RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
Resumen basado en el libro de Bidart Campos
BOLILLA 1 - DERECHO CONSTITUCIONAL
DEFINICIONES
Joaquin V. Gonzalez: Conjunto de preceptos según los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando las
sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados con el fin de conservarse y perpetuarse como naciones
soberanas.
Gonzalez Calderon: Rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental y organización política de la
Nación, en cuanto al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del estado.
Linares Quintana: Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del estado
constitucional o de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garantía de la libertad y dignidad del hombre.
Esta definición responde al concepto clásico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a las nuevas orientaciones y
exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su libertad sino también su seguridad social y económica.
Bidart Campos: Es el que con jerarquía de supralegal, basada en la soberanía del pueblo rige la estructura fundamental
del estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre. Entonces
podemos decir que el derecho constitucional:
• Es limite para el gobierno puesto que las normas constitucionales limita la órbita de acción del gobierno, y para los
gobernados es ley básica de garantías, debido a que consagra los derechos fundamentales del ser humano y
aseguran por medio de las garantías y asegura el pleno ejercicio de sus derechos.
• Es un derecho supralegal porque a él deben subordinarse las demás ramas del derecho positivo.
• Es un derecho mixto porque no solo se limita a la organización propiamente política, sino que además contiene
preceptos de otras índoles.
• Reposa sobre la soberanía del pueblo.
• Su finalidad primera es la defensa de los derechos fundamentales del hombre, valorados como esenciales para
salvaguardar la dignidad del hombre.
CONTENIDO
Aplicando la teoría trialista (de Bidart Campos), la noción de derecho constitucional debe estar integrada por los
siguientes aspectos:
a- Dimensión Normativa: los textos constitucionales, por su sentido histórico y positivo.
b- Dimensión Sociológica: la realidad existencial, mediante cuya confrontación se determina si existe una verdadera
vigencia constitucional.
c- Dimensión Dikelógica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden normativo, como el orden de
la realidad.
Todo el material que el investigador encuentra en la dimensión sociológica y en la normativa suele ser sometidos a
una valoración para enunciar su justicia o injusticia, para emitir juicios de valor.
Cesar Enrique Romero destaca que nuestra disciplina es la que con mayor profundidad, recibe los impactos del
proceso de cambio y que para responder al signo de los tiempos el derecho constitucional no se agota ya en la
ponderación de la normatividad, sino que debe abarcar el mundo de los valores y de los hechos y relaciones humanas,
comprendiendo la verdad real, para que el antiguo arte de gobernar que es conducir a metas de Bien Común se desplace
marginando la anarquía y el despotismo.
Por otra parte el contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según las perspectivas que se
adoptan:
a- Desde la perspectiva del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido esta dado por la
constitución formal. Podemos distinguir países que tienen leyes constitucionales dispersas de formulación
escrita y aquellos países que tienen una constitución escrita o codificada. Este último es el tipo clásico de
constitución que tiene las siguientes características:
• Es una ley
• Es una ley suprema.
• Es ley escrita.
• Esta codificada, o sea es un texto único y sistematizado.
• Es producto de un poder constituyente, que la diferencia de las leyes ordinarias o comunes, en cuanto a su
origen.
b- Desde la perspectiva del derecho constitucional material, se hace referencia a la dimensión sociológica. Es la
constitución vigente y eficaz de un estado, aquí y ahora en un tiempo presente. En síntesis una constitución es
material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. El contenido del derecho constitucional
esta dado por dos grandes ámbitos: 1) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones
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entre estos últimos (parte orgánica); y 2) la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el
estado (parte dogmática).
SU UBICACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.
Para ubicar al derecho constitucional en el derecho positivo existen dos enfoques: uno tradicional y otro moderno.
El Enfoque Tradicional admite la división del derecho positivo en Derecho Público y Derecho Privado, fundando
su clasificación en los siguientes criterios:
a) Según el interés jurídico protegido se sostiene que el Derecho Público se referirá al Estado y a la cosa pública y el
Derecho Privado a la utilidad de los particulares;
b) Según el fin, en el Derecho Público el Estado es el fin y el individuo como miembro de la organización social
ocuparía un lugar secundario. En el Derecho Privado en cambio, el individuo es el fin y el Estado un medio;
c) Según el tipo de relaciones jurídicas: El Derecho Público está caracterizado por la desigualdad en la relación
jurídica del Estado con las personas la que se llama relación de subordinación. El Derecho Privado ubica a las
relaciones de los sujetos en situación de paridad, llamadas "relaciones de coordinación "
d) Según los sujetos. En el Derecho Público las normas aluden al Estado como poder público. En el Derecho Privado
se refiere a los sujetos desprovistos de todo carácter de soberanía política;
e) Según el tipo de regulación normativa. En el Derecho Público se da una regulación normativa autocrática, vale
decir, vinculante, obligatoria e inmodificable por la voluntad de los particulares. En el Derecho Privado
encontramos una regulación democrática que se aplica en todo lo que los particulares quieran.
Desde este enfoque tradicional se ubica al derecho constitucional como una rama de derecho público.
El enfoque moderno, rechaza la oposición entre Derecho Publico y Derecho Privado. Parte desde la persona, con la
conciencia de que no hay más relaciones primarias posibles que, con otras personas o con las cosas. Así, surgen tres
clases de relaciones:
- de la persona hacia la comunidad.
- de la comunidad hacia la persona.
- de la persona hacia la persona, ya sea física o jurídica.
Aunque se juzga correcta esta ultima posición iusfilosófíca, Llambías y Aftalión sostienen que la división tiene un
sentido pragmático y didáctico pues destaca que todas las relaciones jurídicas ofrecen simultáneamente un aspecto
público y uno privado sirviendo aquel principio para indicar el predominio de uno u otro aspecto. Desde este enfoque se
niega la distinción de derecho público y privado considerando que son dos especies de un mismo genero y que la
división responde a la doble orientación que pueden asumir las normas jurídicas.
Si ellas se encuentran informadas por el principio de comunidad, nos encontraremos en el ámbito del Derecho
Público si por el contrario, el principio que predomina es el de personalidad estaremos, frente a reglas de Derecho
Privado.
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN GENERAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS
Con relación a las diversas disciplinas jurídicas, el Derecho Constitucional tiene una ubicación central ya que
realiza la síntesis de los principios sobre los que se basa el ordenamiento jurídico estatal.
La doctrina ésta conforme en que el derecho constitucional se desenvuelve en un amplio ámbito, comprendiendo
las siguientes disciplinas:
- El derecho constitucional, que delinea una serie de principios, conceptos en instituciones que se encuentran las
constituciones particulares, clasificándolos y sistematizándolos en una visión unitaria para construir una teoría
general, que no debe confundirse con la teoría del estado.
- El derecho constitucional en particular, que estudia las normas jurídico constitucionales de un estado determinado.
- El derecho constitucional comparado, que estudia las normas jurídico constitucionales de varios estados
estableciendo sus analogías y diferencias.
