Hart-1 Concepto de Derecho
Pregunta fundamental
1. ¿qué es el derecho?
Los hombres juristas dedicados a la enseñanza o práctica del derecho, lo definen como : “lo
que los funcionarios hacen al respecto de las disputas es derecho”; “las profecías que los
tribunales harán”; “las leyes son fuente del derecho no parte del mismo”; “el derecho
constitucional no es otra cosa que moral positiva”.
La mayoría de la gente común: las reglas de derecho forman sistemas jurídicos que son
similares, Características:
* reglas que prohíben o hacen obligatorio ciertos tipos de conductas bajo amenazas.
* reglas que exigen que se indemnice a partir de causar daño.
* reglas de forma en testamentos y contratos u acuerdos.
* tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas, fijando
castigo.
* legislatura que hace nuevas reglas y deroga anteriores.
En estas definiciones hay casos que no entran como son el del Derecho Primitivo e
Internacional, porque por ejemplo, este último no tiene legislatura, los estados no siempre
pueden llevar los casos a tribunales internacionales, y no existe un sistema efectivo de
sanciones.
Hay casos complejos, donde puede que unos sean típicos y claros, y otros marginales.
Caso típico es complejo y tiene elementos concomitantes pero en otros casos pueden faltar.
se define por la gente común señalando un montón de casos familiares.
Caso marginal (dd primitivo e internacional).
La definición de la gente común para Hart es Inútil.
Tres Problemas a la hora de Definir Derecho
1. Optativo-obligatorio (Derecho- obligación jurídica de las órdenes respaldadas
por amenazas)
La conducta ya no es optativa( cuando alguien se ve forzado a hacer lo que otro le dice, por
una amenaza de consecuencias desagradables) ejemplo, ley penal, especifica la conducta
a cumplir y la pena en caso de transgredirla.
Aunque hay una diferencia entre ser obligado físicamente por un ladrón y lo que establecen
las leyes por el hecho de que esta última esta dirigida al común de la gente.
Hart:
Abandonada la idea de regla solamente la obligatoria, pq solo significa que un grupo de
personas se comporta generalmente de manera similar en determinada situación. Es decir,
puede haber una simple convergencia de conductas entre los miembros de una comunidad
y no haber una regla que lo exija.
La diferencia entre meras conductas convergentes y reglas es que las reglas jurídicas
, sus
desviaciones probablemente suscitará en una reacción hostil, y serán castigadas por los
funcionarios, mientras que los meros hábitos
no darán lugar a castigo ni reproche.
Además que las reglas jurídicas
están organizadas no así los hábitos.
Regla es que nos obliga a hacer algo o justifica el castigo, es una ilusión, porque todo lo que
hay por detrás es hechos verificables de un grupo, y una reacción predecible ante una
desviación.
Para los escépticos, las reglas son aquellas impresiones que dan los jueces de las reglas,
es decir son fuente de derecho, no parte del mismo. Son inciertas y solo con la
interpretación de un tribunal pueden ser definitivas.
2. Derecho como obligación jurídica- obligación moral
Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta libre del
individuo para comportarse como le place.
El derecho y la moral no solo comparten vocabulario sino que también ciertas exigencias
morales fundamentales. La Idea de Justicia.
Teoría Escolástica, el derecho es una rama de la moral y que es su congruencia con la
moral lo que hace a su esencia, y no las órdenes respaldadas por amenazas.
Pero para Hart esto daría lugar a decir, que una norma Injusta no es Norma Jurídica,
falsedad.
3. Derecho- Reglas
Algunos dicen que son lo que se escribe en los códigos; otros lo que se dice o interpreta de
ellas. Hay muchos y muy diferentes, algunas obligatorias, de formalidades o de condiciones.
Definición
Suministra un código o fórmula que traduce la palabra a otros términos para entenderla, y
ubica el tipo de cosa a que se refiere. Lo que se contemplan es realidades.
En el caso simple (per genus et differentiam
), da una forma de las palabras que puede ser
siempre colocada en reemplazo de la palabra definida.
Caso de la palabra Derecho son ideas vagas y confusas, y no sería posible un tipo de
definición como la anterior porque tiene casos marginales que no entrarían en su
descripción. No hay una definición satisfactoria.
Austin, Derecho es Orden respaldada por amenazas, noción simple (mandato).
2- Austin, críticas.
Modo imperativo: Simple pedido( pásame la sal, por favor); suplica (no me mate);
advertencia (no se mueva); Órdenes coercitivas (entrégueme el dinero o disparo); órdenes
respaldadas por amenazas
(mandato de Austin, situación simple en que se emplea la
amenaza del daño, para forzar la obediencia.)
Mandar es ejercer autoridad sobre hombres, no el poder causar daño
Mandato idea más cercana al derecho, pero que tiene un elemento de autoridad
involucrado.
El derecho como Órdenes Coercitivas
Idea de que un funcionario cara a cara con un individuo le ordena hacer algo, situaciones
simples,no son las típicas.
La forma típica de la ley criminal, que de todas las normas jurídicas es la que más se
asemeja a una orden respaldada por amenazas. Es un tipo general de conducta y se aplica
a una clase general de personas. En donde las directivas cara a cara, lugar secundario.
