR el hecho B (o se producirá). El pcipio de imputación afirma que cuando se
da A, B DEBE SER.
DINÁMICA JURÍDICA.
1. El fundamento de validez de un orden normativo: La norma fundante básica.
a- Sentido de la pregunta por el fundamento de validez. Si se concibe al
derecho como un sistema de normas que regula la conducta humana, ¿Cuál
es su fundamento de validez? El fundamento de validez de una norma solo
puede encontrarse en la validez de otra norma, pero la búsqueda del
fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito.
Tiene que concluir en una norma que sea la suprema. Como norma suprema
tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una
autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aun superior.
b- El principio estático y el principio dinámico: El principio conforme al cual
se produce la fundamentación de la validez de las normas se este sistema,
es un principio estático. Pero en cuanto a su fundamento de validez, solo
puede ser considerada norma fundante básica cuando su contenido es
aceptado como inmediatamente evidente.
El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que
presupone contiene el establecimiento de un hecho productor de normas.
Ejemplo: Un padre ordena a su hijo ir a la escuela. A la pregunta del hijo ¿Por
qué debo ir a la escuela?, la respuesta podría ser: Porque el padre lo ha
mandado y el hijo debe obedecer las ordenes del padre. Si el niño continuara
preguntando: ¿por qué he de obedecer las ordenes del padre? La respuesta
podría ser: porque Dios ha ordenado ordenado obedecer a los padres y se
debe obedecer lo que Dios manda. Si el niño preguntara por qué deben
obedecer las ordenes de Dios, es decir, si obedeciera por la validez de esa
norma, la respuesta sería: Que no cabe cuestionar esa norma, es decir, que no
se puede buscar el fundamento de su validez, pudiendo solamente
presuponerla.
c- El fundamento de validez de un OJ. El sistema normativo que aparece
como un OJ, tiene un carácter dinámico. Una norma jurídica vale por haber
sido producida de determinada manera, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. La norma
jurídica básica es la instauración del hecho fundante de la producción del
derecho, no es una norma impuesta, sino presupuesta, la instancia
constituyente es vista como la autoridad suprema y no puede ser vista como
facultada para dictar la constitución por una norma establecida por una
autoridad aun superior.
Si se pregunta por el fundamento de validez de una norma jurídica, la
respuesta consiste en la afirmación de que esa norma fue producida conforme a la
norma fundante básica. Solo se considerará un orden jurídico estatal, es decir, un orden
jurídico cuya validez este limitado a determinado espacio: el llamado territorio del
Estado, y que es tenido por soberano, es decir, como no subordinado a ningún orden
jurídico superior.
d- Legitimidad y efectividad. El principio de que la norma de un OJ vale
durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no sea terminada
en la manera determinada por ese OJ, o hasta que sea reemplazada por la
validez de otra norma de ese OJ, es el principio de legitimidad.
Este principio se aplica a un OJ estatal con una limitación. No tiene
aplicación en caso de revolución. Una revolución en el sentido amplio de la palabra, que
abarca también un golpe de estado, es toda modificación no legítima de la constitución.
Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera, o reemplazada
enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescripta en la
constitución hasta entonces valida. Lo que tenemos no es una creación enteramente
nueva de derecho, sino recepción de las normas de un OJ por otro.
Una constitución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son
aplicadas y acatadas en términos generales.
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