FUENTES
La expresión fuentes del derecho, puede tener tres significados:
a) Metafísico o filosófico, según el cual, representan la esencia y la justificación suprema del derecho.
b) Histórico, o sea, el conjunto del derecho anterior o extranjero que ha suministrado los principios y los conceptos
jurídicos a un ordenamiento determinado.
c) Estrictamente positivo, de acuerdo con el cual, no son sino los métodos de creación de las normas jurídicas, de un
determinado ordenamiento. O sea los actos y los hechos de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas
que determinan la Constitución del Estado.
CLASIFICACIÓN: INMEDIATAS Y MEDIATAS
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Inmediatas o directas
a- La Constitución : Es la fuente por excelencia porque es el basamento del ordenamiento jurídico. Lo que no significa
que todo el derecho constitucional este contenido exclusivamente en los textos constitucionales, porque como
enseña Alberdi: "la Constitución es la piedra fundamental de la organización; pero no es la organización, es el
cimiento pero no es el edificio mismo".
b- La Ley . También es fuente importante de ordenamiento, debiéndose distinguir entre "leyes constitucionales" y
"leyes en consecuencia de la Constitución. Llámanse leyes constitucionales a aquellas que por su jerarquía, son
equiparables a la propia Constitución, como por ejemplo la Ley de Ministerios, la Ley de Organización de los
Partidos Políticos y la Ley de Organización de la Nación para Tiempos de Guerra. Las segundas, las que se dictan
en consecuencia de la Constitución, son las que para asegurar su validez deben subordinarse a la constitución.
c- La Costumbre . Observancia constante y uniforme de una norma de conducta por los miembros de unas sociedad
con la convicción de que responden a una necesidad jurídica.
La costumbre como fuente del derecho se divide a su vez en:
- "Secundum legem o interpretativa ": fundada en una cláusula de la Constitución a la que precisa o aclara,
e inclusive actúa como elemento de interpretación.
- "Praeter legem o modificatoria ": crea normas supletorias en caso de silencio de la Constitución,
debiéndose admitir con reserva y prudencia.
- "Contra legem o modificaroria": pretende modificar una disposición constitucional y contra la cual
choca. Es inadmisible en el sistema de la constitución escrita y rígida.
Poviña critica esta clasificación por considerarla inexacta y contradictoria. Con respecto a la costumbre "secundum
legem " advierte que la expresión es inexacta porque hace suponer la existencia de otras de diferente sentido. Con
relación a la costumbre "praeter legem ", hace notar que tal especie significa admitir de pleno la existencia de lagunas
en la ley, lo que no comparte. Sostiene que no hay lagunas en el derecho, porque hay jueces, quienes siempre deben
juzgar. Entonces, no hay lagunas; lo que hay es una interpretación que hace el juez al dictar sentencia.
Mediatas o indirectas
a- Jurisprudencia. Es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial, uniformes
y constantes, sobre una determinada materia constitucional. En los Estados Unidos la jurisprudencia como fuente
de derecho, es de una importancia mayor que en nuestro país porque tiene una fuerza obligatoria similar a la de la
ley. El valor de la jurisprudencia tiene una directa relación con la jerarquía del órgano jurisdiccional del que
proviene la decisión. Así, siendo para nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, interprete final y
definitivo de la Constitución, sus decisiones adquieren una singular relevancia. Por ejemplo en la reforma de la
constitución del 49, se había incorporado en el art. 95 una decisión según la cual “la interpretación que la C.S.J.
haga de los artículos de la constitución, por recurso extraordinario y de los códigos y las leyes por recurso de
casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”. Una ley
reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación y para obtener la revisión de la
jurisprudencia.
b- La Doctrina . La doctrinna carece de la fuerza de la ley, pero pese a esto constituye también una importante fuente
indirecta o mediata del derecho constitucional, ya que no solo es un medio de interpretar la Constitución, sino que
además provee de elementos para la construcción teórica de las instituciones constitucionales, y tiene una gran
influencia en la jurisprudencia y en el derecho constitucional positivo.
c- El Derecho Comparado . La aplicación del derecho comparado, consiste en comprobar positivamente lo que hay de
particular y lo que hay de común entre dos o varios derechos nacionales o supranacionales, para que de este modo
se logre una cultura constitucionalista completa. De ahí la importancia de conocer los ordenamientos
constitucionales contemporáneos; los principios jurídicos comunes a distintos estados y las grandes corrientes
jurídicas que tienden a prevalecer en los pueblos.
No obstante tales aparentes ventajas es conveniente observar las siguientes precauciones:
- La comparación no ha de limitarse a la letra constitucional, sino a la vivencia de las instituciones.
- No hay que observar una exagerada adhesión a los ejemplos extranjeros.
- Si se adopta alguna institución, debe cuidarse que consulte la realidad política y social del Estado
adoptante.
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Método es el camino a seguir para llegar al conocimiento. De modo que podemos definirlo como el conjunto
de procedimientos o técnicas para investigar la verdad. Es lo que distingue a la ciencia del conocimiento vulgar, pues
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mientras se obtiene a través de la experiencia de la vida, el conocimiento cientifico va buscando el procedimiento
adecuado al objeto de esa ciencia para su conocimiento.
Por otro lado la interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la
constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas:
a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual
momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que la
atribuyó el autor.
Bidart Campos hace una distinción entre la interpretación "de" la constitución y "desde" la constitución.
La interpretación "de" la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos que las interpreta
en sí mismas y en su plano.
• La interpretación "desde" la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional.
Empieza valiéndose de la interpretación "de" la constitución y, una vez que la ha efectuado la proyecta a
las normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, "desde" la constitución, todo el resto del
orden jurídico derivado.
Esta distinción se vuelve clara e importante en lo que respecta al control constitucional. En defecto cuando se
intenta averiguar si las normas inferiores a la constitución estan de acuerdo con ellas, es fácil comprender que primero
debe interpretarse las normas de la constitución y luego desplazarse desde la constitución hacia las normas inferiores.
La interpretación constitucional puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, lo que
hacemos cuando estudiamos, o con un fin práctico de aplicación de las normas, ello cuando los repartidores estatales o
particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.
Clases de Interpretación
Dada a la existencia de normas fieles (la descripción de la norma coincide con la voluntad de su autor) e infieles
(la descripción de la norma de no coincide con la voluntad de su autor) podemos decir que hay dos clases de
interpretación
Restrictiva:
Extensiva
• Restrictiva: Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de
achicar la norma para ajustarla a la voluntad de su autor. Ej. El art. 100 establece que los actos que realice
el P.E.N. deben ser refrendados por la firma de los ministros, pero hay actos como los presidenciales
personalisimos, ej. Renuncia, que no lo necesita.
• Ampliada: Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de
ensanchar la norma para acomodarla a dicha voluntad. Ej. El art.75 prohibe a los gobernadores que sean
miembros del congreso por las provincias de su mando. Debemos ampliar la interpretación y diremos que
no lo pueden ser por ninguna pcia.
Clasificación de los métodos de Interpretación
Los métodos de interpretación pueden clasificarse en dos grandes categorías:
1) Aquellos que pretenden extraer de la ley la solución correcta a través de un proceso estrictamente intelectual (el
interprete realiza una labor intelectual poniendo a contribución su entendimiento). Entre ellos se encuentran:
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Métodos de
Interpretación
Proceso
Estrictamente
Intelectual
- Método gramatical.