3 características:
*En forma primaria, el control jurídico es un control mediante directivas que este en doble
sentido son Generales. Y se aplican a todas las personas que estén dentro de sus límites
territoriales.( campo de aplicación es cuestión de interpretación de una regla particular).
*Diferencia entre normas jurídicas y ordenar, que las órdenes están dirigidas a una persona
en particular y las normas, a un público general.
*Las órdenes son permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas.
Las normas jurídicas también tienen esta característica de permanencia o persistencia.
*Cualquiera sea el motivo, si la mayor parte de las órdenes son frecuentemente más
obedecidas que desobedecidas, se lo llama “hábito gral de obediencia”.
Órdenes respaldadas por amenazas
, que son generalmente obedecidas, se aproximan a
la ley penal del estado moderno( caracterizado por supremacía e independencia de otros
sistemas jurídicos).
Hay sistema jurídico
si una persona o grupo de ellas, emiten órdenes generales
respaldadas por amenazas y estas órdenes son generalmente obedecidas. Además, y tiene
que existir la creencia general de que estas amenazas serán probablemente hechas
efectivas en el supuesto de la desobediencia.
Esa persona o grupo de ellas debe ser supremo y externamente independiente, llamado
Soberano
.
Normas Jurídicas
, serán órdenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el
senado o por los subordinados que desobedecen a aquel.
3- La diversidad de Normas Jurídicas
Objeciones al modelo de Austin
1- Contenido (no todas las normas ordenan o no hacer algo).
2- Origen (no todas las normas jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión del deseo
de alguien).
3- Ámbito de aplicación (no todas las normas creadas son necesariamente órdenes dadas a
otros).
1. Contenido
Órdenes respaldadas por amenazas cabrían bien en las leyes penales o ilícitos civiles
imponen deberes u obligaciones, cuyo objetivo de interponer la pena es que se abstengan
de volver a realizar el acto.
* Pero, aquellas que definen la manera de realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar
testamentos válidos, no imponen deberes u obligaciones, sino que son normas que
confieren potestades, y cuya fuerza es que el acto que no cumpla con la forma es declarado
“nulo”, es la consecuencia.
* Otras normas que son dictadas por los funcionarios de un tribunal, y que especifican el
objeto y contenido de la jurisdicción de un juez. Otras que designan quien va a ocupar un
cargo y por cuánto tiempo. Otras que establecen cánones de conductas que debe adoptar
un juez. Estas definen las condiciones y límites dentro de los cuales las decisiones de los
jueces serán válidas. Y que de lo contrario su decisión puede ser “revocada”.
+ Diferencia entre revocación ( un tribunal superior considera que la decisión de uno
inferior acerca de un caso, es equivocada) y anulación (es dejada sin efectos por un
tribunal superior por su falta de jurisdicción, es un exceso en su jurisdicción).
* Las reglas sobre las cuales es ejercida la potestad legislativa, que determinan qué
requisitos deben reunir los miembros del cuerpo, o la forma en que debe dictarse una ley.
cuya consecuencia es que sea declarado nulo o inválido.
Reglas que confieren potestades como órdenes respaldadas por amenazas,
asimilando la nulidad a una.
Para Austin
, es válido usar la noción de órdenes respaldadas por amenazas para referirse
no sólo a las normas penales sino también a las que confieren potestades( que constituyen
standars o pautas para la apreciación crítica de determinadas acciones). Por el hecho que
crean deberes a los que de otra forma no estarían sometidos a cumplir.
Asimila la Nulidad como Sanción, porque cuando no se cumplen las reglas que determina
alguna condición esencial, se lo amenaza con la NULIDAD del acto. Asemejando a la
Nulidad con un mal, agravio o sanción impuesto por el derecho a raíz de una transgresión
de una regla.
Para Hart
no debe ser considerada como Sanción por que en muchos casos no causa un
“mal” para la persona que no satisfizo las condiciones de validez impuestas, o hasta puede
serle indiferente.
+ La diferencia entre la norma penal, es que la sanción esta impuesta para desalentar la
conducta, en cambio, en las que establecen formalidades, están dirigidas a determinar o no
el reconocimiento jurídico de esos actos.
EJ. equivaldría a concebir la regla de tanteo como las únicas y eliminar todas las demás
jugadas salvo la conversión de tantos.
El establecimiento de la Nulidad en las reglas jurídicas de este tipo es parte de la regla
misma y no debe ser considerada Sanción, por que la norma podría existir igual sin ella.
Equivale a un neutro, a volver el tiempo antes de ese acto que no cumple con las
condiciones, y si produce un agravio no proviene de esa norma, sino de otra.
Reglas que confieren potestades como fragmentos de normas jurídicas
Kelsen
, el derecho es la norma primaria que establece la sanción. Mientras que las
secundarias son las que prescriben que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en
ciertas circunstancias a aquellos que cometan un delito. Forma
” si se hace,omite u ocurre
tal cosa, entonces aplique una sanción tal”.
