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Derecho Administrativo.
Bolilla 1: Funciones del Estado.
1) Función legislativa, administrativa y jurisdiccional:
Podemos definir al Estado como la sociedad políticamente organizada, o como
la organización jurídico-política que permite la vida en comunidad y su objetivo es “el
bien común”.
La organización estatal se asienta en el principio de la división de poderes,
siguiendo las enseñanzas de Montesquieu al decir que “todo hombre que tiene poder es
inducido a abusar de él y llega hasta donde encuentra límite”; señala que “cuando en
una misma persona se reúne el Poder Legislativo y Ejecutivo no hay libertad en
absoluto pues puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tiránicas para ejecutarlas
tiránicamente”.
Sin embargo, es un error sostener que en el constitucionalismo moderno el poder
se encuentra dividido, ya que el poder es uno solo, y radica en el Estado; lo que se
divide son las funciones que corresponden a cada uno de los tres órganos del Estado:
Legislativo, Ejecutivo y judicial. Cada órgano tiene una función principal pero no la
única, pues los tres pueden ejercer las tres; ya que no existe Estado alguno en que la
función legislativa pertenezca íntegramente a un órgano ni tampoco que la función
ejecutiva le corresponda en forma monopólica a otro órgano, ya que cada uno colabora
en pie de igualdad en la función gubernativa.
Podemos definir a la función legislativa como aquella que se encarga de
producir normas obligatorias y generales. El carácter general supone una decisión
emitida no en concreto y en vista a un caso particular, sino en abstracto, para regular
todas las situaciones de igual índole que se produzcan y puedan producirse.
Con relación a la función administrativa, Diez la define como la actividad
funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en
forma directa, continua, permanente y con sujeción al orden jurídico concreto. La
función administrativa es continua, permanente y no admite paralización, ya que si ella
se suspende, se producen graves trastornos por la suspensión de los servicios y de las
obras públicas.
En lo que respecta a la tercera función, o sea la jurisdiccional, su tarea es la de
declarar el derecho en un caso concreto. Una decisión judicial –enseña Kelsen- es un
acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo es una
norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflictos.
La función jurisdiccional actúa sobre el pasado, a diferencia de la función normativa
que es general y actúa para el futuro y la función administrativa que lo hace sobre el
presente.
Para algunos, la administración no realiza función jurisdiccional, pues esta sólo
puede ser realizada por el órgano judicial, ya que consiste sustancialmente en dirimir las
contiendas que surgen entre las personas, sean físicas o jurídicas, mediante resoluciones
que pueden tener el efecto de cosa juzgada, dictada por un tercero imparcial e
independiente que se denomina juez. Para otros –entre los que se encuentra Altamira
Gigena- la función jurisdiccional puede ser realizada por órganos que pertenecen a la
administración pública, siempre y cuando su decisión, que es acto administrativo, pueda
ser revisado por el órgano judicial; por ejemplo el control que hace la Cámara
Contencioso Administrativa de la sentencia dictada por un juzgado Municipal de Faltas
con motivo de la acción judicial que inicie el afectado.
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2) Derecho administrativo y función administrativa:
Podemos definir al derecho administrativo como la parte del derecho público
que regla la estructura y funcionamiento de la Administración y el ejercicio de la
función administrativa. Por lo tanto, para esta definición, fa función administrativa es
uno de los objetos de estudio del derecho administrativo.
Por su parte, la función administrativa es la actividad estatal que tiene por
objeto la realiza de cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica,
mediante actos jurídicos que puedan ser reglamentarios.
La función administrativa tiene límites que no puede traspasar, ya que la
administración no se desenvuelve con libertad absoluta pues está sujeta al ordenamiento
jurídico, de donde se deduce que esa actividad está limitada por normas, y por ello es
una función sublegal. Actualmente se habla de “principio de juridicidad” que es más
amplio porque no sólo se debe respetar la letra sino también el espíritu de las normas.
Este principio está consagrado en el artículo 174 de la Constitución provincial. A
demás, la función administrativa es subjudicial, en el sentido de que puede ser
controlada por el órgano judicial, como consecuencia del Estado de derecho.
3) La función administrativa en la CN, en la Constitución Provincial y en los
regimenes municipales:
La función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes
del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto por
la CN como así también por la Constitución provincial y la Ley Orgánica Municipal.
P. Ejecutivo
P. Legislativo
P. Judicial
Const.
Nacional
La función administrativa
es realizada por el órgano
ejecutivo cuando: realiza
las actividades
correspondientes al
jefe de la administración
General del país; expide
instrucciones; concede
jubilaciones y retiros;
concluye y firma tratados;
etc.