- Método exegético
- Método Dogmático
- Método Teleológico
- Libre Investigación Cientfica
Actividad
Voluntaria del
Interprete
- Método de Kelsen
- Método de Cossio
Clases de
Interpretación
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a- M. Gramatical : Es posiblemente el más antiguo de los métodos, ya que la primera actitud que debió asumir el
intérprete cuando el derecho dejó de ser consuetudinario fue la de atenerse al texto escrito de 1a ley. Los
jurisconsultos romanos, al interpretar los textos jurídicos no iban más allá del valor de los términos empleados. De
ahí la máxima de Ulpiano: "Lo primera es el sentido de las palabras".
Es un método incompleto, ya que la tarea del jurista o del juez no puede detenerse en la averiguación del simple
sentido gramatical de las palabras, sino, por el contrario, que recién empieza allí.
Por el racionalismo jurídico de1 siglo XVIII, que creyó en la sanción de códigos perfectos que suminìstraran la
solución a toda controversia, se negó la tarea de interpretación y aun se la proscribió de modo tal que la tarea
judicial sería una simple labor mecánica.
Frente a la necesidad de que los códigos debían ser interpretados, el movimiento racionalista se dedicó a la
búsqueda de un método perfecto, naciendo así la Escuela de la Exégesis.
b- El método exegético se caracterizaba por el culto al texto de la ley y la investigación de la intención del legislador.
El intérprete podría encontrarse frente a las siguientes situaciones:
- Existencia de una ley clara y expresa: e1 juez debía aplicarla estrictamente.
- Existencia de una ley de texto oscuro o dudoso: e1 juez debía recurrir a la interpretación gramatical y a la
interpretación lógica para establecer el sentido y la precisión del texto.
- Inexistencia de ley expresa: el juez debía acudir a la aplicación de leyes análogas y en defecto de ellas, a
los principios generales del derecho. Se critica la posición exegética en cuanto pretende desentrañar la
intención psicológica del legislador, porque en la mayoría de las leyes sus autores no han dicho nada y en otras
una minoría de legisladores expresó una voluntad contraria al texto aprobado.
c- M. Dogmático (Savigny). La escuela exegética que en un principio ostentaba una posición filosófica de tipo
empirista, se tiñe de racionalismo y se transforma en Escuela Dogmática. Esta escuela inspirada por Savigny
propugna la necesidad de recurrir a operaciones de lógica formal, centrando su atención en la tarea de considerar el
ordenamiento jurídico, como una totalidad sistemáticamente estructurada, cuyas partes se vinculan entre sí y
reciben su sentido del todo en que se insertan.
d- M. Teleologico (Ihering). Ihering quiso evitar los peligros del abuso de los procedimientos lógicos y abstractos e
introdujo en el derecho la noción de fin, o télesis, así nació el Método Teleológico.
Cuando el juez juzga no se limita a un ejercicio de lógica formal, sino que examina el valor de la norma o del
principio constitucional. El juez que juzga la constitucionalidad de una ley o de un acto administrativo mirando al
fin, puede apreciar lo político; pero no en el sentido con que lo haría el legislador, sino con referencia a la
Constitución.
Hay que reconocer a Ihering el mérito de querer acercar el derecho a la realidad existencial.
e- Libre investigación Científica (Geny). Geny partió del principio de que la ley no es la única fuente de1 derecho.
Inició así, un movimiento de reacción al positivismo legalista.
De acuerdo con el método de la Libre Investigación Científica, el intérprete debe recurrir en primer término a la
ley, para determinar su sentido y campo de aplicación e indagar la voluntad del legislador en el momento de su
sanción.
Además, Geny admite dos procedimientos complementarios: la interpretación por la fórmula del texto y la
interpretación con ayuda de elementos exteriores a la fórmula (antecedentes históricos, de legislación comparada,
etc.).
En el caso de que no exista ley o que la existente haya dejado de ser aplicable, el intérprete debe recurrir a las
demás fuentes del derecho. En primer lugar a las formales: costumbres, tradición, jurisprudencia. En defecto de
éstas a las no formales: naturaleza positiva de las cosas y elementos objetivos revelados por una libre investigación
científica.
2) Los que admiten la actividad voluntaria del interprete (superan a la posición intelectualista, porque consideran que
el acto de interpretación es de índole creadora, y afirman que comprende siempre un momento axiológico: En
valoración jurídica). Aquí distinguimos:
a- Kelsen advirtió que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador (legislador cuando se
trata de la Constitución; y juez cuando se trata de la ley) se encuentra con que esa norma superior, prevé no sólo el
procedimiento para la producción de la norma inferior (ley o sentencia) sino también el contenido de la norma a
producirse. Pero esta determinación nunca es completa, ya que la norma superior deja al que ha de aplicarla un
margen de apreciTción más o menos amplio, por lo que esa norma deba ser considerada como un marco de
posibilidades dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Esto implica que el juez, al
optar dentro de ese margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en ese sentido,
creador del Derecho, creador de normas individualizadas.
b- El método de Cossio, completa y supera la teoría de la razón pura en este punto incorporando una adecuada teoría
de los objetos.
En primer término, dice, las referencias dogmáticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues tanto pueden
remitirnos a objetos ideales; a objetos naturales o a objetos culturales.
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Si la labor interpretativa quiere ser científica, ha de tener en cuenta la índole de esos objetos y aplicarles a ellos el
método adecuado: racional deductivo para los ideales; empírico deductivo para los naturales y empírico dialéctico
para los culturales.
En segundo lugar si las leyes son conceptos o significaciones, más que referencias dogmáticas, importan el objeto
mentado en ellas, o sea la conducta de interferencia intersubjetiva. Por lo que deberá recurrir al método empírico y
dialéctico para valorarla y comprenderla.
Como dice Aftalión, los juristas no pueden embarcarse en la ilusión de los métodos perfectos y deben hacerse cargo de
que el verdadero problema para los intérpretes no consiste en hallar un método perfecto, sino en lograr que su
valoración, la valoración judicial, no sea arbitrariamente personal sino que pueda ser calificada de objetiva y razonable.
BASES DE INTERPRETACIÓN DE SEGÚN JUSTICIA DE LA NACIÓN
- Debe tenerse en cuenta que lo que se interpreta es una constitución . Linares Quintana dice que interpretar una
constitución es más que interpretar una ley, debido a que no es una ley común, sino una ley fundamental, y como
tal, es el basamento de todo el ordenamiento jurídico. Es decir que no tiene referencia superior a ella misma, da
fundamento a las demás pero no puede apoyarse en la interpretación de otra ley. Así por ej.: La propiedad en el
código Civil se fundamenta en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional pero no a la inversa.
- La Constitución debe interpretarse como un todo armónico . Cuando dos partes, artículos o párrafos de la
Constitución aparente o literalmente entran en contradicción y hay una interpretación que los armoniza y otra que
los enfrenta, habrá de optarse por la primera. Ej.: si la expresión “gobierno federal” figura en varios artículos
cuando no es claro a que poder se refiere, recurriremos al párrafo donde muestre con claridad lo que quiere decir.