Secundarias: Las órdenes están dirigidas a los funcionarios para que estos apliquen las
sanciones, no es necesario que haya una sanción prescripta para la transgresión de cada
norma jurídica, solo que toda norma Primaria o genuina transcriba la aplicación de alguna
sanción.
Austin y Kelsen
, las normas que confieren potestades jurídicas son simples fragmentos de
las normas completas reales, las órdenes respaldadas por amenazas.
Crítica de Hart:
-Ambas versiones intentan reducir las reglas jurídicas a una forma única.
-Reducen todo el derecho y deforman las diferentes funciones sociales que las diferentes
reglas cumplen.
-Primaria
( especificar mediante reglas las conductas modelos o pautas a seguir por los
miembros de la sociedad como un todo).
-Secundaria
(sólo cuando el derecho es transgredido, y la función primaria fracasa, toca a
los funcionarios identificar el hecho de la transgresión e imponer una sanción amenazada.)
-La primera
implica el cumplimiento de un deber, en forma de violación a una regla de
conducta establecida como guía para los ciudadanos.
-Formular el derecho en forma de una directiva para aplicar sanciones, inadecuada. Solo le
preocupa el “mal hombre”.
*Se produce una protesta natural cuando se tiende a la uniformidad de las reglas porque
oculta los modos en la que las mismas operan, y las maneras en que los jugadores las usan
para guiar las actividades orientadas por propósitos, oscureciendo la función de esas reglas
en la sociedad.
-Se dejaría intacta a las leyes penales y las que imponen deberes, pero las que confieren
potestades se reducirían a esa forma.
-Las reglas que confieren potestades se usan de diferentes formas en la vida social y se las
valora diferente a las que imponen deberes.
-Por lo tanto, representar a las reglas que confieren potestades como fragmentos de
aquellas que imponen deberes es oscurecer las características distintivas del derecho y las
actividades posible dentro de su estructura.
2. Ámbito de Aplicación
En este modelo de órdenes respaldadas por amenazas, es esencial la expresión de un
deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas. El deseo es del monarca
absoluto, que ejerce el poder legislativo.
-Son normas dictadas por hombres o un hombre que están por encima de derecho para
otros que están sometidos a él, de arriba hacia abajo, Soberano.
-Distingue a el legislador en su capacidad oficial de este como persona obediente.
-Caracter auto-obligatorio de la sanción legislativa, habla de la ley como una promesa,
presupone la existencia de ciertas reglas que rigen el proceso.
Pero las reglas que rigen el proceso son mucho más complejas, y allí no parece ser algo
bilateral similar a una promesa.
-El legislador no es necesariamente como el que da órdenes a otro, no se asemeja al que
promete , porque este ejerce potestades conferidas por reglas
, mientras que el promitente
debe
3. Modo de origen
La sanción de una ley al igual que una orden es un acto deliberado de origen cierto, y
quienes las crean se valen de un procedimiento para crear derecho.
-La legislación debe su status a un acto deliberado de creación jurídica.
*La costumbre es o no derecho? en toda sociedad no toda la costumbre es parte de su
derecho.
*Solo es derecho si perteneces a una clase de costumbres que es “reconocida” como
derecho por el sistema jurídico
*El reconocimiento jurídico, el hecho de que alguien, tal vez el soberano o su representante,
ha ordenado que la costumbre sea obedecida, siempre se debe un acto similar a la
legislación.
En el Estado Moderno la costumbre es fuente de derecho subordinada, a través de criterios
como son la razonabilidad y el reconocimiento del juez, donde los tribunales ejercen una
discreción incontrolada.
La subordinación se da cuando el Soberano da una orden por la cual, el subordinado sólo
va a ser considerado como ordenante, y obedecido, si a su vez cumple con este acto de
subordinación; es decir, es una autoridad delegada por el Soberano para dar órdenes en
nombre de este. EJ. la orden militar tácita de mando.
*En este sistema simple, las reglas son simples costumbre y en modo alguno derecho, pero
cuando los tribunales las aplican le dan reconocimiento jurídico. El status jurídico de la
costumbre.
Críticas:
- No necesariamente mientras que las reglas consuetudinarias no sean usadas
carecen de status como derecho.
Es posible que un sistema jurídico declare que ninguna regla consuetudinaria sea
derecho hasta ser declarada como tal por los tribunales pero solo sería una
posibilidad.
- Cuando el derecho debe su status a la orden jurídica tácita del soberano es más
fundamental, aún cuando se declare que no es derecho mientras no sea aplicada.
- Objeción principal a las expresiones tácitas de la voluntad del soberano para explicar
el status jurídico de la costumbre es que rara vez, es posible atribuir al “soberano” el
conocimiento, consideración y decisión de no interferir, sea que se identifique como
legislatura suprema o electorado. Cuando en la mayoría de los sistemas jurídicos, la
costumbre es una fuente subordinada de derecho.
Defender esta teoría de la uniformidad de las leyes, aunque hay tres tipos diferentes sólo
puede darse en la idea originariamente simple,donde la idea para reducirlas termina siendo
una uniformidad espuria.
