CAPÍTULO 1
I- LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Génesis y sentido del derecho administrativo → Nace como una limitación al poder estatal desde el
derecho, de modo que se respeten los derechos de las personas, por lo tanto se trata de un
equilibrio entre
el poder del Estado y los derechos de las personas.
En otras palabras, el derecho administrativo nace como el conjunto de privilegios y límites estatales, en
base al reconocimiento de los derechos individuales.
II- EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Después de las revoluciones liberales surgen dos modelos institucionales que entienden de distinta forma
el principio de división de poderes: el modelo anglosajón y el continental europeo (básicamente Francia).
Relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial: Modelo anglosajón → principio de división de poderes no
impide el control judicial sobre el gobierno. // Modelos continental europeo → Poder Judicial no puede
revisar las actividades del Poder Ejecutivo, por lo que el Estado francés, particularmente, creó tribunales
administrativos, en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, para juzgar las conductas de este poder.
III- EL MODELO DEL DOBLE DERECHO
División: subsistema jurídico del derecho público y del derecho privado (dos derechos).
Modelo contrapuesto: de un solo derecho que comprende las actividades públicas y privadas por igual.
El subsistema jurídico del derecho PRIVADO se construye desde la
igualdad entre las partes y sus
respectivos intereses individuales. El subsistema jurídico del derecho PÚBLICO parte del interés público y,
por tanto, el criterio es la disparidad entre las partes.
IV- EL DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En sus primeros pasos, el OBJETO del derecho administrativo fue el control de las conductas estatales por
tribunales especializados. Luego, fue reemplazado por otras cuestiones como el
servicio público, el interés
público
y las actividades estatales.
El cuadro del derecho administrativo debe asentarse sobre los siguientes pilares teóricos:
• Reconocimiento de los derechos fundamentales
• Sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto)
• Control judicial o por tribunales administrativos de las conductas del Poder Ejecutivo
• Existencia de uno o dos subsistemas
• Modelo de Administración Pública
• Distinción entre gobierno y administración.
V- LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
Nace en las últimas décadas del s. XIX.
Se pregunta si el modelo argentino sigue al anglosajón o al continental europeo.
✓ Anglosajón: control judicial y derecho único.
✓ Continental europeo: control administrativo/judicial y doble derecho.
En parte sigue al modelo europeo francés porque se inclina sobre el control judicial, pero mantiene el doble
derecho. Pero es necesario crear un modelo propio de derecho administrativo en base a nuestra CN.
VI- LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Con el Estado social y democrático de derecho, se incorporan los derechos económicos, sociales y
culturales, y el Estado pasa a tener un rol más activo con el objeto de extender esos derechos, mediante
prestaciones activas y no meramente abstenciones.
Por lo tanto, en el derecho administrativo hubo: crecimiento de las estructuras estatales; desplazamiento
de las potestades regulatorias legislativas al PE; técnicas de descentralización del poder territorial e
institucional; e intervenciones del Estado en las actividades económicas e industriales por medio de
regulaciones y figuras propias.
CAPÍTULO 2: MARCO CONSTITUCIONAL DEL D. ADMINISTRATIVO
I- EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O SEPARACIÓN DE FUNCIONES
Esquema básico: tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y cada uno ejerce una función material
especial
(legislación, ejecución y juzgamiento).
Sin embargo, aunque cada poder tiene competencias propias y originarias, también ejercen competencias
en principio de los otros poderes.
Ej: PE dicta decretos reglamentarios, tribunales administrativos forman
parte del PE. Por lo tanto, NO es posible describir el principio de división de poderes como la distribución
material de competencias originarias, propias y exclusivas de los poderes estatales.
Entonces, los poderes ejercen dos tipos de competencias:
➔ Núcleo material: potestades materialmente propias y originarias.
➔ Complemento material: Competencias ajenas que son concurrentes con el núcleo básico de otro
poder, o de carácter excepcional o extraordinario.
II- EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
La CN desde 1853/1860 introdujo principios básicos, entre ellos la división de poderes.
Contorno del principio de división de poderes en el marco constitucional:
1. Cada poder ejerce el campo material propio, originario y esencial, pero no con alcance absoluto.
2. Cada uno de los poderes ejerce también competencias sobre materias ajenas o extrañas (materias
de los otros poderes).
Las ajenas y CONCURRENTES son las necesarias para el ejercicio de las potestades materialmente propias.
Estas surgen de modo implícito de la CN y se incorporan en leyes y normas reglamentarias.
Las ajenas y DE EXCEPCIÓN son aquellas cuyo objeto es alcanzar el equilibrio entre los poderes. Estas nacen
de modo expreso de la CN.
III- PRINCIPIOS INSTRUMENTALES DE LA DIVISIÓN DE LA LEGALIDAD Y LA RESERVA LEGAL
Como el contorno es difuso, hay principios complementarios: principio de legalidad y de reserva legal.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Hay ciertas cuestiones que solo pueden ser reguladas por el Congreso por medio
de debates públicos y a través de un proceso deliberativo y participativo, es decir que la ley debe regular
necesariamente ciertas materias. Además, el PE está sometido a la ley, cuyas conductas deben sujetarse a
las leyes y a todo el bloque de juridicidad.
PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL: “El poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del
Congreso y, además, le está reservado a él; por tanto, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno
ni avasallar las competencias regulatorias del legislador, aun cuando este no hubiese ejercido dicho poder”.
IV- LOS CASOS MÁS CONTROVERTIDOS SOBRE EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Estos casos son el
alcance absoluto de las decisiones judiciales y los tribunales administrativos.
Alcance de las sentencias: La Corte ha dicho siempre que para la intervención de los jueces debe haber un
caso judicial. El juez puede ir más allá en dos situaciones: 1) el
ingreso en el proceso judicial de sujetos no
titulares
de derechos subjetivos (como los legitimados para el amparo colectivo), y 2) el alcance de las
decisiones judiciales sobre todos
y no simplemente entre las partes (efectos absolutos de las sentencias
judiciales en acciones colectivas).
Se dice que, en estos casos, los jueces avanzan sobre las potestades tradicionales de los Poderes Ejecutivo
y Legislativo.
El caso de los tribunales administrativos: Los tribunales administrativos son órganos que integran el PE y
que ejercen funciones materialmente judiciales, ya que resuelven conflictos entre partes. Desde un principio
se discutió si son constitucionales o no, ya que la CN prohíbe el ejercicio de funciones judiciales al PE.
Una respuesta es que prohíbe
funciones judiciales (resolución de controversias entre partes por un órgano
imparcial y con carácter definitivo), pero no
jurisdiccionales (resolver conflictos entre sujetos).
La Corte (en Fernández Arias) convalidó los tribunales administrativos, siempre que sus decisiones estén
sujetas al control de los jueces y que, además, el contralor sea suficiente. Ver también Ángel Estrada.
VI- EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS. OTRO PILAR BÁSICO
Los pilares básicos del derecho administrativo son EL PODER Y SUS LÍMITES y LOS DERECHOS. Entonces, el
“otro” pilar básico se refiere a los derechos fundamentales, ya que lo anterior refiere al poder.
Se pueden distinguir tres periodos: a) los derechos civiles y políticos; b) los derechos sociales, económicos
y culturales; y c) los nuevos derechos o derechos colectivos.
¿Qué pasa en caso de conflicto entre los principios (poder y derechos), cuál de estos debe prevalecer?
Resolución a favor de las personas. El Estado debe abstenerse de inmiscuirse en el círculo propio e íntimo
de las personas, pero además debe garantizar materialmente el goce de los derechos fundamentales porque
solo así las personas son verdaderamente autónomas.
El reconocimiento de los derechos civiles y políticos: Los derechos reconocidos con el advenimiento del
Estado Liberal fueron la libertad individual y el derecho de propiedad. Luego, se incorporaron otros derechos
de carácter político. / Se introdujeron con la CN de 1853/1860 (art. 14, 16, 17 y 18).