- Debe tenerse en cuenta el fin de la Constitución . La constitución debe interpretarse tomando en cuenta el fin
querido por su autor al proponerlo y describirlo, no solo el fin que podemos rastrear en la ideología y los principios
vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala. Ej.: En la división de poderes parece existir
un fin concreto de evitar la desorbitación del poder ejecutivo.
- Deben interpretarse los términos en el sentido usual de las palabras , que podrá coincidir o no con el sentido
técnico. Ej.: “Conmoción Interior”, conmoción en sentido técnico sería una revuelta de gran magnitud, pero
usualmente es algo que simplemente nos conmueve. En 1968 el “Cordobazo” fue técnica y usualmente una
conmoción; pero en 1987, en la época de Alfonsín, hubo conmoción usual, no en sentido técnico y justificó
perfectamente la declaración del Estado de Sitio.
La Constitución, como ley fundamental, debe ser conocida por el ciudadano, por el hombre común, de modo que
conozca sus propios derechos, es por eso que los términos técnicos son excepcionales.
- No hay términos superfluos . Cuando una palabra parece no tener sentido, la suposición lógica es que nada está
escrito de más, y tiene su razón de estar. Así también, cuando es necesario un término técnico, figura expresamente.
Por ej. Sedición, rebelión, etc.
- Las excepciones y privilegios establecidos en la constitución deben ser interpretados con criterio restrictivo . Es
decir, que ante una situación concreta, para determinar si la excepción o privilegio esta comprendida, se limita la
interpretación a lo necesario según el caso. Así, por ej.: los privilegios parlamentarios regirán solamente en el
ejercicio de sus funciones (por ser Parlamentarios).
- Las leyes y los actos de los poderes públicos gozan de presunción de constitucionalidad. El principio alude a
leyes, decretos, sentencias. La presunción no es “jure et de jure” sino “juris tantum”, o sea, que puede probarse su
inconstitucionalidad. Mientras tanto la ley se presume constitucional y esta vigente. Si tras el trámite requerido, se
declara la inconstitucionalidad, la ley no se anula, porque dicha declaración solo tiene efecto para el caso tratado.
La Corte, de oficio, no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, debe existir el pedido de parte interesada y
que debe ser parte contenciosa, lo que implica un pleito, un caso judicial.
- La interpretación debe ser dinámica y progresiva. Como ley fundamental, la constitución, tiene una pretensión de
permanencia y estabilidad. No existe, como para las leyes comunes, un órgano permanente que la modifique o
complemente. La constitución proviene de un órgano accidental y al no poder moverse tan rápidamente el aparato
de la reforma, los jueces, por medio de la interpretación, realizan la labor de adecuación de la norma constitucional
a los progresos y avances de la vida moderna. Ej.: en 1853 se otorgó al P. Ejecutivo la Jefatura de las Fuerzas
Armadas de tierra y mar, hoy se extiende por interpretación progresiva a las fuerzas aéreas.
INTEGRACIÓN
Cuando existe una laguna constitucional, o sea cuando hay carencia de norma que llamamos carencia histórica el
interprete debe crear una norma para rellenar la laguna. Este proceso de elaboración de norma se denomina integración.
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Puede haber además, otro tipo de carencia que se llama carencia dikelogica que se da cuando la norma que hay
nos parece injusta y que por ello queremos prescindir de ella y no aplicarla, de modo que en definitiva, no hay norma.
También en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta.
Hay dos maneras de integración:
1) Autointegración: cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, ello a través de la
analogía y de los principios generales del derecho. Ej. Ante la ausencia de norma para regular el Habeas
Corpus se acudió al art. 18 (... Ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente)
2) Heterointegración: Cuando la solución se encuentra fuera del orden normativo acudimos a la justicia
material (el deber ser ideal de valor).
Ambas integraciones pueden ser empleadas tanto en el caso de carencia histórica como en el de carencia
dikelogica, pero siempre primero la autointegración y solo si fracasa la heterointegración.
Puede además, interpretarse o integrarse el orden normativo mediante el recurso al derecho extranjero. Ej. Los
autores y jurisprudencia Argentina importaron el sistema de control de constitucionalidad Norteamericana.
LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: CLASIFICACIÓN
Bidart Campos hace una distinción entre Tipos y Clases de Constitución:
En doctrina y el derecho comparado se manejan tres tipos puros.
1) Tipo racional - normativo, cuya características son:
a) La constitución es un conjunto de normas, fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo codificado;
b) La constitución es una planificación racional, o sea, que se supone que la razón humana es capaz de ordenar
constitucionalmente a la comunidad y al estado;
c) Profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del
régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que
la realidad sea tal como las normas la describen;
d) La constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir
toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
Este tipo de constitución apunta fundamentalmente a la constitución formal y se supone apto para servir con
validez general a todos los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del
constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII.
2) El tipo historicista responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una
sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y consolidada hasta y en el presente. Cada comunidad, cada
estado, tiene "su" constitución así surgida y formada, la cual es algo propio y singular de cada régimen. Por eso
descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional normativo, para quedarse con lo individual, lo particular,
lo concreto. Pone acento en la legitimidad de la constitución a través del tiempo y del pasado.
3) El tipo sociológico , contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la constitución material tal cual
funciona hoy en cada sociedad. Encara la vigencia sociológica de la constitución material vigente.
El tipo de constitución historicista y el sociológico encaran a la constitución material.
Podemos mencionar distintas clasificaciones de constitución
1) Escrita, formal o codificada , que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas
en un cuerpo unitario;
No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
• Totalmente no escrita o consuetudinaria;
• Parcialmente no escrita o consuetudinaria, y parcialmente escrita en normas dispersas;
• Totalmente escrita en normas dispersas.
2) Formal ; es el estatuto único. Lo demás, aún cuando tenga contenido constitucional es una extraconstitucionalidad.
Material, todo estado tiene constitución material que puede ser la misma constitución formal si es realmente lo que
se aplica en la práctica. Además, fuera de la constitución formal, puede haber materia constitucional, como es el
caso de las “Leyes Constitucionales”
3) Rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos
diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede ser:
• Organica: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la
reforma; o sea que el procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes. Ej. La de
Argentina
• Rigidez formal o procedimiento agravado: basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo
órgano legislativo; o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el
mismo; Ej. Brasil
Flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por
eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo
está habilitado para modificar la constitución como si fuere una ley común. Ej.: La de Inglaterra
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Pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución
totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son
susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente
establecidos o surgir implicitamente. Ej. Fue pétrea temporal La C. A. De 1853.
4) Otorgada es cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;
Pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un
sector de ella;
Impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo
formal en ejercicio del mismo poder.
5) Natural u ontológica: deriva de la propia naturaleza del hombre. Su principio fundamental es la libertad y dignidad
de las personas, basada en el derecho natural y que impone un cierto limite al legislador.
Sociológica: es la descripción del régimen tal como se da en la realidad social.