Resumen: AUSTIN
Tres aspectos principales
+Ley penal que es la que más se aproxima y tiene un campo de aplicación diferente a las
órdenes dadas por otros, pudiendo imponer deberes tanto a quienes las han dictado como a
los demás.
+Otra leyes que difieren de las órdenes respaldadas por amenazas, que no requieren que
las personas hagan algo, sino que confieren potestades, no imponen deberes sino que
ofrecen facilidades.
+Aunque sancionar una ley es análogo a dar una orden, algunas reglas se originan en la
costumbre y no deben su status jurídico a un acto consciente de creación del derecho.
Ideas usadas para defender la teoría de Austin
* Mal amenazado o “sanción” extendida hasta incluir la nulidad.
* La noción de regla jurídica, restringida hasta excluir las reglas que confieren potestades
como simples fragmentos de normas.
* Persona natural del legislador cuyas sanciones son auto-obligatorias, porque son dos
personas en una.
* Noción de que la orden ha sido extendida a partir de una expresión oral o tácita de la
voluntad del Soberano.
4-SOBERANO Y SÚBDITO
Soberano es una persona o grupo cuyas órdenes son habitualmente obedecidas, y que no
obedece habitualmente a otra/s. Y sus características es de trascendencia,independencia,
supremacía y unicidad. Hay una relación de obediencia habitual de la sociedad para con el
Soberano.
1- Hábito de Obediencia:
es todo lo que se requiere de parte de aquellos en quienes se
aplica las normas del Soberano, de caracter continuo y persistente, se suceden y sus
normas van más allá del que las dictó.
2- El soberano respecto del Derecho
: él lo crea para los demás, y les impone deberes
jurídicos o limitaciones, y a la vez su poder es ilimitado e ilimitable.
1- Hábito de obediencia y la continuidad del derecho
Parte de la idea de obediencia, que sugiere respeto a la autoridad, y no el simple
cumplimineto de las órdenes de este.
Cuando se exige algo que no pensábamos en hacer se obedece fácilmente. pero cuando
pide es oneroso, la tentación de desobedecer y de arriesgarse al castigo es alta, y no
constituye un hábito aunque se respete. Es una costumbre habitual. EJ pagar impuestos.
Para constituir un soberano es necesario que cada individuo obedezca (aunque no este
totalmente de acuerdo). Esta unidad puede ser llamada Estado, cuando se obedece a una
persona aún si tener opiniones concordantes con él.
El hábito requiere de un punto interno, incorporación individual. Ej juego de ajedrez,
jugadores.
Punto de vista externo, lo que se ve desde afuera, la reiteración.Ej visores.
Cómo se explica la continuidad?
Ej en la Monarquía Absoluta, la continuidad esta dada por la sucesión por adelantado. Si
esta es la regla, entonces el sucesor de Rex tendrá el derecho de dictar las normas, pero va
a llevar un tiempo hasta que se cree nuevamente el hábito de obediencia. FRACASA
Dos razones de la continuidad: 1.
los simple hábitos de obediencia dadas por un
legislador no pueden conferir al nuevo legislador ningún derecho a suceder al anterior y dar
órdenes en su reemplazo.2.
la obediencia habitual al legislador anterior no puede por sí sola
hacer probable la obediencia de las nuevas órdenes.
Hábito/Regla
*Semejanza:en ambos la conducta es general
*Tres diferencias:
1.que el grupo tenga un hábito basta con que de su conducta converja de hecho, las
desviaciones a la regla son faltas susceptibles a crítica.
2. cuando hay reglas, las desviaciones son aceptadas como una buena razón para formular
la crítica. La desviación esta en este sentido justificada.
3.aspecto interno un hábito es general en un grupo social, generalidad que es observable
de la mayor parte de los miembros. Es erróneamente representado como “sentimientos”, lo
que es necesario es que haya una actitud reflexiva frente a ciertos modelos de
comportamientos en tanto que las pautas de conducta comunes, se despliegue en la forma
de crítica, o exigencias de conformidad, y los reconocimientos a tales críticas esten
justificadas.
4. Aspecto externo, el observador puede registrar la conducta social de hábito social.
Conducta física observable externamente.
Hart
Aceptación de tal regla
, hace a Rex un legislador con autoridad para legislar, es decir,
para introducir nuevas pautas o criterios de conducta. Y cuyas desviaciones serán
susceptibles de crítica y exigencias de cumplimiento.
Y la obediencia será algo a lo que Rex tiene derecho en virtud de que reúne las condiciones
establecidas en la regla general aceptada. Y que fue aceptada por un grupo a sus
sucesores en la función legislativa.
Y la aceptación, fundamenta el enunciado jurídico, de que el sucesor tiene derecho a
legislar aún antes de que comience a hacerlo y tendrá la misma obediencia que su
predecesor. Pero no la garantiza porque puede haber una revolución y la sociedad deja de
aceptar esa regla.
En cambio
, el solo hábito de obediencia no basta para dar razón a la sucesión de
legisladores, porque los hábitos no son normativos, por lo tanto no pueden conferir
derechos ni autoridad a nadie. y porque los hábitos no pueden, a diferencia de las reglas
aceptadas, referirse por igual a una línea de sucesivos y futuros legisladores, o hacer
obediencia al actual.