El P. Legislativo también realiza
funciones administrativas
cuando contrae empréstitos
sobre el crédito de la Nación;
cuando dispone del uso y de la
enajenación de tierras públicas;
cuando arregla el pago de la
deuda externa e interna; cuando
fija anualmente el presupuesto
general; acuerda subsidios a las
provincias; etc.
La función
administrativa
también puede ser
realizada por el
órgano judicial
cuando la Corte
Suprema nombra
a sus empleados.
Const.
Provincial
Las funciones
administrativas del
Gobernador están
detalladas en el artículo
144 de la Const. pudiendo
mencionarse como
ejemplo: la actividad que
realiza como jefe de la
Administración; la
designación de los
miembros del Poder
Judicial; el nombramiento
y remoción de los
El órgano legislativo también
ejerce funciones administrativas,
pudiendo mencionarse como
ejemplo: el pedido de informes a
los miembros y a las distintas
reparticiones públicas;
considerar el presupuesto
general de gastos y el cálculo de
recursos de la provincia; aprobar
o desechar las cuentas de
inversión del año fenecido;
establecer tributos para formar el
tesoro provincial; autorizar al
Las funciones
administrativas
del P. J están
establecidas en el
artículo 166 de la
Const. de
Córdoba y así:
ejercer la
superintendencia
de la
Administración
de justicia; crear
la escuela de
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funcionarios de la
administración; el envío de
a la Legislatura de las
cuentas de inversión del
año fenecido; la
recaudación de los
impuestos y rentas
públicas; etc.
Poder Ejecutivo a contraer
empréstitos.
capacitación y
Especialización
para Magistrados;
prepara el cálculo
de recursos,
gastos inversión
del P. J; designa
su personal y
remueve a los
empleados.
Ley Orgánica
Municipal
El Intendente municipal es
el Jefe supremo de la
Administración; representa
a la municipalidad en sus
relaciones oficiales;
suscribe contratos con
terceros para la prestación
de servicios públicos;
expide órdenes de pago;
hace recaudar la renta
pública; nombra y remueve
a los empleados y
funcionarios; acepta o
repudia donaciones;
controla la prestación de
servicios públicos, etc.
Las funciones administrativas
realizadas por el Consejo
Deliberante son las siguientes:
restricciones al dominio; fijar las
remuneraciones del intendente,
secretarios y demás
funcionarios; autorizar la
enajenación de bienes privados
de la Municipalidad; fijar la
tarifa de los servicios públicos;
aprobar los contratos para la
prestación de servicios públicos;
etc.
4) Actividad jurisdiccional de la Administración:
La doctrina se encuentra dividida acerca de si la función jurisdiccional sólo
puede ser realizada por el órgano judicial o si también la puede ejecutar los órganos
legislativos y ejecutivos. Veamos las dos principales posturas:
Sostiene
Teoría nº 1 (se
adhiere Gordillo)
Con relación al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce función
jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro. En lo que respecta
al órgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo
dispuesto por el art. 109 de la Constitución Nacional que prohíbe al Ejecutivo
“…ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”.
Para esta teoría, la función jurisdiccional es sinónimo de función judicial.
Teoría nº 2 (se
adhiere Altamira
Gigena)
Para esta teoría función judicial y función jurisdiccional no son términos
sinónimos; aunque materialmente se parecen, tiene distinto régimen jurídico.
La función jurisdiccional encuadra el hecho en el derecho y puede ser realizada
por órganos administrativos creados por ley, siendo necesario que las personas
que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con fundamentación
lógica y legal las causan que se le sometan. Se pueden citar como ejemplo los
tribunales municipales de falta, los órganos de control de los servicios públicos,
los tribunales fiscales municipales o provinciales, etc.
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Las decisiones de estos órganos administrativos, aunque se llamen “fallos”, no
dejan de ser actos administrativos que, como tales, pueden ser revisados por el órgano
judicial. A cerca del alcance del control judicial, la doctrina también se encuentra
dividida. Al respecto veamos el siguiente cuadro:
Consiste
Teoría nº 1
Para esta teoría, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la
decisión administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario.
Teoría nº 2
Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de
apelación ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien
tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta
tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior
jerárquico del órgano administrativo que dicto la decisión.
Teoría nº 3 (se
adhiere Altamira
Gigena)
Esta teoría sostiene que no debe existir limitación alguna para la
revisión por parte del órgano judicial ya que lo decidido es un acto
administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la vía
contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones
dictadas por el ERSEP.