Jurídica: es la ley o norma fundamental que organiza al estado.
LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA
La constitución argentina de 1853 -a la que llamamos constitución histórica o fundacional- es escrita, o
codificada, por lo que corresponde a la categoría de constitución formal. Como const. nueva u originaria, dio
nacimiento a la República Argentina. Tomó del tipo racional - normativo pero sin elaborar puras abstracciones mentales
ni con un racionalismo apriorístico, sino que tuvo un sentido realista por lo que la constitución argentina amalgama
también algunos caracteres del tipo tradicional -historicista, ya que plasmó contenidos que ya estaban afincados en la
comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura
social. Incluye nuestra constitución implícitamente contenidos pétreos. O sea que, podrán ser objeto de modificación y
reforma, pero no de destrucción o supresión. Entre los contenidos pétreos citamos:
a) La democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su
libertad y de sus derechos;
b) El federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial;
c) La forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía;
d) La confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la
del texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de una
"nueva constitución", porque entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje vertebral primitivo de principios,
valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le
introdujo.
Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitución. Esta afirmación se basa en que en el
texto, muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a "esta constitución", pero no podemos estancarnos solamente
en el vocabulario utilizado. Además lleva a confusión el hecho de que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido
a partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fué el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se
publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.
Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitución nueva sino ante una constitución reformada. En
ella hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas
b) normas que fueron modificadas;
c) normas nuevas,
d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas.
EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y
objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente. De
modo que, el preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia
en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en
nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por
eso, que goza de legitimidad sociológica.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los
poderes del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir
que suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (por ej. la de
"afianzar la justicia") que son operativas(las que tienen aplicabilidad inmediata sin necesidad de reglamentación
alguna), y les ha dado aplicación directa en sus sentencias.
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
ANALISIS COMPARATIVO CON EL PREÁMBULO DE EE.UU.
González Calderón sostiene que nuestros constituyentes tomaron como modelo la declaración norteamericana,
de tal forma, que los propósitos son muy semejantes y el objeto de uno y otro es el mismo. Ello nos permite sentar las
siguientes apreciaciones:
a) Nuestro preámbulo dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina". El preámbulo de la
constitución de los EE.UU. expresa: "Nos, el pueblo de los Estados Unidos".
La diferencia estriba en la diversa naturaleza del acto constituyente argentino. Los convencionales argentinos
tenían expresos poderes para sancionar la Constitución y obraron no como representantes de las Provincias, ni del
pueblo de las Provincias, sino como representantes del pueblo de la Nación Argentina.
En cambio, los constituyentes norteamericanos debieron someter su obra a la consideración posterior de trece
convenciones locales, para obtener según expresa disposición; "la ratificación de por lo menos nueve
convenciones", de las cuales deriva toda la autoridad de la Constitución.
b) A continuación se expresa: "por voluntad y elección de las Provincias que las componen, en cumplimiento de
Pactos Preexistentes ".
En Estados Unidos no hay tal declaración, lo que no quiere decir que los estados no hayan sido partes esenciales
en la organización institucional.
De acuerdo con nuestros antecedentes históricos, cabe una doble observación:
- El reconocimiento de las Provincias como Estados Federales, con derechos inherentes a su personalidad
propia, permitió la organización institucional.
- Ese reconocimiento se objetivizó en los pactos interprovinciales e internacionales, que genéricamente se
denominan: "Pactos Preexistentes".
c) “Con el objeto de constituir la unión nacional ", se lee en el preámbulo argentino. En el norteamericano, se
declara el propósito de “formar una unión más perfecta".
En nuestro caso, hasta 1853, sólo existía la Nación "inconstituida'". Sólo existía la unión más o menos sólida, más o
menos amplia de las Provincias.
A su vez, en Estados Unidos, se trataba de superar la unión que ya habían instituido los Artículos de la
Confederación; pero que por cierto no alcanzaba en la realidad la perfección que con sinceridad se aspiraba.
d) Entre los objetivos de "establecer justicia" que empleaba el texto norteamericano y el de "afianzar la justicia"
que corresponde al nuestro, no hay diferencia conceptual y por lo tanto, los propósitos son análogos. Justicia es un
valor, el más elevado en el mundo jurídico, y debe ser realizado por el gobierno y también por los particulares en
sus relaciones recíprocas.
e) Los propósitos de:
• "Consolidar la paz interior": En la época de la sanción de nuestra constitución, era dejar de lado las
luchas y las guerras civiles, hoy significa realizar la concordia, el orden, la reconciliación;
• "Proveer a la defensa común": Tiene el sentido de proponer que todo lo que es comn a nuestra sociedad
debe ser protegido; y de
• "Promover el bienestar general": Es atender al bien común publico que es el “estar bien” o “ vivir
bien” de los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada.
Estos tres objetivo son propios de nuestro preámbulo y se encuentran asegurados en diversas disposiciones
concretas que tomaron los constituyentes.
f) “Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino". El preámbulo norteamericano emplea una expresión restringida
"para nosotros mismos y para nuestros descendientes".
Se debe marcar que la libertad a que se refiere el preámbulo argentino es la libertad civil, entendida como fin del
hombre en la sociedad jurídicamente organizada. Además nuestro preámbulo reconoce derechos a los extranjeros,
lo cual se toma el modelo de Alberdi.
Todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se
realicen los otros.
g) Finaliza con la invocación - privativa del nuestro - a "Dios fuente de toda razón y justicia ", implica un acto de fe
- no una mera declaración lírica con el concepto alberdiano de que "Dios, en efecto da a cada pueblo su
constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre ".
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
BASES FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN
Pacto Federal de 1831
El arreglo de mayor trascendencia concretado entre las provincias con el fin de organizar constitucionalmente el
país fue el pacto federal de 1831, suscripto por las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Corrientes se
adhiere casi de inmediato. Sus principales disposiciones son las siguientes:
a) Declara en vigor todos los anteriores tratados, celebrados entre los mismos gobiernos en cuanto estipulan paz,
amistad y unión estrecha permanente.
b) Constituía entre los firmantes, una alianza ofensiva y defensiva, contra toda agresión externa o interna.
c) Se conviene no celebrar tratados parciales, “sin previo avenimiento expreso de los que forman la presente
federación".
d) Instituye, con sede en la ciudad de Santa Fe, una "Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias
Litorales de la República ".
e) Se fija a esa Comisión, las atribuciones de:
- Celebrar tratados de paz
- Declarar la guerra;
- Formar el ejército;
- Invitar a todas las demás provincias a reunirse en federación con las litorales y a que “por medio de un
Congreso General Federativo se arregle la administración general del país, bajo el sistema federal”.
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos
Después de Caceros, el federal Urquiza reunió los gobernadores de Bs. As, Corrientes y el representante de
Santa Fe y firmaron el Protocolo de Palermo por el que se le confería la representación exterior del país y los asuntos
generales de la república. Atribuciones que le correspondían antes a Rosas y que Urquiza ejercería “hasta tanto que,
reunido el Congreso Nacional, se establezcan definitivamente el poder a quien competa el ejercicio de su cargo”.