El reconocimiento de los derechos sociales: Este escenario corresponde al Estado social y democrático de
derecho. De todas formas, incluso hoy en día estos derechos se encuentran con obstáculos en cuanto a su
plena operatividad y consecuente exigibilidad. / Incorporados por primera vez en 1949, aunque luego un
gobierno de facto derogó la CN de 1949, dejando el art. 14 bis, cuyo texto reconoce derechos sociales. En
1994 se reconocen los tratados de DDHH con rango constitucional.
El reconocimiento de los nuevos derechos: En 1994 se incorporan los derechos de gozar de un
medioambiente sano; el derecho de los usuarios y consumidores; los derechos los pueblos indígenas; y el
derecho de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, entre otros.
Conclusión: Los derechos sociales, económicos y culturales, los derechos civiles y políticos y los "nuevos
derechos" constituyen el otro pilar fundamental de construcción del derecho administrativo.
VII- LOS OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
El poder estatal no es libre, sino que está sujeto a estos principios, directrices y reglas.
La CN y los Tratados prevén otros principios básicos, entre ellos: las bases y presupuestos democráticos, el
criterio pro homine, la transparencia, la participación, la descentralización, la buena administración y la
tutela judicial efectiva.
VIII- EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo aparece con el Estado liberal, que es la continuación de Estado absoluto. A partir
de las revoluciones aparece el reconocimiento de los derechos de las personas (civiles y políticos, propiedad
privada y libertad los primeros) en oposición a las prerrogativas estatales, por lo que el derecho
administrativo impone un límite al comportamiento estatal.
Entonces, había una contraposición entre el
PODER DEL ESTADO vs DERECHOS DE LAS PERSONAS y, bajo
este paradigma, se llegaba al mejor derecho administrativo con un ejercicio inversamente proporcional:
cuando el Estado tiene menores niveles de poder, las personas tienen mayores derechos.
Balbín dice que este esquema basado en la contraposición de poder vs derechos no nos permite resolver
los problemas actuales. Durante el siglo XX aparece una normativa internacional (DDHH) que le impone a los
Estados obligaciones relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales. Por lo tanto, el
paradigma donde el Estado ejercía el mínimo poder no sirve para explicar los problemas de la actualidad: el
Estado ya no se debe abstener, sino que debe estar presente, debe hacer acciones positivas (esto se
evidencia en la reforma de 1994, aunque es un fenómeno global).
Balbín plantea que hay que reconfigurar el viejo paradigma y reemplazarlo por un nuevo. Las relaciones
jurídicas que van a generar conflictos se plantean entre las propias personas, por lo que el Estado se corre
de conflicto, es el agente que va a resolver el conflicto de derechos. El derecho administrativo no se limita a
administrar la prerrogativa estatal, sino que va a tomar una actitud de intermediación en el marco de
relación de
DERECHOS vs DERECHOS.
La intermediación del Estado va a ser haciendo uso de sus poderes, pero con el objetivo de resolver los
conflictos entre los propios particulares. Por esto, el nuevo paradigma es el de derechos vs derechos.
¿Cómo el Estado resuelve estos conflictos? Balbín dice que el Estado cuando resuelve no tiene que ser
neutral, no puede resolver con una lógica neutral o igualitaria estos conflictos, sino que tiene que procurar
una situación de equilibrio y recomposición de una desigualdad preexistente.
CAPÍTULO 3. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
I- ¿Por qué es relevante jurídicamente el concepto de funciones estatales?
Es relevante jurídicamente el concepto de funciones estatales porque es necesario para establecer cuál es
el marco jurídico que corresponde aplicar a una actividad
en el ejercicio de tales funciones: A las funciones
administrativas se les aplicará el derecho administrativo, a las legislativas el derecho parlamentario y a las
funciones judiciales el derecho judicial.