El órgano judicial debe controlar siempre que la administración
pública no haya extralimitado sus atribuciones, que no haya excedido
los límites que toda actividad administrativa tiene, si los hechos
invocados existen, si está suficientemente motivado, etc. Pero no se
puede solicitar que el tribunal sustituya a la administración en la
apreciación de los hechos, en la gravedad de la falta o en la
graduación de la sanción, porque entonces se estaría solicitando una
intromisión del juez en la actividad de la Administración, lo que
resulta inadmisible.
Veremos ahora el alcance de la revisión judicial de la función jurisdiccional
según la Corte Suprema de Justicia la Nación y el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba.
El 19 d septiembre de 1960 la Corte Suprema De Justicia de la Nación dictó un
celebre fallo que se refiere precisamente a los alcances del control judicial de la función
jurisdiccional por parte de los tribunales administrativos. En esta oportunidad la Corte
sostuvo que: “a) se reconoce a los litigantes el derecho a interponer recursos ante los
jueces ordinarios;
b) se niega a los tribunales administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en
cuanto a los hechos y al derecho controvertido, con excepción de los supuestos en que,
existiendo oposición legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa,
privándose voluntariamente de la judicial.
Una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino, por
dos razones principales:
1. El art. 18 de la CN reconoce a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un
órgano judicial en procura de justicia. Si este requerimiento no recibe satisfacción existe
agravio constitucional. Puede afirmarse que, aún cuando el art. 18 de la Constitución no
requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que si impone una instancia
judicial al menos.
2. Ningún objetivo político, económico o social tenido en vista por el poder legislativo,
cualquiera sea su merito, alcanzaría a justificar la negación de la vía judicial”.
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Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha
aceptado el control judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de la
función jurisdiccional, y ha avanzado de tal manera que ha resuelto controlar actos
administrativos emanados del Tribunal Superior de Justicia cuando aplica sanciones a
sus empleados.
La sentencia nº 62 dictada el 23/12/1996 en los autos “Cech Vilma Edith c/
Provincia de Córdoba” es muy importante desde dos puntos de vista. El primero porque
reconoce que el órgano judicial dicta actos administrativos no solo cuando designa a
sus empleados sino también cuando aplica medidas disciplinarias. El segundo, porque
estas medidas disciplinarias pueden ser controladas por las cámaras contencioso
administrativas.
Desde esta sentencia en adelante estos tribunales se han declarado competentes
para revisar los actos administrativos del Poder Judicial, y tienen atribuciones también
para controlar los actos administrativos dictados en ejercicio de la función jurisdiccional
que emanen de las personas públicas estatales, de las personas públicas no estatales,
como son los colegios profesionales, o de los órganos de control como el ERSEP.
5) Actividad reglada y discrecional:
La actividad es reglada cuando la solución está predeterminada en la norma, o
sea, cuando el funcionario solo puede tomar una determinada decisión, con
independencia de su voluntad u opinión. Es el legislador quien ha decidido que es
conveniente u oportuno. En estos supuestos, el funcionario se limita a constatar la
existencia de los hechos para la emisión del acto.
La actividad es discrecional cuando el funcionario puede tomar varias
soluciones igualmente válidas para el derecho y él elige una de ellas. En este caso el
que toma la decisión es el que aprecia cual de todas las medidas es el más conveniente
y oportuna.
No hay acto que sea totalmente discrecional. Generalmente están regulados: a) la
competencia: la norma dice cual es el funcionario que puede dictar ese acto; b) la forma:
la reglamentación establece los requisitos formales necesarios para la emisión de acto;
c) debe estar motivado, expresándose en forma concreta las rozones que inducen a
emitirlo; d) el procedimiento: por ejemplo nombramiento previo concurso.
La circunstancia de que la administración publica obrase en ejercicio de
facultades discrecionales no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de parte interesada verificar el cumplimiento de dicha
exigencia.
La doctrina distingue entre discrecionalidad política y técnica. En la primera, el
funcionario ante un hecho determinado analiza si es conveniente y oportuno el dictado
de una resolución y, en su caso, cual. Por ejemplo, si en el presupuesto hay partida para
obras públicas, el intendente municipal puede elegir que obra u obras se pueden ejecutar
con esos fondos. Esta decisión es una medida política y, por lo tanto, escapa del control
judicial y sólo puede ser controlada por el Consejo Deliberante, ya que este órgano tiene
a su cargo el control político del intendente municipal.
En cambio, en la discrecionalidad técnica, la medida a dictar depende de un
dictamen técnico cuya valoración queda a cargo del funcionario competente para la
emisión del acto. En este supuesto, si hay reglas estrictamente técnicas que indican cual
es la solución para un problema determinado y esta es compartida por los técnicos,
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habrá que tomarla indefectiblemente, y este caso no se pude hablar de discrecionalidad.
