Volver a Derecho Internacional Público y de la Integración
Página 1 de 92
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
JULIO BARBOZA
CAPITULO 1
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
1. Concepto.
El autor desconfía de las definiciones, pero considera que una aproximación al derecho de gentes, teniendo
en cuenta el género próximo, considerado que es el derecho, y la diferencia específica con el derecho
interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad
internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus
normas sean creadas por procedimientos propios a través de las fuentes propias de un orden
descentralizado (básicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado –no obstante sus
defectos- hasta nuestros días.
Gutiérrez Posse dice que es el conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de
la comunidad internacional
2. Sujetos.
Los sujetos más importantes son:
los Estados soberanos: porque sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y
también legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a través de los tratados y las
costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de
hacerlo cumplir.
Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creación,
determinado por el estatuto. Pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y
costumbres, pero sólo dentro de su capacidad limitada.
Los individuos, en ciertos casos
3. Objeto.
El campo del DIP se ha ampliado desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va
desde la 2Gm hasta nuestros días. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la
paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo
fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratería.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma
de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo más complejo. El número de Estados aumentó hasta comprender
todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonización al ensanche de la
comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue también el desmembramiento,
luego de la caída del muro de Berlín, de varios países de la Unión Soviética y la antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones
Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios (fondos marinos, espacios
ultraterrestre) posibilitando la aparición de actividades nuevas.
La gran preocupación por el ser humano y el medio ambiente.
4. Características del DIP.
El rasgo más importante del DIP es su propia descentralización. De este rasgo surgen todos los demás.
Se habla de orden jurídico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por
órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y especialmente
cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos.
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico centralizado son los
de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP carece
de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen,
otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre.
Las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por
la costumbre y por los tratados.
Costumbre y pacto son dos modos de creación típicos del derecho primitivo, eminentemente
descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir
que es rudimentario.
Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comunidad internacional hay una tendencia a
la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un
gran número de Estados. Son los “tratados normativos” que han proliferado por el proceso de codificación
del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son sólo válidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando
un número importante de Estados se incorporan a ellos.
También el DIP puede ser recogido por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en
costumbres internacionales de carácter universal. La costumbre crea normas generales a través de la
práctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la
aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la
comunidad internacional. También cumple este papel la llamada “nueva costumbre internacional” (normas
de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptación de la comunidad
internacional).
b) Las funciones ejecutivas y administrativas.
Página 2 de 92
Obviamente, se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones
administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales” creados convencionalmente.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios
públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de estudio y
previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberanía de los sujetos-estados –reverso de
la descentralización-, las hace difícil.
c) Las funciones judiciales.
Si bien no hay un órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposición de los
Estados medios de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de
la Carta de las Naciones Unidas. (…la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su
elección).
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la CIJ en relación con aquellos Estados que la
aceptaron previamente a dicha jurisdicción, ya sea por la estipulación en un tratado bilateral o multilateral o
por las declaraciones de aceptación conforme al artículo 36 (3) del Estatuto.
d) Los estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos.
Como efecto de la descentralización, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurídicas
internacionales. En concreto, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como
sujeto de una norma jurídica y actúa también como intérprete de los derechos que esa misma norma le
otorga. Eventualmente, a través de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es órgano del derecho
internacional para hacerlos cumplir.
e) El derecho de subordinación y el derecho de coordinación.
Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un derecho de
“coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización ya mencionado, a diferencia del derecho
interno, que lo es de subordinación.
Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus súbditos, y establece el
ordenamiento de la conducta de estos últimos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad
ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de
todos, aún del Estado legislador, al derecho.
5. DIP general y particular.
Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas jurídicas internacionales que son
válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse
prácticamente sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado
valgan para todos los Estados de la comunidad internacional.
La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al derecho vigente para una
comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o
bilateral. Sus normas son válidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal.
CAPITULO 2
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. Desde la organización del Estado moderno al Congreso de Viena.
La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalización, su tránsito
de lo simple a lo complejo.
a. La comunidad de Estados.
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de
Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta años. A partir de ella comienza a
generalizarse el sistema de Estados.
El feudalismo –etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la
tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La
autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder
que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al
desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del
sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz de
Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas, que en sí mismas, son otro
episodio de la lucha por mantener el equilibrio político en Europa, ya que Gran Bretaña se ubica en la
coalición opuesta a Francia, empeñada en ejercer una vocación hegemónica. La victoria de los monarcas
aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizará un
nuevo gran arreglo territorial y político europeo.
b. El derecho internacional de esta etapa.