Como los poderes no ejercen solamente las funciones que le son propias, aparece la necesidad de tener
un criterio para definir función administrativa (a la que se le aplica el derecho administrativo) ¿pero cómo
definimos esta función? Hay distintos criterios: objetivo, subjetivo y mixto.
El derecho administrativo aparece alrededor de las funciones administrativas. El PE siempre ejerce
funciones estatales administrativas, por lo que se debe asociar derecho administrativo, funciones
administrativas y PE como conceptos casi inseparables.
Hay distintos criterios sobre cómo se determinan las funciones estatales: el objetivo, el subjetivo y el mixto.
FUNCIONES ESTATALES SEGÚN EL CRITERIO OBJETIVO: Se centra en el
contenido material u objeto de las
funciones estatales, sin importar el sujeto titular o responsable (no interesa si interviene el PE, PL o PJ).
➔ Funciones legislativas: Según este criterio, consisten en el dictado de normas de carácter general,
abstracto y obligatorio, que reconocen y garantizan derechos y ordenan y regulan las conductas de
las personas. Se incluyen las potestades materialmente regulatorias del Congreso y del PE y PJ.
➔ Funciones judiciales: Juzgar, es decir resolver conflictos entre partes con fuerza de verdad legal. Se
incluye la actividad habitual del PJ y los casos excepcionales en que los otros poderes lo hacen
(tribunales administrativos, juicio político).
➔ Funciones de administración: Se puede determinar definiendo el núcleo material u otorgarle
carácter residual (todo lo que no sea núcleo material legislativo o judicial es de administración).
Para Balbín el criterio más acertado es: Son funciones administrativas el conjunto de actividades que
satisfacen de modo directo, concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras actividades
que no estén comprendidas en los conceptos objetivos de funciones legislativas y judiciales.
Núcleo material
Aplicación del ordenamiento jurídico
mediante actos de alcance individual o
singular en situaciones no contenciosas.
Defectos: 1) Superposición con funciones
judiciales porque en ambos casos el Estado
aplica el orden jurídico en un caso concreto. 2)
Es claramente impreciso en sus contornos.
Carácter residual
Ante las dificultades del otro, se ha adoptado
este criterio. Funciones administrativas son las
actividades que, excluido el campo judicial y
legislativo, siguen en pie.
Defecto: 1) tiene las imprecisiones propias de
las definiciones de las materias legislativas y
judiciales. 2) No es claro cuál es el alcance.
FUNCIONES ESTATALES SEGÚN EL CRITERIO SUBJETIVO: Las funciones estatales son legislativas, ejecutivas
o judiciales, según cuál sea el sujeto titular. Las funciones estatales, más allá del contenido material, son el
conjunto de competencias que ejerce el PL, PE o PJ, según el caso.
Crítica: heterogeneidad del objeto porque las funciones son disímiles, incluye competencias
administrativas, legislativas y judiciales.
FUNCIONES ESTATALES SEGÚN CRITERIOS MIXTOS: Los conceptos están integrados por
elementos
objetivos y subjetivos entrelazados, por ejemplo:
Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo (elemento subjetivo), más las
actividades materialmente administrativas de los poderes Legislativo y Judicial (elemento objetivo).
II- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE CADA CRITERIO
Criterio subjetivo. Ventajas: Es más simple porque se evitan conflictos interpretativos sobre cuál es el
marco jurídico a aplicar, ni trasvasa los tres poderes.
Desventajas: Es menos razonable que el objetivo.
Criterio objetivo. Ventajas: Parece más razonable porque los poderes no solo ejercen sus funciones
específicas y propias, sino también otras funciones materiales.
Desventajas: Es mucho más complejo porque es muy difícil delinear el núcleo conceptual. Además, según
este criterio debemos aplicar, en el marco interno de cada uno de los poderes, los tres marcos jurídicos,
creándose conflictos interpretativos y de integración.
Criterio mixto. Ventajas: Es sumamente razonable.