Por ejemplo si el directorio de la Caja de Jubilaciones debe otorgar la jubilación por
invalidez a una persona que, de acuerdo al dictamen de la Junta Médica, se encuentra
incapacitado para trabajar y padece de una disminución igual o superior al 66% de su
capacidad laborativa, el acto dictado no ha sido en ejercicio de facultad discrecional. En
cambio, si hay dos dictámenes técnicos que aconsejan distintas soluciones, el
funcionario competente tendrá que elegir entre las medidas aconsejadas.
6) Control judicial del acto discrecional:
Con relación al control de la actividad discrecional de la administración, la
doctrina y jurisprudencia han avanzado con el transcurso de los años, ya que hasta la
década del 60 del siglo XX se sostenía que la actividad discrecional no podía ser
controlada por el órgano judicial.
El ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos es esencial en
nuestro esquema constitucional, y es el PJ el que debe cumplir esa función. Es la propia
CN la que asigna al PJ el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por ellas y leyes de la Nación. En consecuencia, la discrecionalidad no es
un supuesto de libertad de la administración frente a la norma; por el contrario es un
caso típico de revisión legal. No hay discrecionalidad al margen de la ley sino solo en
virtud de esta y en la medida que lo haya dispuesto.
El acto administrativo que emane de facultades discrecionales puede ser
revisado por el juez, pero este no podrá expedirse sobre la oportunidad o conveniencia
de la medida tomada por la administración, porque escaparía a su competencia dentro de
la “zona de reserva de la administración”.
El control judicial de las facultades discrecionales ejercidas por la
administración se encuentra limitado a verificar si la resolución fue dictada dentro del
orden jurídico, lo que no implica revisar su esencia, sino su contorno externo e inserción
en el sistema ordinamental.
Bolilla 2: EL derecho administrativo:
1) Derecho administrativo: concepto:
El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula
la organización administrativa, el funcionamiento de la administración pública, sus
diversas relaciones y el control de la actividad administrativa.
El derecho administrativo norma la actuación no solo de las personas jurídicas
públicas estatales sino también de las no estatales y las privadas cuando realizan algún
cometido estatal como son los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos.
Regula las diversas relaciones que existen entre las distintas personas jurídicas
públicas, conocidas como relaciones interadministrativas, y las existentes entre los
distintos órganos o reparticiones de la administración que no son personas jurídicas
conocidas como relaciones interorgánicas.
2) El derecho administrativo actual:
La intervención estatal ha sido tan acentuada durante el siglo XX que podría
decirse que no ha quedado actividad que no haya sido fiscalizada o regulada por el
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legislador, y recién a partir de la década del 80 se puede advertir que la intervención del
estado ha ido disminuyendo.
En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea
generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervención activa y
directa en la actividad económica siendo ejecutadas las mismas por los particulares
correspondiéndole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de
las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y
usuarios.
Esta transformación del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos
servicios públicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestión,
continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente
por el Estado y los particulares como ser la educación y la salud, diciéndose que son
gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales.
A raíz de estos cambios surgió la necesidad de crear organismos estatales que
controlen a esos privados naciendo así los entes de control.
3) Intervención estatal:
Con el desarrollo de la industria y el comercio las diferencias económicas se
fueron acentuando; de esa forma se rompió el equilibrio, la igualdad y el principio de la
autonomía de la voluntad que presuponía la teorías del contrato, por lo que el Estado se
vio en la obligación de intervenir para evitar los abusos del más fuerte y proteger al más
débil.
Con el objeto de promover el bienestar general el Estado intervino en la
actividad privada, mediante el dictado de leyes, que establecían obligaciones para
preservar la salud y la higiene de la población; y prohibiendo actividades por
considerarlas nocivas o peligrosas.
A partir de la segunda década del siglo XX se manifestaron en todas las
actividades privadas una serie de medidas en las que el intervencionismo estatal en
materia legislativa fue de tal envergadura que ya no se puede hablar de libertad de las
partes contratantes sino de un verdadero dirigismo estatal en materia contractual. La
intervención estatal fue tan amplia que se hablo de la “publicización de la actividad
privada”.
Regulación y desregulación: A partir de la década del 50 del siglo XX se
advierte la necesidad de regular algunas esferas de la economía privada en las que se
percibía que operaban de una manera poco óptima dentro del mercado. El Estado ha
intervenido para corregir las deficiencias que traían como consecuencia la acumulación
de las riquezas en pocas personas y el aumento de la pobreza. La intervención también
se justificaba en la necesidad de que todas las personas pudieran acceder a un puesto de
trabajo contribuyendo a disminuir el índice de desocupación.