Urquiza y su ministro, el Dr. De La Peña, enviaron una circular a los gobernadores de provincia, invitándolos a
una reunión en San Nicolás de los Arroyos en Mayo de 1852: el acuerdo fue firmado por once provincias, ratificándolo
el 1° de Julio las restantes, Córdoba, Salta y Jujuy.
El 29 de Mayo se iniciaron oficialmente las deliberaciones.
El Acuerdo de San Nicolás consta de 19 artículos dispositivos y uno adicional. Establece:
• La vigencia del Pacto de 1831 que califica de “ley fundamental”, sobre el cual se organizará la República
dentro del sistema federal.
• Con el objeto de sancionar la Constitución, determina reunir un Congreso en la ciudad de Santa Fe con
plena igualdad de representantes: dos por cada provincia.
• Reglamenta las inmunidades y privilegios de los constituyentes.
• La asamblea cesaría en sus funciones una vez nombrado el presidente constitucional de la República.
• El Acuerdo otorga a Urquiza el título de Director Provisorio de la República Argentina, con importantes
atribuciones, como el mando supremo de las fuerzas armadas de todo el país y la facultad de intervenir –
en caso necesario- en cualquier conflicto provincial. Debía nombrar un Consejo de Estado cuya misión
sería asesorar al Ejecutivo provisional en los casos de gravedad.
• El Acuerdo suprime los "derechos de tránsito" sobre las mercaderías que pasaban de una provincia a otra y
dispone reglamentar la navegación de nuestros ríos interiores.
• Para sufragar los gastos generales de la administración, las provincias debían aportar proporcionalmente,
con el producto de sus aduanas exteriores.
El artículo adicional dispone que las provincias ausentes serían invitadas a adherir a lo resuelto. El mismo día de
la firma del Acuerdo, el general Urquiza asumió el cargo de Director Provisorio y prestó juramento ante la asamblea en
pleno.
BOLILLA 2 - EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto
La doctrina llama derecho constitucional de la libertad a la parte dogmática de nuestra Constitución en donde se
han consagrado las Declaraciones, Derechos y Garantías, como una exteriorización de que la protección de la libertad es
esencial y debe estar afianzada formalmente por principios positivos.
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
Por otra parte, es muy importante el valor "libertad" en la vida, lo que le ha permitido a Linares Quintana
expresar que "La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad, primero para obtenerla, para conservarla
luego y cuando la ha perdido para recuperarla”.
Se puede sostener que el reconocimiento, la vigencia y el respeto por la libertad, va a definir la jerarquía
institucional de cada Estado.
EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto
Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su acento en la vigencia
práctica de la libertad del hombre a través de la limitación de los poderes públicos.
ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII )
a) Estado teocrático absoluto es aquel en que el titular del gobierno considera que su poder deriva
directamente de Dios, y sobre esta base no podemos hablar de una política asentada en el concepto de libertad. En
efecto, todos los pueblos de la antigüedad se caracterizaron porque el ámbito de la libertad era muy restringido.
Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes ejercen e1 poder, no son
ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos códigos primitivos como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talión, etc.,
existen disposiciones que implican la existencia de deberes no sólo para los súbditos, sino también para el propio rey.
b) En Grecia, existía un concepto más adelantado de libertad. Platón y Aristóteles condenaron la tiranía, la
arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del ciudadano en la organización social, elaborando un
concepto de libertad, pero no civil, sino político. Ello porque la libertad política era de mayor importancia, dado que
será un medio para obtener un fin último, la libertad civil.
c) Roma. Encontramos aquí un progreso, en el concepto de libertad, con respecto al de Grecia: El Estado no
absorbe al individuo. Existe mayor preocupación en la protección de los derechos del hombre. Ello lo demostró
Cicerón, quien a través de sus escritos profesó la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe aclarar
que, aún cuando los juristas definieron a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, había en Roma división de clases y
privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes.
d) El Cristianismo no fue, ni es, un sistema político, sino que actúa en el ámbito de lo moral, pero ello no
impidió que influyera en lo jurídico ni en lo político, sobre todo en orden a la libertad.
El cristianismo considera que la libertad es un don divino otorgado al hombre y hace a la dignidad de la
persona humana, por lo que es enarbolado por el cristianismo como uno de los derechos fundamentales del hombre.
La influencia del cristianismo se da en lo jurídico porque la libertad supone igualdad; y en lo político, porque
otorga al hombre un fin ultra terreno (el hombre es un peregrino hacia Dios, base de la Iglesia).
La Iglesia se presenta frente al Estado como institución atemporal, autónoma y distinta al Estado, a veces
contrapuesta y en alguna ocasión en un plano superior.
e) En la Edad Media se produce la “atomización del Poder Público", es decir, que el poder centralizado de los
monarcas desaparece.
Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los súbditos, a través de los
señores. Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus súbditos, que se instituyen en vasallos del señor y le
ceden las tierras. El señor les devuelve las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no
depende del señor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las disposiciones del señor
y a las mediatas del rey. Existen reducidos derechos políticos. Hay una libertad; pero bajo un temor religioso a los
pactos y a los actos de vasallaje, que desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad.
Los Fueros Españoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta Magna de 1215(del
monarca inglés, Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente; pero no es una constitución ni tampoco "carta
magna" en el sentido de ley fundamental.
Carta Magna se la denominó por oposición a "Carta Parva" o pequeña que consistió en un permiso concedido en
materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protegía la libertad individual, declarando que nadie podía ser
detenido, ni lesionado en su persona o sus bienes, sino por juicio de sus pares y según las formas legales. Disposición
que se conocerá, luego, como el precepto de la “inviolabilidad de la persona y sus bienes” y que con el correr de los
tiempos adquiere jerarquía constitucional al incorporarse a las cartas más modernas respondiendo al concepto de
libertad que sirve de base al constitucionalismo.
La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo también consecuencias políticas. No obstante,
fortalecer la autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo y a la
expansión de la democracia.
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
El movimiento reformista tuvo por máximos expositores a Lutero y Calvino que admitían la adaptabilidad de
las Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos criterios y por consiguiente, con distintos resultados.
Lutero creía en la unión espiritual del alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinión entre los fieles. Calvino, en
cambio, colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero fundamentaba un
individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental.
SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII)
a) Revolución Inglesa (1688). Desempeña un papel fundamental en el surgimiento del constitucionalismo.
En el S XVII cobro auge la concepción del Pacto Social y de los Derechos Naturales, que tuvo sus orígenes desde
antaño y que fue sostenida por Hobbes fundamentando el absolutismo como única manera de asegurar el orden.
Pero recién a partir de Locke se consigue desprenderse del absolutismo. Él se basaba en la misma concepción pero
con distintos principios.
En la teoría de Locke, la soberanía pertenecía a la nación y el rey aparecía como su mandatario, de la cual recibía
el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la nación podía sublevarse y destronarle.
También hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la autoridad monárquica, y
que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros. En lo que innovó Locke fue en sostener la existencia
de un doble contrato. El primero, para la cesación del estado de naturaleza; el segundo, para la delegación de la
soberanía.