Desventajas: también adolece de idénticos problemas en su derrotero interpretativo y de aplicación.
¿Qué criterio se debe aplicar? Cualquier criterio es válido y por eso el modelo a seguir por el legislador o
el intérprete debe ser
el más simple y práctico posible. El criterio subjetivo es más sencillo que los otros. Sin
embargo, el legislador puede seguir cualquier otro criterio en tanto respete el marco constitucional, y se
debe aplicar el concepto impuesto por el legislador.
Balbín se inclina por el criterio subjetivo porque es el más sencillo, por ende, podemos decir que el derecho
administrativo se le aplica a la función administrativa definida por el criterio subjetivo.
III- EL CRITERIO EN EL DERECHO POSITIVO
La CN deslinda las competencias entre los tres poderes estatales y el Ministerio Público. El texto
constitucional permite cualquier definición conceptual porque solo describe cuáles son los poderes del
Estado y las competencias de cada uno de ellos, mezclándolas materialmente.
Normas de rango inferior, tres casos paradigmáticos:
Ley de Procedimientos Administrativos: Sigue el criterio subjetivo porque dice que en el ámbito
del Poder Ejecutivo debemos aplicar las normas de procedimiento administrativo (derecho
administrativo), sin distinguir materialmente entre las funciones que ejerce dicho poder.
Contrataciones estatales: El decreto delegado 1023/2001 comprende a los tres poderes del
Estado, por lo que sigue el
criterio objetivo.
Empleo público: La ley 25.164 excluye expresamente de su campo de aplicación al personal de
los Poderes Legislativo y Judicial, siguiendo el
criterio subjetivo.
IV- EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es parte del derecho público. El derecho administrativo reconoce ciertos
privilegios a favor del Estado, pero también establece restricciones especiales y controles sobre el Estado
(privilegios y restricciones que solo alcanzan al Estado). Además, el derecho administrativo comprende el
conjunto de derechos y garantías a favor de las personas en sus relaciones jurídicas con el Estado.
Objeto del derecho administrativo: Conjunto de principios, directrices y reglas que regulan las funciones
administrativas del Estado (incluyendo el modo de organización del Estado en el ejercicio de tales funciones
y el vínculo entre el Estado, en ejercicio de dichas funciones, y las personas).
¿Qué son las funciones administrativas estatales? Conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder
Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial (concepto subjetivo porque comprende
al PE y al conjunto de sus competencias y, a su vez, al vínculo con las personas).
¿Qué comprende el derecho administrativo? 1) Las regulaciones sobre el propio Poder Ejecutivo
(organización, procedimiento y bienes); 2) Las regulaciones sectoriales con fuerte intervención estatal (salud,
educación); y 3) Las regulaciones de las situaciones jurídicas entre personas y el Estado.
Concepto actual de derecho administrativo: Balbín lo define teniendo en cuenta el nuevo paradigma de
derechos vs derechos: El derecho administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolución de los
conflictos entre derechos (derechos vs. Derechos, entre particulares) con intervención del PE con todas sus
prerrogativas (reconociéndole privilegios, límites y controles) y recomponiendo las desigualdades
preexistentes
entre los titulares de los derechos (aspecto sustancial).
CAPÍTULO 4. LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Los caracteres son que el derecho administrativo es: 1) Autónomo, 2) Local y 3) Una herramienta para la
ejecución de las políticas públicas.
I- DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO AUTÓNOMO
El derecho administrativo es separado e independiente de otras ramas. Que sea autónomo implica que se
rige por sus propios principios y así obtiene reglas propias y específicas. Además, el derecho administrativo
tiene conceptos y técnicas de integración e interpretación propias.
II- RELACIÓN CON OTRAS RAMAS
Derecho civil: El derecho administrativo recurrió y recurre al derecho civil. Por razones históricas, como el
derecho administrativo nació como un conjunto de reglas especiales y de excepción se nutrió de las
instituciones del derecho civil largamente desarrollado (por ejemplo, el acto jurídico).