A partir de la década del 80 del siglo XX se consideró que la actividad
económica estaba muy atada por la cantidad de normas existentes, que le quitaban toda
libertad y paralizaban su evolución; además los actos de corrupción eran tan manifiestos
que se debían arbitrar medidas que le pusieran fin, lo cual iba a provocar resistencia.
Una de esas medidas fue la desregulación, ya que si el mercado lo puede hacer hay que
dejarlo que él lo haga, interviniendo el Estado mínimamente, detectando las fallas y
diseñando la solución regulatoria para corregir ese defecto, en el supuesto de que el
mercado no pudiera hacerlo.
Lo antedicho no significa que el Estado deje de intervenir en la regulación de lo
referido a la salud y seguridad de la población.
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Estatización y privatización: En la Argentina, hasta el comienzo de la Segunda
Guerra Mundial la prestación de los servicios públicos estaba en manos privadas. Pero
al finalizar esta guerra, como consecuencia de la destrucción general, se comienza a
hablar de la estatización de los servicios públicos, obras públicas y de la actividad
comercial e industrial, dando como fundamento una teoría filosófica eminentemente
estatista como son el principio de soberanía, la defensa nacional, la justicia social y la
independencia económica. Este fenómeno lo podemos advertir en la reforma
constitucional de 1949 que en su artículo 40 disponía: “los servicios públicos
pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o
concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de los particulares serán
transferidos al Estado mediante compra o expropiación….”.
Al finalizar la década del 80, y más precisamente en la del 90 el Estado deja de
prestar los servicios públicos, debido no solo a la falta de inversiones sino también de
mantenimiento, los que son declarados en estado de emergencia. En este contexto, tiene
lugar la privatización de las principales empresas estatales.
En un sentido genérico, se puede decir que privatizar es el abandono del Estado
de las actividades de producción de bienes y servicios. Desde un punto de vista jurídico,
se puede realizar de 3 modos distintos:
1. Mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares.
2. Mediante la devolución a los particulares de tareas o servicios hasta entonces
asumidos por el Estado como servicio público.
3. Mediante la contratación con los particulares de la gestión o administración del
servicio.
En síntesis, pueden señalarse dos etapas distintas en la vida institucional
argentina del siglo XX:
a) En una primera podría decirse que la economía privada había desaparecido y todo era
estatal; tanto las obras públicas como servicios públicos eran ejecutadas por el Estado.
b) Una segunda etapa donde el Estado solo cumplía aquellas funciones que eran
consideradas esenciales y que no podían ser delegadas, como las que hacen a la
seguridad exterior, interior y de fronteras, la recaudación de impuestos, quedando todo
lo demás librado a la actividad privada.
4) El derecho de la integración:
Con motivo del fenómeno llamado globalización se incrementaron los procesos
de integración de los países produciendo innegables consecuencias jurídicas. Entre ellas,
apareció una nueva disciplina: el derecho de la integración, y otra más específica: el
derecho comunitario. El primero es el género con relación al segundo que es una de sus
especies.
Otras de las consecuencias es que el concepto de soberanía se ha modificado,
trayendo como consecuencia la reforma constitucional de cada uno de los estados que
integran la Unión Europea o el Mercosur.
Ekmekdjian sostiene que el derecho comunitario es el derecho propio de los
Estados miembros, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en
todos ellos. Esta es una disciplina con autonomía propia, y en consecuencia distinta del
derecho internacional público y del derecho interno de los Estados miembros.
Las características de este derecho son:
a) Las normas comunitarias tiene capacidad para generar derechos y obligaciones para
los ciudadanos de los Estados miembros.
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b) Los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales de derecho
común para la aplicación del derecho comunitario.
c) Las normas comunitarias tiene jerarquía superior a las leyes de derecho interno de los
Estados miembros.
El problema que se presento en Europa y en Latinoamérica es con relación a
aceptar una jurisdicción supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por
la reforma de la Constitución de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75
dispone que “el Congreso de la Nación tiene competencia para aprobar o desechar
trataos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a
las leyes…”.
A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para “aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes….”
Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar
derecho administrativo de la integración o derecho administrativo comunitario, que
analizará estas nuevas administraciones públicas, esta nueva categoría de administrado,
así como las relaciones entre ellos.