El hecho de que haya obediencia habitual a un legislador,no fundamenta el enunciado de
que su sucesor tiene derechoa dictar normas, ni que sea obedecido.
Y en un Estado Moderno
, sería absurdo pensarlo, porque la mayoría de la población no
tiene conciencia de todas las reglas para integrar a los cuerpos legitimados para legislar.
Pero la MASA ACEPTA LAS REGLAS, lo que implica atribuirles comprensión que no tienen,
solo se exige a los funcionarios o expertos. Se habla de aceptación general, que es un
fenómeno complejo e individual, dividido entre ciudadanos y funcionarios que contribuyen.
Donde el ciudadano común manifiesta su aceptación a través de los resultados de actos
oficiales.
2- La persistencia del Derecho
Witchcraft 1735, persistente en la actualidad. Cómo es posible que sea aún obedecido si
desaparece el legislador que la creó?
● Austin, había un hábito de obediencia a quienes sancionaron esa ley.
Cuando muere el gobernante, su obra sigue viva, porque se fundamenta en una regla
general que de generaciones sucesivas de la sociedad continúan respetando en relación
con cada legislador. Porque la regla aceptada hoy puede ser diferente a la de antes,pero lo
reconoce como derecho. Es una regla compleja.
● Austin y Hobbes, legislador no es aquel que crea la ley,sino bajo el cual sigue siendo
ley.
Witchcraft es derecho porque el soberano actual la reconoce como tal, es una aceptación
tácita de voluntad, porque no interfiere en su aplicación.
Casi una advertencia realista pero diferente a
● Realismo Jurídico, sostiene que ninguna ley es derecho hasta que sea
efectivamente aplicada por un tribunal.
3-Limitaciones Jurídicas a la Potestad Legislativa
Austin
, solo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador, estuviera
bajo las órdenes de otro legislador a quien obedezca habitualmente.
Soberano, no es que no tiene límites,sino que no hay límites jurídicos, pudiendo ejercer la
potestad legislativa como le parezca. y aunque algo puede influir en su decisión no son
límites jurídicos.
Crítica
:
* Muchas veces el derecho del Soberano esta subordinado a una sociedad determinada que
tiene principios, patrones o reglas consuetudinarias.
* Si el sistema jurídico es totalmente independiente o esta sometido a otro más amplio.
* Un Soberano como Rex no es presupuesto necesario para el derecho.
Hart:
*La concepción de un Soberano ilimitado jurídicamente, no es posible en Estados
Modernos.
*Hay constituciones escritas que pueden restringir la competencia de la legislatura,
excluyendo por completo ciertas materias de su ámbito de competencia.Imponiendo nulidad
si hay algún acto en un ámbito en que no tiene competencia, límites.
Resumen:
● Las limitaciones jurídicas a la legislatura son incompetencias establecidas por las
reglas que la habilitan para legislar y no deberes impuestos para obedecer.
● Para determinar si una norma es derecho hay que demostrar que fue creada con
competencia, y no que el que la dictó sea Soberano.
● Sistema jurídico independiente, hay que demostrar que las reglas habilitan al
legislador no confieren una autoridad superior a otro, no que es ilimitado o supremo.
● Distinguir entre autoridad jurídicamente ilimitada, rex, y otra que aunque limitada es
suprema.
● La presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador, donde
su subordina a otro legislador, sirve únicamente para probar su autoridad para
legislar está subordinada a otro.
4-El soberano detrás de la Legislatura
*Austin, donde quiere que haya derecho hay un Soberano sin limitación jurídica, que se
encuentra detrás de una legislatura limitada jurídicamente.
Ej, limitación jurídica, Quinta Enmienda Constitución EEUU, ninguna persona será privada
de su vida,libertad o propiedad sin debido proceso legal.
Una constitución pone limitaciones jurídicas a los actos normales de la legislatura suprema,
y estas pueden o no ser inmunes a modificaciones. Un caso difícil el de EEUU, porque esta
solo puede ser modificada, mediante el ejercicio de poder de enmienda.
*Austin, en toda democracia,no son los representantes el Soberano, sino el ELECTORADO.
Cuyo ejercicio consiste en elegir a los representantes para ocupar bancas en el PArlamento,
y delegarlas su potestad Soberana. Delegación es casi absoluta.
Hart críticas:
En esta descripción se transforma radicalmente la figura del Soberano; que pasa del Caso
simple donde una persona era la única que podía dictar leyes respaldadas por amenazas, y
la sociedad en su mayoría obedecía. Un monarca absoluto como Rex.
Pasó a casos complejos, donde el soberano no es identificable con independencia de las
reglas. Estas son constitutivas del Soberano.
Cuando el electorado tenga la potestad de enmienda sin límite que le permita remover las
restricciones impuestas a la legislatura ordinaria, preguntarnos si estas limitaciones son
jurídicas?.
Esta teoría sólo contempla el mejor de los casos, una legislatura limitada, en una
democracia donde existe electorado.