El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en Europa, en el seno de la christianitas
medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el perímetro de aquel continente, al
punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se expandió, primero a través de la
independencia norteamericana y luego de las colonias españolas del resto de América. Con el tratado de
París de 1856, se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se
universalizó el derecho internacional a través de la descolonización.
Página 3 de 92
la soberanía estatal: el principio más importante que se afirma en ese primer período es el de la
soberanía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad
internacional forma alguna de poder superior. En él se inspira todo el derecho internacional llamado
“clásico” y, con su naturaleza relativa, también el derecho actual.
la igualdad jurídica de los Estados: es corolario de la soberanía estatal. En lugar de la pirámide
feudal, la comunidad se acható a un solo plano de príncipes que no reconocían encima de ellos
poder alguno y que era iguales entre sí.
el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se
requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa manera se
vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemónico. Es
por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como
ejemplo se cita una de las más significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra
de Sucesión española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas con los
Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos familias amenazaba el equilibrio en el
continente.
otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicación
marítima permitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este período, se consolidó
la institución de la actividad diplomática, se instituyó el principio de la libertad de los mares,
surgieron algunos principios relativos a la adquisición de territorios y a la navegación marítima. No
hay prohibición legal de la guerra, que aparece como medio normal de su política, pero surgen
algunas reglamentaciones de su conducción. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero
no de la paz.
2. Del Congreso de Viena a la 1GM.
a. El Directorio Europeo.
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había
demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado
aquél, nació del Tratado de París de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año, el primer ensayo de
organización de la comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
El cambio es radical, porque significa una relativización de la soberanía estatal y de la igualdad jurídica de
los Estados: la soberanía plena ahora sólo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten
hasta nuestros días.
El tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se
transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhirió al
Tratado. El último congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este período como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza –tratado
firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empeñó en mantener el principio de legitimidad, o sea
el de que los tronos correspondieran a aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica.
Se valió de la “intervención”, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaña, fue reticente a las intervenciones porque no le convenía a sus intereses
comerciales la reconquista de las antiguas colonias por España, en lo que coincidía con el presidente
Monroe y su declaración de 1823.
b. El concierto Europeo.
Tales resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno
de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas
conferencias siempre que surgía alguna cuestión de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes
potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representación de todos. Se siguió utilizando la
presión política para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garantía
colectiva de aquéllas para mantener es status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este ínterin. En 1830 una revolución
liberal hizo subir al trono a la Casa de Orleáns con Luis Felipe al tiempo que tomaba ímpetu el principio de
las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran
Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones tanto en París como
en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad
alemana.
Hacia 1880 la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín (1885) en el que
se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho
de gentes.
El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos
bandos: Alemania, Austria y Turquía de un lado, y Francia, Gran Bretaña, Rusia e Italia del otro. El estallido
de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo
(1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética.
c. El derecho internacional.
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de Viena sobre libertad
de navegación de los ríos internacionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un convenio
sobre la jerarquía de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818.en
1856 se produjo en la Conferencia de París la abolición del corso
1
. En 1864 se celebró en Ginebra un
convenio sobre la conducción de la guerra en el mar.
1
Es la autorización dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navíos de potencias enemigas.
Página 4 de 92
Lo más relevante en este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el
principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados multilaterales.
La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicolás II y agrupó a 26 Estados, hubo convenios sobre la
solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Convenio
de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitación de las
hostilidades en la guerra.
La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44
estados y tuvo por ende, carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre arbitraje
obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.
En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones
administrativas: en 1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 se creó la Unión Postal
Universal. En 1883 se creó la Unión par ala protección de la propiedad industrial y en 1890 surgió la Unión
para el transporte internacional por ferrocarril.
3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros días.
a. La Sociedad De Naciones.
A la 1GM siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la SN.
* Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institución encuentra inspiración en el Concierto
Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las
grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y
si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto –pues regía la regla de la
unanimidad- sólo los grandes tenían asiento permanente.
La Asamblea significó una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas
potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para
tratar un interés general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una
considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque
había excepciones importantes.
Una mejora sobre su antecedente fue que su creación fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia
de poseer la organización de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretaría, lo que le
daba una deseable continuidad.
* Vocación de Universalidad: “vocación” porque el principio no tuvo completa ejecución, lo que provocó el
retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad internacional y
tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo.
* El régimen de mandatos: creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos territorios separados
del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones
más adelantadas”. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de
esos territorios era una misión sagrada de la civilización y que las naciones tutoras actuaban bajo un
mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos.