5) Fuentes del derecho administrativo:
Podemos mencionar dos tipos de fuentes: principales y subsidiarias. Dentro de
las primeras podemos mencionar a:
1. La CN, en virtud de la supremacía establecida en el art. 31 que dispone: “Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales…”
2. La Constitución provincial
3. Los tratados internacionales, ya que constituyen fuentes supranacionales de derecho.
4. La ley. Es una fuente importante para el derecho administrativo, ya que de ella nacen
derechos subjetivos de carácter administrativo para el contratista, si nos referimos a la
ley de obras públicas, o para el agente público si tenemos en cuenta la ley que aprobó e
Estatuto del Empleado Público.
5. Reglamentos. Son disposiciones generales dictadas por el PE que rigen para el futuro
y tiene jerarquía inferior a la ley, sobre todo los reglamentos de ejecución.
6. El acto administrativo.
Entre las fuentes subsidiarias, merecen ser nombradas:
1. Los principios generales del derecho ya que frente a una laguna del ordenamiento
jurídico, la administración pública y el tribunal de lo contencioso administrativo puede
acudir a un principio general del derecho para resolver la causa que este analizando.
2. Jurisprudencia. Dentro de ella, son de gran relevancia los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por ser el último interprete y guardián final de la Constitución.
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Bolilla 3: Potestad reglamentaria:
1) Potestad reglamentaria: Concepto:
Es la atribución que tiene la administración de dictar normas generales,
impersonales y obligatorias que reglan su actividad y la de los administrados.
Es una de las fuentes del derecho administrativo, del que nacen derechos y
obligaciones para la administración y el administrado y por ello integra el bloque de
legalidad.
En la República Argentina, el fundamento de la potestad reglamentaria se
encuentra a veces en el ejercicio de atribuciones propias del órgano ejecutivo
(reglamentos autónomos), a veces en la necesidad de completar o regular los detalles de
la ley (reglamentos de ejecución), o en atribuciones que le han sido delegadas por el
Congreso de la Nación o la Legislatura provincial (reglamentos delegados) o por
circunstancias de necesidad y urgencia (reglamentos de necesidad y urgencia).
2) Reglamento: concepto:
El reglamento es semejante a la ley en cuanto es una norma de aplicación
obligatoria, pero difiere de ella en virtud de que no emana del Congreso de la nación ni
de la legislatura provincial. A demás, el reglamento es siempre general en tanto que la
ley puede ser general o particular.
Es un ejemplo de actividad normativa realizada no solo por el órgano ejecutivo
sino también por cualquiera de los otros dos y demás entes como son los órganos de
control.
Pueden ser derogados total o parcialmente y reemplazados por otros de oficio o a
petición de parte, siempre y cuando no perjudiquen derechos adquiridos al amparo de
normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los
administradores. Por esta razón no pueden ser derogados ni modificados con efectos
retroactivos.
El reglamento se diferencia de los actos administrativos en que estos necesitan
ser notificados al interesado para que produzcan efectos jurídicos. La administración no
puede dictar actos administrativos que vulnere reglamentos aunque ambos provengan de
un mismo funcionario, y en este supuesto no rige el principio de que el acto posterior
deroga al acto anterior porque ambos son de distinta naturaleza jurídica: uno de alcance
general y el otro de alcance particular. Por lo tanto el acto administrativo está
subordinado al reglamento.
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3) Reglamento: Clasificación:
Reglamentos de
Consiste
Fundamento constitucional
Competencia
Ejecución
Son los reglamentos que
dicta el ejecutivo para
completar la ley, regulando
los detalles indispensables
para asegurar su
cumplimiento.
Se trata de una norma
subordinada a la ley por lo
que no la puede
contradecir, modificar ni
derogar, no solo en cuanto
a la letra sino también al
espíritu de la ley que
reglamenta y por ello, se ha
dicho que es una
legislación secundaria o
complementaria.
Lo encontramos en el inc. 2 del
art. 99 de la CN que dispone:
“… expide las instrucciones y
reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones
reglamentarias”. En la Const.
de Córdoba el art. 144 inc. 2
establece: “…participa de la
formación de las leyes con
arreglo a esta Constitución, las
promulga y publica y expide
decretos, instrucciones o
reglamentos para su ejecución,
sin alterar su espíritu”.
En principio la
competencia para
reglamentar una
ley la tiene el
ejecutivo, pero no
hay impedimento
para que también
lo hagan otros
entes, siempre
que se trate de
materia propia,
exclusiva y
excluyente de
estos organismos.
Autónomo
Son aquellas normas sobre
materias no reguladas por
la ley y reservadas a la
Administración. Recaen
sobre materias propias de la
zona de reserva de la
Administración que no
pueden regularse por la ley.