Sin embargo, en un monarca hereditario como Rex, que goza de potestades limitadas y
supremas, sería aplicable?.
5- Modelo de Derecho de Hart- Reglas
Primarias y Secundarias
1-Teoría de Austin fracasa porque:
* Las normas, órdenes respaldadas por amenazas solo se aplicarían a las leyes penales
modernas, y porque las normas se aplicarían también a quienes sancionan y no solamente
a otros.
*Además que hay una gran variedad de normas, que confieren potestades jurídicas, que no
pueden ser interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas.
*Las reglas difieren en su origen, como las reglas consuetudinarias.
*Y finalmente que el Soberano habitualmente obedecido y libre de toda limitación jurídica,
no es una característica posible en el sistemas jurídico moderno.
*Fracasa la noción de orden tácita, por no tener aplicabilidad en el sistema jurídico
moderno, sino sólo en situaciones simples.
*Tratar a las reglas que confieren potestades como fragmentos de reglas que imponen
deberes.
*El caracter auto-obligatorio de las normas dictada por los legisladores, considerados
personas que ordenan a otras.
Modelo de Hart
Las reglas primarias:
prescriben lo que los seres humanos deben hacer u omitir, lo quieren o no. Imponen
deberes. Refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos.
Las reglas secundarias:
Depende en cierto sentido de las primarias, porque establecen que los seres humanos
pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas, extinguir o modificar
reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su
actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen a la
creación o modificación de deberes u obligaciones.
2-Idea de obligación
Austin
, apreciación de que donde hay normas jurídicas la conducta humana deja de ser
optativa y se vuelve obligatoria.
Obligación jurídica, el soberano habitualmente obedecido, dicta órdenes generalmente
obedecidas prescribiendo cursos de conducta y no acciones aisladas. A es el Soberano,
podríamos decir que B es el súbdito, y este que obedeció “tenía la obligación.
Hay una diferencia esencial entre “se vio obligado” y “tenía la obligación o el deber de
hacerlo”.
“Se vio obligado”,
se relaciona con creencias o motivos que acompañaron su accionar, es
un enunciado psicológico.
Lleva consigo una implicación de que realmente lo hizo
OBLIGACiÓN JURÍDICA.“Tenía la obligación de hacer algo”
Es totalmente ajeno a las
creencias o motivos. La obligación es totalmente independiente si cumplió o no con ella. En
ella se implica que hay una probabilidad o riesgo de que se sufra un castigo por su
desobediencia.
Críticas de Hart a este Modelo:
*
Objeción, cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles a quienes las
transgreden, sino que son una razón o justificación para dichas reacciones y sanciones.
*Objeción, si fuera verdad que “tenía la obligación de
”, fuera una probabilidad de sufrir un
castigo ante la desobediencia, sería contradictorio que quien huye no puede ser castigado y
por lo tanto no habría obligación, y no es una contradicción.
*En la situación del asaltante,no hay obligación.
Idea de Reglas Sociales/meros hábitos
Reglas sociales es una combinación de conductas regulares con una actitud distintiva a esa
conducta, como pauta o modelo a seguir, difieren de los Hábitos por la exigencia de ese
comportamiento que estos no tienen.
“Alguien esta sometido o tiene la obligación”
, implica la existencia de Reglas.
Las reglas imponen obligaciones cuando la exigencia general en favor de la conformidad es
insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es
grande.
Obligaciones: tienen dos características fundamentales: La Presión Social, reacción crítica
u hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas. Pueden ser
manifestaciones verbales de desaprobación u otras formas, como los castigos físicos.
*Estas reglas son reputadas como importantes para la preservación de la vida social.
*Que la conducta exigida por estas reglas sea beneficiosa para otros, porque los deberes
requieren un sacrificio o renuncia.
*Noción de deuda latente.
Aspecto interno:
Miembro de un grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta.
Reglas son únicamente exigidas por quienes ven su conducta y la de otras personas desde
este punto de vista.
Aspecto externo:
Mero observador que no las acepta. Puede sin aceptar las reglas, afirmar que el grupo las
acepta, desde afuera. Como el observador externo de un juego de ajedrez.
Pueden reproducir muy aproximadamente la manera en que las reglas funcionan en la vida
de ciertos miembros del grupo.
Tensión, entre quienes aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento
y ven por ello su conducta y la de otras personas; y quienes las rechazan y las consideran
únicamente desde el punto de vista externo, con signos de posible castigo.
3-Elementos del Derecho
Sociedades Primitivas, sin legislatura, tribunales o funcionarios, una estructura social
basada en las costumbres. Reglas primarias de obligación; condiciones:
*Las reglas tiene que restringir el libre uso de la violencia, robo y engaño, para coexistir en
proximidad con otros.
*Exhibir la tensión, entre los que aceptan y los que rechazan, y que estos sean minoría.
*Ser una pequeña comunidad, unida por lazos de parentesco, sentimientos y creencias
comunes.
Crítica de Hart:
-Defecto Falta de Certeza.
Reglas primarias no formarían un sistema jurídico, sino sólo
serían pautas de conductas o criterios, que un grupo humano acepta, se parecerán a las
reglas de etiqueta.