* Protección de minorías y refugiados: la SN tuvo a su cargo la protección de las minorías nacionales, que
alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter
político, religioso, educacional y lingüístico.
* La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte significó una innovación importante sobre
la situación existente desde que agregó a los medios de solución pacífica de las controversias el arreglo
judicial así como también su importancia en lo relativo a la interpretación y aplicación del DIP en la época
de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran
parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autónoma.
* Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratificó el Tratado
de Versailles y por ende, no accedió a la organización. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas,
luego ingresaron para retirarse posteriormente. También Japón se retiró en su momento. Tampoco fue
efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como quedó demostrado en
1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con el Anchluss de Austria y
en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al
sometimiento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica
desde la adopción del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de la
política nacional. La dinámica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berlín-Tokio fue
sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas.
b. Las Naciones Unidas.
Al terminar la 2GM en 1945 se convocó a la Conferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de
las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la comunidad
internacional.
El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y
la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados.
i. La estructuración de la comunidad internacional.
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja.
En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos:
la FAO: organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura
la UNESCO: Educación, ciencia y cultura
la OIT: organización internacional del trabajo
la OMS: organización mundial de la salud
el UNICEF: fondo para la infancia
Página 5 de 92
el FMI: fondo monetario internacional
el BIRF: banco internacional de reconstrucción y fomento o Banco mundial
la UIT: telecomunicaciones
la OACI: aviación civil internacional
la OMM: organización meteorológica mundial
la OIEA organismo internacional de la Energía Atómica
la UPU: Unión Postal Universal.
Además hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como:
la OEA: Organización de los Estados Americanos
la Unión Europea
la Liga Árabe
la Organización de la Unidad Africana
la ASEAN de las naciones del sudeste asiático
Existen otras de tipo exclusivamente económico como:
MERCOSUR
ALADI
PACTO ANDINO
ODECA de los Estados centroamericanos
CARICOM o Mercado Común del Caribe
NAFTA o Tratado de Libre Comercio
ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada.
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de
la Guerra Fría, que después de 1945 significó una división de la sociedad internacional en bandos
ideológicos y políticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logró dividirlo desde que los adversarios y
sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en
materia de desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares,
limitación de armas estratégicas, tratados de eliminación de misiles de corto y mediano alcance.
Cabe mencionar la adopción por la Asamblea General el 25.10.1970 de la “Declaración de los principios de
DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados”, que implicaba la aceptación por
ambos bandos de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de
gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios
instrumentos, entre ellos la Carta de París para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la
Guerra Fría.
iii. El desarrollo del derecho.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificación y desarrollo progresivo del
DIP. La Comisión de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado otros
órganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misión.
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado “DIP
clásico” que tenía como rasgos típicos:
el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias
entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos.
la extrema descentralización, por ser la costumbre su expresión normativa más importante y porque
la satisfacción de algunos intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados y no por
instituciones permanentes.
el carácter oligocrático, porque las grandes potencias ejercían sus predominios sin mayores trabas.
Este DIP clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominación
colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no existía la protección internacional
de los derechos humanos.
Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al
haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalización de la comunidad
internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actuales, han precipitado
la aparición de principios protectores del individuo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la
dominación colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y la
participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas internacionales es más
generalizada y más democrática que antes.
CAPITULO 3
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. La validez del derecho internacional.
La cuestión del fundamento del DIP es la de su validez: cuál es el fundamento de la validez del derecho de
gentes y por ende, por qué obligan sus normas.
a. Teorías formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del
DIP.
i. Las voluntaristas.
La premisa fundamental es que las normas jurídicas son producto de la voluntad humana. Las normas de
DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la
sociedad: el Estado.
Página 6 de 92
La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser autónoma. No es de extrañar que las
teorías voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado,
influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran
incompatible con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen también ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo.
la autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede
ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una
autolimitación: el Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones
internacionales. Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los
individuos, así también puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los
Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las mantienen
deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad
estatal en normas limitativas de su voluntad.
la voluntad común (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son
necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP también lo es; y que si el fundamento es
la voluntad del Estado así como entró en la obligación puede liberarse de ella por su propia
voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es también la voluntad estatal, pero no la individual de
un Estado sino la voluntad común, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para
obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la
doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que
ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera
ni le impone por ende al Estado nada que no se haya él mismo impuesto. La costumbre es un
acuerdo tácito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por
una cierta regla de derecho.
ii. Las teorías normativistas.