Estas ideas influyeron en la de las revoluciones Norteamericana y Francesa.
b) Movimiento Filosófico del S XVII . Se trata de un vasto movimiento ideológico de carácter jusnaturalista, que en
realidad es el generador del moderno Constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Locke, Hobbes y
Montesquieu.
La concepción jusnaturalista plantea la existencia de un estado de naturaleza, que para Locke es de felicidad y
bondad y en donde es el estado el que pervierte al hombre. Para Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de
violencia, de lucha permanente, que cesa al crearse el estado. Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la
autoridad del Estado para organizar la vida comunitaria. Ello generó el constitucionalismo que tiende a limitar el poder
público para posibilitar la existencia de la comunidad.
Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son:
- Ley natural del impulso hacia el Creador. El hombre reconoce la existencia de un creador, porque es
consciente de sus limitaciones y conoce instintivamente, por una ley natural, que no se ha creado a sí mismo.
- Ley natural del impulso a satisfacer las necesidades. El hombre se encuentra en el medio ambiente y
siente la necesidad de asegurar su propia subsistencia satisfaciendo sus necesidades fundamentales.
- La atracción recíproca de los sexos. Es una ley natural depositada instintivamente en el hombre que
perfecciona la idea de vida comunitaria.
- El deseo de vivir juntos, en forma ordenada que posibilite la coexistencia con los demás. En sociedad se
puede y debe vivir en libertad, pero la libertad no consiste en hacer lo que uno quiere, sino lo que las leyes
permiten.
Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento ideológico del Siglo XVIII hace un
significativo aporte al proceso del constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurídico de libertad e iniciándose,
entonces, una nueva etapa.
c) Revolucion Norteamericana : Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en América del Norte durante
el período de colonización, no fueron homogéneas, o sea que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron
de:
- Comerciantes aventureros que financiaban empresas colonizadoras.
- Grupos religiosos que debieron buscar refugio en América por persecuciones en Inglaterra. Entre ellos, los
puritanos.
- Grandes señores que recibían concesiones a cambio de servicios prestados.
Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, mas la constante obligación de adoptar medidas de
defensa por el medio en que se desenvolvían y también la gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron las causas
de una situación que iría agravándose y produciendo la necesidad de independizarse.
Además, empeoraron la situación, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para sus colonias de la América
del Norte entre las cuales podemos mencionar a:
- La Ley de Navegación (1651);
- La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azúcar.
- La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado.
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
Así fue que, en 1774, el "Primer Congreso Continental de Filadelfia "se reúne, desatándose la Revolución
Norteamericana; cuya importancia está dada por la primera Declaración de Derechos que allí se sanciona. A esa
convención sigue el Segundo Congreso Colonial (1775 a 1788), que sin dictar una constitución, logra:
- Nombrar a Jorge Washington Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
- Iniciar relaciones diplomáticas con Francia, obteniendo ayuda militar.
- Publica la "Declaración de la Independencia" del 4 de julio de 1776 y redacta los "Artículos de la
Confederación ".
De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la Constitución Federal, organizándose en
una Confederación de Estados. La Declaración de la Independencia de los EE.UU. de América fue redactada por una
comisión integrada entre otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobándose la labor desarrollada el día 4 de julio de
1776.
Sostiene tal declaración "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con
ciertos derechos inalienables, entre los que están 1a vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad y que los gobiernos
han sido instituidos para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento de los gobernados".
El 5 de diciembre de 1777, se aprueba la redacción de los artículos de la Confederación.
La Convención de Filadelfia, en su reunión del 17 de setiembre de 1787, sanciona la Constitución de los EE.UU.
inspirada en tres principios fundamentales que responden al concepto de constitucionalismo. Ellos son:
- Control recíproco y equilibrio entre los poderes de la Federación y de los Estados.
- División e interdependencia de los poderes Federales, no una división sistemática, sino armónica y
orgánica.
- Limitación del poder público en orden a la protección de la libertad y de los derechos individuales.
Como se advierte, el texto primitivo de la Constitución de Estados Unidos no incluía la parte "dogmática". Con
posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye aquella parte que hasta entonces estaba ausente.
d) La Revolución Francesa . Con anterioridad a la Revolución Francesa había:
- Gran corrupción de costumbres.
- Situación social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera, la más numerosa, que
soportaba exclusivamente onerosos tributos.
- Total desprestigio del régimen de1 absolutismo monárquico.
Con este panorama y la influencia del movimiento filosófico del Siglo XVIII, se advierte un ambiente propicio para
la revolución. La misma comienza con una reacción de Luis XVI convocando a los estados generales que estaban
divididos en tres: la nobleza, el clero y el estado llano o tercer estado. Se logra un apaciguamiento de las circunstancias
al otorgarle una doble representación al Estado Llano y el derecho del voto por cabeza (anteriormente era por estado).
Así, en combinación con una parte del clero, logra el Estado Llano imponer mayoritariamente su voluntad, dándosele a
la convocatoria jerarquía de Asamblea Nacional Constituyente. Esta reunión que primero fue clausurada y luego
reabierta, es la que produce un antecedente constitucional muy importante: La Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789.
e) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el Preámbulo de la Constitución de 1791 y
contiene sólo 16 artículos y sus principios son:
- Como preámbulo declara: " que el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre: el derecho a la Libertad, a la Propiedad, a la Seguridad y a la Resistencia a la
Opresión.
- La soberanía reside esencialmente en la Nación.
- Afianza el concepto de libertad, explicando que ésta consiste en hacer todo lo que no perjudica a otro, no
pudiéndose así impedir lo que la ley no prohibe, ni obligar a hacer lo que la ley no ordena. Entonces, la libertad no
es absoluta, sino que debe ser reglamentada, porque el que hace lo que la ley prohibe, permite que el otro haga lo
mismo, y por lo tanto no existe la libertad.
- Adopta el principio de igualdad de todos ante la Ley: por lo que todos son admisibles ante los empleos, dignidades
o puestos públicos, sin otra condición que su capacidad.
- Nadie puede ser acusado o detenido más que en los casos y con el cumplimiento de las formalidades previstas en la
ley. O sea, se instaura el principio del "debido procedimiento legal".
- La propiedad es un derecho sagrado e inviolable, y nadie puede ser privado de ella sino por causa de necesidad
pública, previa una justa indemnización. (principio de neto corte liberal tomado por la mayoría de las
constituciones de igual orientación).
- Por último, el ppio. que dice: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté reconocida o la
separación de los poderes no esté determinada, no tiene constitución".
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
El Proceso constitucional de Francia se completa posteriormente como con el período en que se produce la llamada
Dictadura Napoléonica. Luego sobreviene la Monarquía Parlamentaria, que da paso a la organización de la Primera y
Segunda Repúblicas.
En 1958, finalmente, se sanciona la Constitución en vigencia, que es reformada el 6 de Noviembre de 1962 y el 30
de Diciembre de 1963.
DIFUSIÓN:
La difusión del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la Constitución: escrita,
sistematizada, fundamentada y codificada.