-Defecto Caracter estático de las reglas
. el único modo conocido será el proceso lento de
crecimiento. es decir, no habrá forma de adaptar deliberadamente las reglas a las
circunstancias cambiantes, eliminar antiguas o introducir nuevas.
-Defecto de Ineficiencia de la Difusa Presión Socia
l, ejercida para hacer cumplir las
reglas. Las disputas si se aplican o no las reglas, o si fueron o no violadas, continuarán
indefinidamente, porque no existe un órgano con competencia especial para determinar con
definitiva si hubo o no violación, en estas sociedades su aplicación esta librada a los
individuos afectados o la comunidad en su conjunto.
Soluciones:
Complementar las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias.
-Para el defecto de Falta de Certeza, es la Regla de Reconocimiento
, que especificará
alguna característica/s cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una
indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una rela del grupo, y que ha der
sustentada por la presión social que éste ejerce. Puede ser un documento escrito,
constitucion, documento dotado de autoridad, lo que es crucial, es decir que sea la forma
propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la regla
Es una regla para la identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación. Y
además unifica el conjunto de reglas en un sistema.
-Para el defecto de la Estaticidad de la reglas primarias, el remedio consiste en las Reglas
de Cambio
. La forma más simple es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de
personas a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida en grupo, y a
dejar sin efecto las anteriores. Habrá una conexión muy estrecha entre estas y la de
reconocimiento.
-Para el defecto de Insuficiencia de la Difusa Presión Social, las Reglas de Adjudicación
,
que son reglas que facultan a determinar en forma revestida de autoridad, si en una ocasión
en particular se ha transgredido una regla primaria. Además de identificar a los individuos
que pueden juzgar, y definen el procedimiento a seguir. Estas también, están
necesariamente adheridas a la Regla de Reconocimiento.
Sistema jurídico
es la combinación de las reglas primarias de obligación con las
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.
6-Fundamentos del Sistema Jurídico
Regla de Reconocimiento.RR
*En un sistema jurídico moderno, donde hay una variedad de fuentes de donde surgen las
normas, la RR es más compleja, y donde los criterios para identificar son múltiples como la
Constitución escrita, la sanción por la legislatura o los precedentes judiciales.
La costumbre y el Precedente, están subordinados
a la legislación, es decir que pueden
verse privadas de status de derecho por una ley, pero no deben su status de derecho a una
ley.
*Rara vez la RR es formulada en forma expresa como regla, es decir, de forma positiva y
escrita. En la mayor parte de los casos, la RR no es expresada sino que su existencia se
muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas.
*Es una práctica.
*Se asemeja a la regla de tanteo de un juego. En el curso del mismo la Regla General, que
define las actividades que modifican el tanteador, rara vez es formulada. Aún así, es usada
por las autoridades y jugadores para identificar las fases particulares que tiene relevancia
para ganar. Las declaraciones de las autoridades tienen un status especial revestido de
autoridad, atribuido por otras reglas.
El uso por los jueces y los jugadores de la RR, es para identificar reglas particulares del
sistema, punto de vista interno. Manifestando su aceptación de ellas.
*Enunciado Interno, “en Inglaterra reconocen como derecho..
”. manifiesta el P de vista
interno, es usada con naturalidad por quien acepta la RR, y sin decir que la acepta
expresamente. Aplicándola al reconocer como válida una regla particular del sistema.
Juez/órganos de aplicación.
*Enunciado Externo “cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento”
, es el lenguaje
natural de un observador del sistema, sin aceptar su RR, enunciando el hecho de que otras
lo aceptan.
Críticos.
Reglas particulares:
*Validez.
Decir, una “regla es válida”, es reconocer que ella satisface todos los requisitos,
establecidos en la RR, y por lo tanto, es regla del sistema.
Regla particular es válida, porque satisface todos los criterios establecidos por la RR.
La regla válida es aquella que presupone un enunciado interno de una persona y que esta
declara la validez de la norma particular, en donde se ve que el sistema es generalemente
eficaz.
Eficacia
, el hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es más
obedecida que desobedecida.
Debe ser más aceptada que no aceptada, más obedecida que no obedecida.
No hay vinculación entre la eficacia y la validez de una regla particular, salvo que la RR
incluya entre sus criterios, lo que se denomina regla de desuso, en donde ninguna regla ha
de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado de ser eficaz.
Ineficacia, puede o no afectar su validez. Es decir puede ser ineficaz y válida.
Error:La verdad de la Regla válida es predecir que ella será aplicada por los tribunales,o
que se tomará alguna otra medida oficial. Es el juez en su decisión el que decide si es
válida o no. Teoría criticada por Hart.
RR
*Suministra criterios para determinar la validez de otras reglas, criterios de subordinación y
primacía.
*Un criterio de validez jurídico es supremo si las reglas identificadas, por referencia a él, son
reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan a otras reglas identificadas
por otros criterios. Reglas no son identificadas si contradicen a reglas identificadas por
criterios últimos.