Buscan un fundamento al DIP que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean
para ello un razonamiento de lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y
así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo
norma fundamental.
la norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es
la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la
fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso
en el caso de los tratados y tácito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento
jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el
derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema, es el criterio
formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
la norma hipotética fundamental (Kelsen): para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo
tácito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, ¿cuál es la norma básica de la
costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé validez, y así sucesivamente. Como ella
no existe en el ordenamiento jurídico es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la
costumbre y por ello se llama norma hipotética fundamental. Así, la norma hipotética fundamental
del derecho de gentes sería una que expresara que los estados deben seguir comportándose como
lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusión de que la costumbre es un
hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurídica, puesto que no
pertenece al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis
para cerrar lógicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la última
norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de
gentes.
b. Más allá del formalismo.
Tratan de buscar la fundamentación del DIP en el contenido.
i. El iusnaturalismo.
Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver
que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de acuerdo con una naturaleza razonable o
sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque
procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del
derecho natural. Por lo demás, su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii. El neo-iusnaturalismo.
Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen
los Estados y que éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalista son
fórmulas vacías. Propone entonces partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen
normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el derecho convencional se basa
en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por
tradición y por convención, los principios jurídicos y sus determinaciones próximas.
Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es
suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado por los principios generales del
derecho.
iii. El objetivismo.
Página 7 de 92
Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es
necesario, tanto como lo es su carácter obligatorio.
Para Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia, las normas sociales, cuyo
objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en una sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una
sanción que aplica la coacción organizada por su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de
formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales
normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su
incumplimiento. Añade que también deberán percibir la aplicación de la coacción como justa. Son las
normas jurídicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carácter objetivo porque son
obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las
normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente
descrito.
CAPITULO 4
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
1. Introducción.
Aquí trataremos cual es la relación entre ambos derechos y las diversas posiciones.
2. La tesis dualista.
a. Triepel.
Postuló la separación completa entre los órdenes jurídicos interno e internacional. Esto es así porque
tienen distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así
como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como
fundamento la voluntad común de los Estados; los sujetos de derecho interno son los individuos y los del
DIP son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Estado y los individuos en el orden
interno, mientras que en el internacional la relación es de coordinación.
El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos
súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno. Es menester entonces el
dictado de una ley con el contenido del tratado.
b. Anzilotti.
Era de opinión que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son órdenes
separados. Por ello, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas
internas y viceversa. Puede haber entre ambos ordenamientos jurídicos reenvíos y recepciones.
Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e independencia de ambos tipos de
ordenamiento es que en la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con una
obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea
la responsabilidad del Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separación de
ambos órdenes jurídicos.
3. Las teorías monistas.
a. Kelsen
Las teorías monistas creen en la existencia de un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista
es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurídico es una
norma hipotética fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurídico. Analiza el
fundamento de los derechos internos y encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que su
primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera Constitución.
Ésta será válida si es efectiva, es decir, si en general se cumple.
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicación de una conocida
norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen que el
fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma
fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurídico único. Por ser el derecho
internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aquél tiene
primacía sobre éstos.
4. La práctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicación del derecho internacional en el orden interno y cada vez más los
particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países,
particularmente en los casos de integración regional, como viene pasando en Europa y actualmente en
Argentina como consecuencia del MERCOSUR.
Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes
maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestión doctrinaria en la práctica se
desdibuja un poco. También hay que distinguir según que se trate del derecho consuetudinario y de los
tratados, ya que en este último caso se presentan cuestiones relativas a la limitación constitucional del
llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del
legislativo a través de la celebración de tratados.
a. Las Constituciones nacionales.
i.El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no
hay, por ende, necesidad de transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas
financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno.
ii. EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por el
Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, aún cuando estén en conflicto con
legislación interna previa al tratado, al que derogan. La Constitución, en cambio, tiene primacía. No hay
Página 8 de 92
transformación de la norma internacional en norma interna porque la intervención del senado no equivale
a una nueva ley.
iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemán.
iv. Italia: hay una adaptación automática del derecho interno italiano al derecho
internacional, sin necesidad de acto interno alguno.
v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente
aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables también directamente a los individuos, sin necesidad de
que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo
suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentación, de lo contrario, ésta
será necesaria.
vi. La Constitución Argentina: nuestra CN ni antes ni después de la reforma de 1994,
requiere de la transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a
los individuos, súbditos de la República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se aplicará
directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni
necesidad de reglamentación interna.
Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relación con los tratados:
“Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos”: una convención internacional en materia laboral cambiaba el
régimen de reparación por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontró que la
ratificación por la Argentina a tal convención no derogaba automáticamente la aplicación de la ley
9688 por cuanto aquella convención obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para
hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistían en la sanción de una ley que
reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrícolas y no implicaban la
transformación del derecho internacional en interno.
“SA Quebrachales fusionados c/capitán, armadores y dueños del vapor nacional Águila”: en el que
la Corte decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia
y salvamento marítimo fueron incorporadas directamente al Código de comercio por la ley
aprobatoria respectiva 11.132.
Respecto de la costumbre internacional también se aplica directamente en el derecho argentino, no
obstante que la CN no contiene disposición expresa en tal sentido. Se cita el caso “Manauta Juan José y
otros c/ embajada de la Federación Rusa s/daños y perjuicios” en donde la Corte cambia su jurisprudencia
respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados Extranjeros en la Argentina porque la
costumbre internacional al respecto también cambió, ya que se distinguía entre actos juri gestionis y juri
imperii y que la inmunidad sólo correspondía a éstos últimos.
b. En el ámbito internacional.
En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del derecho
internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligación
internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine responsabilidad internacional
del Estado.
Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo
establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del
Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el caso de las Pesquerías anglo-noruegas. Todos
tienen en común que indican que un Estado no puede alegar una disposición en su derecho interno como
defensa contra un cargo de violación del derecho internacional.
La Convención de Viena en su artículo 27 establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 46. Éste artículo 46 está en la parte de nulidades y es en el inciso 1 donde
trae la única excepción a la disposición anterior: el hecho de que el consentimiento de un estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de
su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental en su derecho interno. La violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe. Todo es de
escasa aplicación.
5. Algunas conclusiones
Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos países de primera importancia aceptan que
el derecho internacional es:
incorporado como parte del derecho interno
tiene supremacía sobre éste.
La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada son claras en el sentido de que en el ámbito
internacional:
el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta
en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
CAPITULO 5
LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO.
1. Antes de la Reforma de 1994.
a. El sistema normativo.
Las dos normas pertinentes de la parte dogmática eran el artículo 27, según el cual los tratados deben
estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, y el artículo 31,
según el cual la Constitución, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación.
b. La Jurisprudencia.
Página 9 de 92
i. Hasta el caso Ekmekdjián.
Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarquía entre
los tipos de normas que son ley suprema de la Nación: la CN, las leyes y los tratados.
Desde el caso Martín y Cía. Ltda. C/Administración Gral. De Puertos y Esso determinó la Corte que ni el
artículo 31 ni el 100 (actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”
y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al
conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant. (Ley
posterior deroga la anterior).
ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjián.
En 1980 se incorporó la convención de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por
ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se incorporó la excepción a uno de
ellos:
el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artículo 26)
la prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artículo 27)
la excepción a este principio por violación manifiesta de una norma fundamental de derecho interno
relativa a la competencia para celebrar tratados (artículo 46).
En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que
acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración que la República Argentina reconoce
ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad
al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento:
de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgánicamente federales, y
a su celebración un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba
o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por
lo que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de
competencias impuesta por la misma CN.
De derecho internacional, por lo prescripto por la Convención de Viena. Por primera vez, la Corte
reconoce que al ser Argentina parte de la Convención, no puede alegar su derecho interno para
justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artículo 27 de la Convención
da a los tratados jerarquía superior a la propia CN, no sólo en el ámbito internacional sino también
en el interno.
iii. El caso Fibracca.
Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta
de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclaró que los tratados tendrían privación sobre el derecho interno
una vez asegurados los principios del derecho público constitucional. Esta apreciación se ajusta a los
artículos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violación a la Convención que
determinará la responsabilidad internacional de nuestro país.
c. La interpretación de los tratados internacionales.
La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tratados que se aplican a su propia
interpretación. El artículo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretación cuando la
expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se
infieren resultados absurdos o irrazonables.
En los trabajos preparatorios, el artículo 27 decía “…las partes no podrán invocar las disposiciones de su
Constitución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese deber…” (Hace referencia a la
buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redacción final, la expresión “…de su Constitución o de
sus leyes…” fue reemplazada por “derecho interno”, pero según el autor no significa alteración en el
sentido del texto. El derecho interno del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que
pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma.
Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artículo 27 incluye a la CN como parte del derecho
interno, la excepción del artículo 46 es amplia.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994.
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores,
reafirmando también una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas.
La nueva constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”, según
el artículo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán meramente supralegales. Veremos
ahora las clasificaciones.
a. Tratados con jerarquía constitucional.
Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente
mencionados en el artículo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Entre los primeros hay no sólo tratados
sino también declaraciones que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante respecto a la
Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional.
Los instrumentos son:
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
la Declaración Universal de Derechos Humanos
la Convención Americana sobre Derechos Humanos
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
Página 10 de 92
la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer
la Convención sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes
la Convención sobre los derechos del niño.
Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprobó la Convención interamericana sobre la
desaparición forzada de personas por el y 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley
24.820 del 29.05.1997.
¿Qué significa tener jerarquía constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podrían ser
declarados inconstitucionales por aplicación del principio de identidad y se habría habilitado un nuevo
sistema de reforma constitucional diferente al del artículo 30.
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético
conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debería resolverse declarando la
inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Por exclusión, las normas de los pactos con jerarquía constitucional podrían eventualmente dejar sin efecto
artículos de la segunda parte de la CN. Así, por ejemplo, no habría inconvenientes con la prórroga de
jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San José.
b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución.
Son:
los tratados internacionales, así como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carácter
ordinario a los que se refiere el artículo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarquía supralegal pero
infraconstitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la CN según el
artículo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la
correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser declarados
ilegales.
Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana,
que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal (artículo 75 inciso 24). Las
condiciones de aprobación son las siguientes:
o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
o Que se respete el orden democrático
o Que se respeten los derechos humanos
o Que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
Los tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen
competencias estatales. También cuentan con jerarquía superior a las leyes si cumplen con estas
condiciones:
o Que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su
aprobación
o Que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro
de los 120 días posteriores al acto declarativo.
Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarquía de estos tratados. Según el autor, tienen
prevalencia sobre las leyes, además de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes,
es decir, los aprobados sin el voto de mayorías especiales. Deberían estar dotados de jerarquía
constitucional.
Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artículo 124: este artículo
ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino,
sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el DIP
otorga a los Estados federales para descentralizar su organización. Estos convenios están sujetos a
una triple condición:
o No deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación
o No deben afectar las competencias federales de la Nación
o No deben afectar el crédito público
El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtiéndose la importancia práctica
de tal cuestión, ya que no va a poder obstaculizar su ratificación en caso del incumplimiento del
artículo 124.
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el
incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del
órgano que contrajo la obligación.
Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la eventual incompatibilidad del
convenio con la política exterior de la Nación.
3. Conclusiones.
La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las
relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas
de la vida de interrelación internacional.
Este esquema normativo está constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse
internacionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de
obligarse internacionalmente, comprometan o no la responsabilidad del Estado central.
El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.
CAPITULO 6.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
Página 11 de 92
1. Las fuentes del derecho internacional.
a. El concepto de fuente de derecho.
Hay fuentes:
materiales: proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, sus contenidos
políticos, morales o económicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jurídicamente sus conductas.
formales: se refiere a los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta
acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el DIP?
b. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b.la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho
c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 59.
2. la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes así lo convinieren.
Interpretando el artículo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no sólo las que la Corte
debe tener en cuenta al resolver la controversia.
En cuanto al orden en que están enunciadas las fuentes, no implica una jerarquía absoluta, pero las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretación: la ley posterior
deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP
y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece –entre los Estados parte del tratado- la posterior.
La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a él
es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser
abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o
parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contrapone.
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, predomina la particular.
Una norma imperativa del DIP ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la
posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro.
También se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales,
o actos unilaterales.
2. La costumbre internacional.
a. Introducción.
La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente
consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad,
quedan todavía áreas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad
internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del DIP, pareció que la costumbre iba a ser
relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificación y
desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto
sucedió por la conjunción de dos factores:
la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la
comunidad internacional
la intervención de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prestó sus foros para la
discusión y elaboración de otros textos además de los tratados multilaterales o convenciones
codificadoras.
b. Definición.
El artículo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho. La fórmula no es feliz.
Hay dos significados de la palabra costumbre:
uno de ellos apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en
el tiempo.
Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia
repetición.
El artículo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la
norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a esta última, a la conducta, a la que se refiere
el mismo artículo cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho. La norma
consuetudinaria es, entonces, la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica.
Más bien, una práctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma
consuetudinaria basada en dicha práctica.
La segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se
asignan a la costumbre:
el elemento material, la práctica: una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se
constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la
repetición constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo. En el
Página 12 de 92
caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el
ejercicio del asilo diplomático en América Latina, y que los textos de los tratados habían sido
aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que hacía imposible deducir de todo ello una
costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sería un ejemplo negativo de la
proposición anterior: no hubo en este caso repetición constante de las mismas conductas.
Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los
organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas
internas. En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la
abstención de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivalía a veto ha
sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de
una práctica general de la organización.
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre. En relación con
este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechazó que la regla
de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre plataforma continental se
hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por
falta de generalidad, pues más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda
concernían a Estados partes de la Convención –por lo que se aplicaba ésta- y que en la mayor parte
de los otros, que eran los que indicarían la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no
miembros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados y no contiguos como en el caso.
Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que sólo exigen
la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales.
el elemento psicológico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para
que una práctica adquiera el carácter de costumbre, es necesario que sea acompañado de una
convicción de que aquélla es obligatoria. Esto lo señalo la CIJ en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de
conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica.
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un
número de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por
simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una
obligación jurídica.
La doctrina más corriente señala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurídica y la
hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como los usos
sociales o costumbres no jurídicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurídica de los usos
sociales sea el que aquélla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos
sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.
el tiempo de formación: tradicionalmente se exigía para la formación de una costumbre le transcurso
de un largo tiempo, la expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión. Las
relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los
comportamientos estatales se conocen más rápidamente, con lo que se acortan proporcionalmente
los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquiera el carácter general. Sí se exige
que durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta intensidad y coherencia.
la llamada “nueva costumbre”: el dinámico proceso de codificación, a cargo de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión
de DIP y otros cuerpos codificadores específicos o ad hoc ha producido una gran cantidad de
tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP
prescribiendo nuevas normas jurídicas.
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una
adhesión considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por más que los
tratados multilaterales agrupen a un gran número de Estados, raramente comprenden a toda la
comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los Estados
no miembros del tratado, así como entre éstos y los Estados miembros, no rigen las previsiones de
aquél. Se ha registrado el fenómeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los
Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicación y se transforman en costumbres del
DIP general.
Suele citarse en relación con el lapso que requiere la formación de la costumbre en la actualidad, el
fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de
costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy breve siempre que la práctica que
les da base haya sido frecuente y prácticamente uniforme.
Los tratados de codificación y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir,
respecto a la costumbre, tres efectos:
uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresión escrita,
otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduración como regla
consuetudinaria es llevado a término mediante la elaboración, la negociación y la adopción del
tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo
tiempo
y un tercer efecto generador de una nueva costumbre.
Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea
General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de
interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de
codificación.
Página 13 de 92
Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o
de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensión del mar
territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificación
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas
indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara
en vigencia.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre “clásica” en varios aspectos, pero el principal es el
siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo,
una cierta regla común a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la
generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un
texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas futuras.
La CIJ admitió en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigió, en
cuanto a su oponibilidad a un Estado de la región, la prueba de que éste las había aceptado. De esto y
de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria para la
existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía formarse entre dos estados en el caso
del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el
orden perturbado por insurrección local. El consentimiento es necesario también para formar esta
costumbre.
Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que éstas son oponibles a
los Estados que no han participado en su formación.
3. Una versión diferente de la Costumbre.
a. El período formativo.
La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta
compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad
de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada
episodio responden a un género común. Además, como lo que se repite es conducta y no puede haber
conducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido. Todo esto
genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser
demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la
práctica, será una comunidad particular la que actúe de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre.
Puede ser la comunidad formada por una Convención codificadora, que se va extendiendo entre los
Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolución
normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopción de la
resolución y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervención y lo relativo a las reservas
en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas.
b. La costumbre universal.
Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a
ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual práctica es una costumbre internacional, o un
principio generalmente aceptado de DIP, sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de
investigación que la condujo a esa conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como
costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su
formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la
descolonización, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque
consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones importantes.
c. Respecto a la opinio juris.
Se hace difícil aceptar que en el período formativo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha
consagrado todavía, exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de estar obrando
de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la práctica no es aún
obligatoria. No parece creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respecto a una práctica
claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la corriente de opinión
que identifica la opinio juris con la convicción de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacífica.
Los análisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio
iuris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos.
d. ¿Hay un elemento de compulsión?
Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición en la formación de la costumbre. La
voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de los
Estados más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el
consentimiento de los demás. El Estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser más
que la convicción, una cierta resignación de seguir con una práctica puesta que ésta representa, acaso una
solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por
las circunstancias.
e. La novedad de la nueva costumbre.
El fenómeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron
los tratados multilaterales de tipo normativo, sólo que el corto número de esos tratados no permitió
apreciarlos cabalmente. Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales
ha traído el fenómeno de la transformación de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está dado por la intervención masiva de los
foros de las Naciones Unidas en la formación de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial” para que una costumbre se forme.