El art. 99 inc.1 dispone: “el
Presidente de la Nación tiene
las siguientes atribuciones:
1)Es el jefe supremo de la
Nación, Jefe del Gobierno y
responsable político de la
Administración general del
país”. En la Const. de Córdoba
el inc. 1 del art. 144 reza: “El
Gobernador tiene las siguientes
atribuciones y deberes: es el
jefe del Estado Provincial, al
que representa, tiene a cargo su
administración, formula y
dirige políticas y ejecuta las
leyes”.
El titular de la
competencia es el
presidente de la
república, el
Gobernador de la
Provincia o el
Intendente
Municipal.
Los órganos de
control también
tienen
competencia para
dictar
reglamentos que
regulen la
actividad de los
prestadores y
usuarios de los
servicios
públicos.
Reglamentos de
Consiste
Fundamento constitucional
Competencia
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Delegado
El reglamento delegado se
dicta en merito a una
habilitación conferida por
el poder legislativo.
La reforma de 1994 ha previsto
la delegación por el Congreso
al Poder Ejecutivo de manera
excepcional en el art. 76.
Dicho art. establece como
regla general la prohibición de
delegar la competencia
normativa al PE, salvo en lo
atinente a:
a) materia de administración
b) emergencia pública.
(ver el art.).
En la Provincia de Córdoba
está expresamente prohibida la
delegación de atribuciones
según dispone el art. 13:
“Ningún magistrado o
funcionario público puede
delegar sus funciones en otra
persona, ni un poder delegar en
otro sus atribuciones
constitucionales, salvo en los
casos previstos en esta
Constitución, y es
insanablemente nulo lo que
cualquiera de ellos obrase en
consecuencia”
La delegación
legislativa
permitida solo
puede ser
efectuada por el
Congreso a favor
del Presidente.
No al Jefe de
Gabinete, a los
ministros ni a los
organismos
administrativos.
Necesidad y
urgencia
Son los que se dictan sobre
materias propias de la
competencia legislativa,
cuando una urgencia súbita
exige emitir las normas que
el Congreso no ha dictado,
o suplirlo lisa y llanamente.
La necesidad y urgencia
son las razones justificantes
para consentir que se
margine la división de
poderes, que el Ejecutivo
ejerza una definición del
Congreso.
El art. 99 inc.3 establece la
siguiente atribución del
Presidente de la República:
“…solamente cuando
circunstancias excepcionales
hiciesen imposible seguir los
trámites ordinarios previstos
por esta Constitución para la
sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen
materia penal, tributaria,
electoral, o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar
decretos con razones de
necesidad y urgencia los que
serán decididos en Acuerdo
General de Ministros que
deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de
Gabinete de Ministros..”
Bolilla 4: Órganos y sujetos estatales:
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1) Concepto de órgano. Clasificación:
El órgano comprende el cúmulo de funciones individualizadas y la o las
personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le dan vida, volunta, acción; por
ello es necesario distinguir entre órgano institución y órgano individuo.
El órgano-institución es lo permanente, lo estable; para poder actuar legalmente
debe ser competente y se rige por normas del derecho administrativo. El órgano
individuo es la persona humana que cambia periódicamente según lo establezca la
norma, debe ser capaz, y esta capacidad debe estar regulada a veces por normas de
derecho administrativo y en otras oportunidades por normas del derecho civil.
Clasificación según la estructura: cuando nos referimos a la estructura o
estructuras de la administración pública estamos hablando del conjunto de órganos
administrativos que la constituye. De acuerdo al origen, los órganos se clasifican en
constitucionales y legales, según estén previstos en la CN o tengan su base legal en una
ley. Teniendo en cuenta el territorio, se clasifican en nacional, provincial o municipal.
Internamente, al frente de esa organización administrativa puede encintrarse una
persona física y entonces se dice que la organización es unipersonal; o puede tratarse de
una organización colegiada donde encontramos a una pluralidad de personas que no
obran aisladamente.
Clasificación según la función: la doctrina clasifica los órganos teniendo en
cuenta las funciones en activa, consultiva, jurisdiccional y de contralor.
La función activa es aquella que toma decisiones; es la que ejecuta obras y
presta servicios; es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de
satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible.
El órgano es consultivo cuando la función que realiza colabora con el órgano
activo preparando la resolución que se va a tomar. Hace un estudio previo y aconseja
cual es la medida que se debe tomar mediante un dictamen, el que es de carácter
técnico.
El órgano es jurisdiccional cuando decide que es de derecho en un caso
concreto. La decisión aunque se llame “fallo” y tenga forma de sentencia es un acto
administrativo y como tal controlable por la vía contencioso administrativa.
El órgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los requisitos de
forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos requisitos si
el control es a posteriori.