*Es Regla última, si para saber si una regla es jurídicamente válida debemos usar criterios
suministrados por alguna otra regla. Ej, es válida si fue dictada por el ejercicio de
potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado por la legislatura.
*RR última y suprema. Puede haber legislatura ilimitada o limitada.
*RR se acepta, no importa su validez o no validez. Por el caracter jurídicamente último de
RR, pero no su validez. La validez de otras reglas del sistema son reconocidas en
referencia a ella, pero su propia validez no puede ser demostrada, se da por admitida o es
postulada.
Esto no es lo mejor para definirla
*Cuando alguien afirma seriamente la validez de un regla particular, usa la RR que acepta
como adecuada para identificar el derecho.
*RR, es aceptada por él, y es efectivamente aceptada y empleada por un funcionario
general del sistema.(referencia a una práctica efectiva de los tribunales.
*RR no puede ser válida o inválida sino que solo se Acepta.
*En un sistema de Reglas primarias o simple
, solo podemos afirmar que una norma existe
desde el hecho externo. Determinar su validez o no sería confundir.
En un sistema Estado Moderno
, que incluye la RR, el status de regla va a depender de que
satisfaga los criterios establecidos en la RR.
- Enunciado Externo cierto modo de conducta es generalmente aceptado en la práctica
como pauta.
La afirmación de que existe puede ser solo externo.
-Enunciado Interno aplica una RR aceptada, pero no significa que una norma sea válida
porque respeta los criterios de la RR
*RR solo existe como una práctica compleja,
de los tribunales, funcionarios y
particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. su existencia es una
cuestión de hecho.
2- Fundamento del SISTEMA JURÍDICO
El nuevo fundamento ya no es el hábito de obediencia al soberano jurídicamente ilimitado
(Austin), sino que ES la RR última, que da al sistema de reglas sus criterios de validez.
Lugar central R primarias y secundarias, no podemos clasificar a la RR, porque es una regla
situada en un plano distinto que el estricto de las Normas Jurídicas, porque consiste en
UNA PRÁCTICA EFECTIVA.
+Puede ser llamada Derecho, razones, proporciona los criterios para la identificación de
otras reglas, y puede ser considerada como característica esencial del sistema. Enunciados
internos de validez formulados por quienes la usan para identificar el derecho.
+Puede ser llamada Hecho, razones, afirmamos que RR existe formulamos un enunciado
externo sobre un hecho efectivo refiere a la manera en que son identificadas las reglas de
un sistema “eficaz”. Afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del sistema.
Afirmar que Existe un Sistema Jurídico
, en Austin, concepción simple de que los
habitantes en su mayoría obedecen habitualmente el derecho.
Hart. Reemplazado por la concepción de que ellos generalmente tienen que compartir,
aceptar o considerar como obligatoria la RR última que especifica los criterios que se
aplican para determinar la validez de las normas jurídicas.
Es una unión compleja de Reglas Primarias y Secundarias. Y la relación relevante entre los
funcionario del sistema con la reglas secundarias que les conciernen en cuanto a
funcionarios, es importante, esa aceptación oficial unificada y compartida de la RR.
*Lo que torna la “obediencia” errónea, es porque los legisladores sólo se ajustan a las
reglas que le confieren potestades, y que los tribunales, al aplicar una RR aceptada, es
obedecer una orden no implica que esa persona que obedece piense que lo que hace es
correcto tanto para él como para otros.
No hace falta que su conducta tenga ningún elemento de caracter crítico. Es decir, no es
necesario pero puede compartir el punto de vista interno que acepta la RR. RR para que
exista de alguna manera, tiene que ser considerada desde el punto de vista interno,como un
criterio común y público de decisiones judiciales correctas y no como algo que cada juez
simplemente obedece.
Dos condiciones necesarias para que exista un SJ:
1- Reglas de conducta válidas según RR última del sistema, que tienen que ser gralmente
obedecidas. Deben satisfacerla los Ciudadanos particulares.
2- Reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica y sus reglas de
cambio y adjudicación, que tiene que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios.
Deben satisfacerla los funcionarios.
SJ es bifronte, los ciudadanos ordinarios y la conducta oficial de los funcionarios.
3- Patologías de Un sistema Jurídico
Se produce
una ruptura en la compleja práctica congruente cuando decimos que un
sistema jurídico existe. Hay un divorcio entre el sector oficial y el sector privado.
Cuando las reglas reconocidas como válidas ya no son obedecidas.
*Revolución, cuando en el interior de un grupo se expresan pretensiones antagónicas de
gobernar, violación a las normas jurídicas existentes. puede constituir un nuevo sistema.
*Ocupación enemiga, desde afuera se formula una pretensión antagónica de gobernar que
carece de autoridad según el sistema existente.
*Simple Quiebra, Anarquía, donde se quiebra al sistema jurídico pero no tienen
pretensiones de gobernar.
En las etapas Intermedias, donde los tribunales funcionan en el territorio o en el exilio,
siguen usando criterios de validez que antes eran aceptados pero que ahora son ineficaces.
Un gobierno que regresa del exilio, surge el problema de determinar si en ese período fue o
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