El Constitucionalismo establece una línea de expansión, no sólo en Europa, sino también en los países más
lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos señalar las siguientes características:
a) La democratización del constitucionalismo. Una ley escrita que contenía una metódica declaración de derechos y
garantías no fué suficiente para la vigencia de la libertad, pues en la práctica no se cumplió acabadamente con ese
fin. Ciertos hechos históricos, que si bien no lo lograron íntegramente, contribuyeron a la realización práctica de la
democracia. Entre tales hechos podemos destacar:
- La presidencia de Jackson en EE.UU. constituyó un ataque al gobierno de la Elite implantado por el
tecnicismo, el rigorismo científico y el constitucionalismo profesoral.
- La reforma electoral inglesa de 1852 que evitó 1as limitaciones existentes al derecho del sufragio, que era
también, otra práctica relativa.
- Manifestaciones populares en Alemania e Italia.
- La guerra civil norteamericana que abolió la esclavitud.
b) El desarrollo del Federalismo, que se había iniciado con la Constitución de los EE.UU. en 1787, introduce
cuestiones muy especiales dentro de la Ciencia del Derecho Constitucional, a raíz de la coexistencia de dos órdenes
de gobierno diferentes, el central y el local.
c) La concepción del Estado de Derecho significa que el Estado se obliga a sí mismo a cumplir todo principio de
derecho que se reconoce en una constitución. O sea que el derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados.
Es el principio de la "autolimitación del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve según la ley.
Se suscitó entonces el problema acerca de la factibilidad en la práctica, del Estado de Derecho o si constituía nada
más que una aspiración teórica. Kelsen explica que esa aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho
es precisamente debida al dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa.
Ya en el siglo XIX evolucionó tanto el constitucionalismo que, por ej. Posadas, define a los estados modernos
como estados constitucionales.
VICISITUDES
a) Tras el proceso del constitucionalismo, en el período de las vicisitudes, se opera un fenómeno inverso llamado
"proceso de des - constitucionalización", cuyas causas son:
- La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del respeto a los principios
jurídicos.
- Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política de los estados.
- La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no contemplan el problema de la
lucha social, en detrimento de una auténtica democracia.
- El progreso de la técnica y de la ciencia, que posibilitó a su vez la centralización del poder político.
- El advenimiento de las masas al poder, normalmente formada por la clase media (comerciantes y
profesionales, los mismos portavoces de la constitucionalización). Esas masas actúan políticamente tratando de
imponer sus propias aspiraciones mediante presiones materiales.
- Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el individuo tenía respeto a la
ley.
Estos factores y otros desencadenaron la desconstitucionalización que termina en los distintos totalitarismos.
b) Los regímenes totalitarios, como el nazismo, el fascismo y el bolcheviquismo, son movimientos totalitarios
anticonstitucionales porque son contrarios al Derecho Constitucional Clásico (liberal) que entre otras cosas:
• Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana, limitando el poder del
Estado.
• Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos que se le reconocen al
individuo son superiores al Estado; que cada Constitución no los concede, sino que los garantiza.
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RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL ZINI, GERMAN SANTIAGO
• Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro trascendente o
ultraterreno.
En los totalitarismos, por el contrario, podemos observar los siguientes caracteres distintivos de su
anticonstitucionalismo:
• En lo político, parten de la idea de que la naturaleza humana es fundamentalmente instintiva e irracional
por lo que se requiere una autoridad personal y no institucional. Así el gobernante es "Jefe de Estado ", "Jefe
de Gobierno ", "Legislador Único" y "Juez Supremo".
• En la práctica controlaron a los hombres mediante el terror, la corrupción y la propaganda. La persona
humana era solo un engranaje de una enorme máquina que es el Estado.
• El Estado es un fin y el individuo un simple medio. Mussolini decía: "todo en el Estado, todo por el
Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".
• La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no pueden ejercerse en
contra de él.
En definitiva, los totalitarismos y las dictaduras de partido, importan la negación de la libertad y de la dignidad del
hombre.
La aparición del Estado Ruso- Soviético provoca un impacto en la evolución del Constitucionalismo ya que trata
de concretar los principios Marxistas. Tales principios son:
- Haciendo aplicación de la dialéctica afirma: la tesis es el comunismo individualista primitivo; la antítesis
el capitalismo, y la síntesis la sociedad comunista que es el ideal.
- De la diferencia entre el valor de las horas de trabajo empleadas para producir un determinado artículo y
el valor del trabajo en sí surge la plusvalía. Esa diferencia es a favor del empleador quien oprime al trabajador,
intensificando su trabajo para que sea mayor esa plusvalía siendo también mayor su utilización.
- La interpretación de la historia por la lucha de clases. Se trata de la lucha entre los opresores (capitalistas)
y los oprimidos (proletarios). Los capitalistas oprimen a los proletarios porque tienen los factores de
producción y los trabajadores no tienen más remedio que vender su trabajo como mercancía.
- El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecerá junto con la diferencia de
clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado. Llegando a la sociedad comunista ideal en donde hay
socialización de todos los medios de producción sin luchas de clases.
Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la práctica por el comunismo pero los resultados fueron
distintos a los que correspondían con el ideal de Marx. Ello se debe, ante todo, a que entre la mentalidad de occidente y
la oriental o comunista hay una oposición, no de corte político, sino una oposición acerca de la concepción del hombre
y del valor de la libertad.
Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente. Para los comunistas el hombre
tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace originariamente con el hombre.
Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo, siendo un hijo del Marxismo se
aparto de sus consecuencias y así, el estado comunista, no ofrecía nivelación de clases, sino la dominación de la clase
burocrática que se constituye en la nueva oligarquía.
En el año 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolución que lleva a la dictadura del
proletariado, o sea la practica del poder político en contra de la burguesía a quien se la arrebata
Dentro de la evolución del derecho Ruso– Soviético, existen fundamentalmente dos constituciones: la de 1918 y
la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clásico del constitucionalismo, no responden a sus principios. Así por
ejemplo los derechos del individuo están subordinados al estado, no existe separación de poderes y además no hay
coincidencia entre la constitución escrita y la realidad.
Como una demostración de que el Constitucionalismo es el movimiento que más recibe los impactos de todo
cambio, en 1993 se aprobó el Texto de la Nueva Constitución de la Federación Rusa. En ella se hace referencia a la
necesidad de reafirmar los derechos y las libertades del hombre, se establece que la Federación Rusa es un Estado
democrático federal con un sistema de gobierno republicano y en el cual el poder estatal se encuentra dividido. El
contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento constitucional de la Federación Rusa se ajusta a las
pautas que inspiran al constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los órganos que ejercen el poder responde
al sistema democrático y representativo. Por lo cual era previsible que esta nueva etapa de una de las grandes potencias
del mundo sea promisoria para el bienestar de las generaciones presentes y futuras.
En el pensamiento de Gamboa, el período en que se opera la "desconstitucionalización" tiene su aspecto positivo:
demuestra la crisis del constitucionalismo clásico y alienta la necesidad de que una nueva estructura normativa venga a
proponer las bases a través de las cuales se solucione el permanente problema de la realización práctica de la libertad.
NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
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