Derecho penal: En el ámbito de las sanciones administrativas. Los principios del derecho penal informan
todo el marco del derecho administrativo sancionador. Además, se recurre al derecho penal en casos no
previstos (por medio de la técnica de la
analogía).
Derecho laboral: Acá hay una vinculación no a través de la analogía, sino que se aplican directamente las
normas del derecho laboral por
reenvío normativo.
Derecho procesal civil: Se aplican los principios y mandatos del derecho procesal civil en el marco del
procedimiento y el proceso contencioso administrativo en términos directos, subsidiarios y analógicos.
III- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO LOCAL
La CN establece un modelo de reparto territorial de competencias entre el Estado central y las provincias.
Hay competencias
concurrentes (superpuestas) y no solo exclusivas, que en caso de conflicto prevalecer
las normas federales por aplicación del principio de jerarquía normativa. Por otro lado, hay potestades
compartidas, como sucede en materia ambiental y de educación (Estado federal regula las bases y las
provincias el complemento).
El derecho administrativo es un derecho esencialmente local (provincial), sin perjuicio de las competencias
que el propio texto constitucional reconoce al Estado federal por delegación de las provincias.
IV- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
El derecho administrativo comprende el detalle de las políticas públicas y la ejecución de esas políticas en
el marco de las competencias propias del PE. En este sentido, el derecho administrativo es el instrumento
jurídico del Estado para el cumplimiento de sus fines y debe adaptarse a las políticas públicas definidas a
través de los procesos políticos y constitucionales.
Por ejemplo: El
estado intervencionista a partir de 1940 creó el régimen de las empresas del Estado y las
sociedades de economía mixta, mientras que en la
década del 90 el Estado realizó privatizaciones de los
sectores estatales y desregulación de los mercados. En ambos casos, el derecho administrativo acompañó
los procesos políticos e institucionales.
CAPÍTULO 5. TEORÍA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
I- ¿QUÉ SON LAS FUENTES DEL DERECHO Y CUÁLES SON SUS FUENTES HABITUALES?
Las fuentes del derecho son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico, el origen del
Derecho, su principio y su fundamento.
Las
fuentes habituales son: a) la ley, b) los principios generales del derecho, y c) la costumbre.
En el derecho administrativo son: LAS NORMAS (CN, tratados con y sin jerarquía, leyes y decreto y
reglamento también son leyes), PRINCIPIOS GENERALES, JURISPRUDENCIA, DOCTRINA,
COSTUMBRE/PRECEDENTE ADMINISTRATIVO, AUTOREGULACIÓN, SOFT LAW.
¿Cómo resolver los conflictos entre fuentes? A través del principio jerárquico, que implica que las normas
superiores modifican o derogan a las inferiores; las normas inferiores no pueden modificar o derogar las
superiores; y las normas inferiores que contradicen a las superiores deben ser tachadas por inválidas.
Escalones en términos jerárquicos a partir de la reforma constitucional de 1994:
1. Jerarquía constitucional. La CN y los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional.
2. Jerarquía supra legal. Los restantes tratados y las normas que dicten los órganos supranacionales.
3. Categoría legal. Las leyes (también decretos delegados y de necesidad).
4. Categoría infra legal. Los decretos.
5. Los otros actos normativos de rango inferior dictados por los órganos/entes de la Admin. Pública.
En casos de excepción, cuando las leyes reconocen ciertas competencias materiales propias y específicas
en los órganos inferiores, las normas dictadas por estos prevalecen por sobre las normas regulatorias
emitidas por órganos administrativos superiores.
II- LOS PRINCIPIOS GENERALES
Los principios son
reglas de carácter general, abstracto y de estructura abierta. Los principios son fuente
del derecho y, en el estado actual, están incorporados en el ordenamiento jurídico de modo expreso, aunque
también existen principios no incorporados de modo expreso (ej: carácter inviolable de las personas).