2) La personalidad del Estado:
El Estado es una persona Jurídica de carácter público según la clasificación
establecida en el art. 33 del Código Civil. Puede actuar tanto en el campo del derecho
público como privado, pues en la actualidad ha quedado superada la teoría de la doble
personalidad del Estado: de derecho público cuando actúa como poder público, y de
derecho privado cuando contrato en pie de igualdad con los particulares. Hoy se
considera que la personalidad jurídica del Estado es única, aunque posee actitud
suficiente para desenvolverse tanto en el campo del derecho público como en el campo
del derecho privado.
Esa personalidad única del Estado no impide que su actividad pueda ser regulada
por el derecho público o privado, o por ambos derechos, ya que para que el acto
administrativo sea válido deberá reunir todos los requisitos de forma y de fondo que
establece la ley.
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El único que tiene personalidad jurídica es el Estado (Nación, Provincia y
Municipio); no así el PE, PL y PJ, aunque cada uno de ellos tenga las atribuciones de
designar a su personal.
2) Personas jurídicas públicas y privadas:
El artículo 33 del Código Civil dispone: “Las personas jurídicas pueden ser de
carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2. Las entidades autárquicas;
3. La Iglesia Católica.
Tiene carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del estado para funcionar”.
La doctrina ha establecido los criterios para distinguir a una persona jurídica de
carácter público de una de carácter privado:
Criterio
Consiste
Según sea o
no creada por
el Estado
Los entes públicos se los crea generalmente por ley y excepcionalmente por
decretos, pero en ambos casos son creados por el Estado. La excepción a esta
regla está constituida por la Iglesia Católica.
Por el fin
público
La persona jurídica pública persigue la satisfacción del interés general; la
privada procura la satisfacción de un interés individual o particular.
Existencia de
prerrogativas
de poder
público
Los entes públicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder
público, como por ejemplo la presunción de legitimidad de las resoluciones
que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presunción de solvencia, en
virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas.
Control a
cargo del
Estado
La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya
que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y
controlado por el Estado, ya sea a través del Tribunal de Cuentas o por
intermedio de la Auditoria General de la Nación.
Prestación de
un servicio
público
Para este criterio, la distinción estaría dada por el objeto de la persona
jurídica, ya que las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio
público. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial.
Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepción
filosófica del Estado que se tenga, pues durante la época en que imperó la
concepción del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autárquicas
que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la
concepción filosófica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio público
puede ser prestado por personas jurídicas privadas mediante un contrato de
concesión de servicios públicos.
3) Personas jurídicas públicas estatales:
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Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tienen por
finalidad la satisfacción del interés general, ya que ese es el fin del Estado. Son
ejemplos de personas jurídicas públicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal.
También la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Banco Central de la
República Argentina, etc.
Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen
al dominio público y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo
perderse por prescripción.
Su actividad está normada principalmente por el derecho administrativo, aunque
puede también estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo
cuando se adquiere papelería para el funcionamiento de una oficina. En este último
caso, la adquisición estará regulada por el Código de Comercio.
Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de
estas instituciones son revisados por un órgano especial, que recibe el nombre de
Auditoria General de la Nación o Tribunal de Cuentas en las provincias.
4) Personas jurídicas públicas no estatales:
Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer
en forma indirecta el interés general (como por ejemplo los colegios profesionales, los
sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.).
Se diferencian de las personas jurídicas públicas estatales en que su patrimonio
no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio público. Estos entes no
forman parte del Estado y tienen personería jurídica e individualidad financiera y
administrativa.
Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de
sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por órganos
especiales que en algunos casos se denominan comisión de Fiscalización, Comisión de
Vigilancia, etc.
5) Las personas públicas supranacionales:
Existen personas jurídicas supranacionales que nacen con motivo de un tratado
suscripto entre dos o más países en ejercicio de su plena soberanía que, necesariamente,
necesitan de un encuadre jurídico nacional en cada uno de ellos.
En nacimiento de esta persona responde a un objeto de interés general de cada
uno de los países signatarios del tratado, a raíz del cual se crea una entidad que puede
ser binacional.
Este ente tiene individualidad jurídica administrativa de derecho público. Tiene
también individualidad patrimonial y una dirección administrativa con plenas
atribuciones para el desarrollo de su cometido.
6) Relaciones de subordinación y coordinación:
El Estado nacional, provincial y municipal es una persona jurídica pública
estatal que tiene numerosos órganos creados para la realización de actividades diversas.
Es de trascendental importancia que las órdenes, instrucciones y circulares que estos
órganos dicten sean cumplidas y acatadas en tiempo y forma por los estamentos de
jerarquía inferior. En este contexto se dan las relaciones de subordinación entre los
órganos de distinta jerarquía. En virtud de esta relación de subordinación, aquellos entes
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