Página 14 de 92
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto
consenso de la comunidad internacional sobre su carácter de normas jurídicas deseables, obviamente
requiere lapsos de maduración más cortos y puede decirse que hoy en día es esta forma de creación de
normas consuetudinarias la que predomina.
f. El objetor persistente.
Respecto al consenso ha surgido la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante
el período de formación de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su
respecto. En tal caso, la objeción no impide la creación de una regla consuetudinaria, pero una vez creada,
aquella regla no le es aplicable. Estaría apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las
Pesquerías.
En todo caso, la objeción debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando el
consentimiento es necesario.
CAPITULO 7
LOS TRATADOS
1. Concepto y nomenclatura.
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear,
modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos,
etc.
2. La Convención de Viena de 1969.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la
Convención de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codificó ese sector normativo y lo
desarrolló progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convención sobre tratados concluidos entre
Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre sí.
a. Definición.
El artículo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y
entre Estados.
acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el
plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo
se relaciona con el marco jurídico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresión
internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros
que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de
las partes.
celebrado por escrito: la Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no
excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en
ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoció
valor a una declaración verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, también
verbal, del ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercambio verbal un verdadero
tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoció que había constancias escritas de la pregunta del ministro
danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una
compañía comercial o un individuo. En el asunto Texaco señaló que decir que el derecho internacional
regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que ésta
sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aquél sea asimilable a un tratado. En el asunto
de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irán se declaró incompetente por entender que la
concesión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte.
Formas: la Convención es muy flexible en cuanto a la forma: “ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”
b. Clasificación.
En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos
sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o más.
Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación, cerrados
aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clásica: se negocia y se adopta un texto único, que luego se
firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado.
En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la
propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La
respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas
partes. Se usa más para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad
de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad común que se expresa en normas generales.
Para Triepel sólo los segundos serían fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad
común. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La
calificación de normativos tampoco los convierte en los únicos que pueden crear normas, porque los
tratados contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.
c. Celebración.
Las diversas etapas son las siguientes:
conformación del texto:
o negociación: se conducen normalmente a través de los representantes de las partes,
debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con
Página 15 de 92
vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a través de una
conferencia internacional.
o adopción del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cierto
texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese
texto ha sido adoptado. El artículo 9 dispone que si la negociación es conducida en una conferencia
internacional, la adopción puede producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y
votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla
diferente.
o autenticación del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticación se verificará
normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes, ya sea
puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo
adopción de procedimiento distinto. (artículo 10). La autenticación es la prueba formal de la adopción de un
texto.
manifestación del consentimiento en obligarse:
o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un período
determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede
cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando
se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de
un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante
la negociación.
o la ratificación: modernamente, la ratificación parece surgir de la división de poderes de la
democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a él le toca el
manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha
adquirido la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificación. En
todo caso, ello dependerá de la constitución de cada país. El artículo 14 dice que la ratificación será
necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido.
Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que
la intención de ese Estado es que la ratificación será necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con ese
paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación.
o la adhesión: si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tratado por la
adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al
tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos.
el proceso constitucional argentino: en nuestro país, el ejecutivo conduce las negociaciones de un
tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo
ejecutivo, el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Éste es considerado y eventualmente
aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que éste lo ratifique. La
aprobación es un acto legislativo, la ratificación es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba
un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el
solo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su ratificación por el ejecutivo y el canje de
los instrumentos de ratificación –si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito de dicho
instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas
si se trata de una convención realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producirá después de la
ratificación pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrará en
vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.
d. Reservas.
Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecho
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
Es importante subrayar:
el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posición particular
de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente
que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones
particulares con respecto al Estado reservante.
De todos modos, una reserva es sólo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulación,
porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no
haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la
reserva cree una situación que debe ser resuelta en forma no unilateral.
Un Estado que ha querido imponer una cierta posición en el curso de la negociación pero no ha logrado
hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto de una reserva. Es
necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto
en la práctica internacional.
la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exigía que una reserva fuera
aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado.
Equivalía a una modificación del texto después de su adopción, porque en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla hacía prevalecer la
integridad del tratado.
la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas
sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la
práctica, favoreciendo la mayor participación de los Estados.

Este documento contiene más páginas...

Descargar Completo
Resumen Barboza derecho internacional publico.pdf
browser_emoji Estamos procesando este archivo...
browser_emoji Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.
Descargar
. . . . .