Función: Los principios buscan ordenar el modelo jurídico, integrarlo con un criterio armónico y coherente,
salvar las indeterminaciones de este y orientar la labor del intérprete.
Principios constitucionales relevantes en el derecho administrativo: principio del sistema
democrático (arts. 36, 38, 75 incs. 19 y 24); los principios de división de poderes y legalidad (arts.
1, 75 y 99); los principios de autonomía personal e igualdad (arts. 16 y 19); el principio sobre el
reconocimiento y exigibilidad de los derechos (arts. 14, 28 y 33); el principio de tutela judicial
efectiva (art. 18); el principio de responsabilidad estatal (arts. 16 y 17); el principio de transparencia
(art. 36); el principio de participación (arts. 29, 40 y 42); el principio de descentralización (arts. 75
inc. 19, 85, 86, 120 y 129); y el principio del federalismo (arts. 1, 5, 121 y 124).
Principios generales del derecho administrativo derivados de los principios constitucionales: debido
proceso adjetivo, derivado del art. 18.
Principios propios y específicos del derecho administrativo: In dubio pro administrado (en caso de
dudas se debe interpretar las normas a favor de las personas en sus relaciones con el Estado),
principio de obligación de motivar y explicar las decisiones estatales y el carácter presuntamente
legítimo de estas.
Principios que nacieron en el derecho civil, pero son del derecho administrativo también: buena fe,
actos propios y prohibición de enriquecimiento sin causa.
III- LA CONSTITUCIÓN
Es la
principal fuente del derecho y, en especial, del derecho administrativo. Cualquier tópico del derecho
administrativo nace necesariamente de los mandatos constitucionales y debe enraizarse en estos.
¿Cómo debe interpretarse el texto constitucional? Dos
criterios interpretativos:
❖ Criterio subjetivo: Cuál ha sido la intención de los convencionales constituyentes.
❖ Criterio objetivo: El sentido que tienen los términos o conceptos normativos al momento de su
aplicación. Esta es una interpretación dinámica y actual del texto constitucional.
Para interpretar la CN, cualquiera fuese el criterio interpretativo, es necesario primero recurrir a juicios de
valor, por lo que se debe determinar el
criterio de valor. Balbín cree que es el VALOR DEMOCRÁTICO.
En el proceso democrático deben respetarse ciertos derechos como los de autonomía, igualdad e
inviolabilidad de las personas. Por lo tanto, la interpretación más razonable es aquella que mejor garantice
la participación y el debate público en el procedimiento de elaboración de las decisiones políticas.
El método (criterio) interpretativo que se debe seguir según Balbín es el OBJETIVO. Para esto, se consideran
ciertas pautas: 1. El texto (interpretación gramatical o literal), 2. Sus antecedentes (interpretación histórica),
3. Su sentido lógico (interpretación lógica), 4. Su integración con el resto de las normas jurídicas
(interpretación integral), y 5. Su finalidad (interpretación teleológica).
IV- LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Corresponde distinguir entre aquellos que tienen jerarquía constitucional, los que no tienen jerarquía
constitucional
y los tratados de integración.
Marco normativo: Arts. 75 incs. 22 y 24, art. 31 y 27.
El art. 75, inc. 22 tiene tres reglas fundamentales:
1. TODOS LOS TRATADOS TIENEN JERARQUIA SUPRA LEGAL. Todos los tratados que se incorporan
tienen jerarquía supra legal (por encima de las leyes y por debajo de la CN, surge del propio art.).
2. 11 TIENEN JERARQUIA CONSTITUCIONAL establecida en el propio artículo, pero en total son 14.
Todos estos son de DDHH.
3. POSIBILIDAD DE OTORGAR JERARQUIA CONSTITUCIONAL. Hay 3 tratados con esta jerarquía no
listados en la CN, esto es así porque se pueden incorporar tratados ya ratificados, con una ley con una
mayoría especial.
1) LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
Algunos de ellos son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
protocolo facultativo, entre otros.
TIENEN RANGO CONSTITUCIONAL EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: “en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (inc. 22, art. 75, CN).
“En las condiciones de su vigencia”: Significa que tienen jerarquía constitucional según el modo y términos
en que son aplicados en el derecho internacional. Es decir, no solo el texto es fuente del derecho, sino
además el
conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación dictadas por los órganos competentes
en el marco internacional. Por ejemplo: fallo de la Corte que condena al Estado argentino es obligatorio.
¿Cuál es el alcance de estas reglas secundarias? Estas reglas se pueden dividir entre las de carácter
jurisdiccional y las doctrinarias.
➔ Jurisdiccionales: Ejemplos: sentencias de la Corte IDH, los informes de la Comisión Interamericana.
En varios precedentes (Giroldi, Arancibia Clavel, Simón, Mazzeo, Losicer) la CSJN reconoció el valor
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales
. Además, la Corte IDH dijo que los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia deben ejercer un control de convencionalidad
entre las normas internas y la Convención Americana, teniendo en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
➔ Doctrinarias: Se trata de recomendaciones, resoluciones, directivas, entre otros. Son ejemplo las
opiniones consultivas en el caso de los Tratados de Naciones Unidas. La CSJN ha dicho que las
recomendaciones han llevado al tribunal a reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de
lesa humanidad (Mazzea). En “Q. C., S. Y.” se estableció que la interpretación establecida en la
observación general 5 el Comité de Derechos Económicos, S y C debe ser tenida en cuenta porque
comprende las condiciones de su vigencia. En “Carranza” Zaffaroni y Fayt dijeron que frente a las
recomendaciones, el Estado debe tomar las medidas que le competen para remediar la situación
examinada, el voto mayoritario también declaró el
carácter obligatorio de las recomendaciones.
En Fontevecchia la mayoría de la Corte dijo que todas las cuestiones vinculadas con la incorporación de
criterios de los órganos internacionales solamente son obligatorios si resultan compatibles con los principios
de derecho público local que establece el art. 27. Previo a este caso, lo que se entendía del art. 27 era que
la compatibilidad la hacía el Congreso cuando sancionaba la ley que aprobaba el tratado, pero ahora parece
que este examen de compatibilidad no es previo al tratado, sino que también durante su aplicación. La Corte
dice que son obligatorias siempre y cuando sean contestes con los principios del derecho público local y en
Fontevecchia entiende que no es conteste por un tema de supremacía.
“No derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”: Primera parte de la CN: parte dogmática,
derechos de las personas. Esto es así porque es lógico que el contenido convencional se complemente con
la protección constitucional de los derechos de las personas. Esta complementariedad puede ser por omisión
constitucional (ej: derecho a la vida del PSJC, derecho de rectificación y respuesta) o pueden serlo por adición
porque es más amplia la protección convencional (ej: debido proceso, el art. 18 es más limitado).
La CSJN ha dicho en “Simón” que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud
del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
derogación alguna...”
CÓMO ESTOS TRATADOS Y NORMAS REPERCUTEN SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Ejemplos:
ART. 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos: Las personas tienen derecho a ser oídas por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.
ART. 25.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos: Las personas tienen derecho a un recurso
sencillo y rápido ante jueces o tribunales competentes.
ART. 8 Declaración Universal de DDHH: Derecho a recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes.
En “Claude Reyes y otros vs. Chile” la CIDH dijo que el art. 8.1 de la Convención no se aplica solo a jueces y
tribunales judiciales, sino que las garantías que establece deben ser observadas en los distintos
procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre los derechos de las personas.
2) LOS TRATADOS INTERNACIONALES SIN JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
El ART. 75, en su inc. 22, establece de modo expreso que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes". Así, la ley no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado.
Un ejemplo de tratado internacional que incide en el derecho administrativo fuertemente es el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (1966) que
creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
El CIADI actúa como árbitro en los conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y un
nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace
del consentimiento escrito de las partes.
3) LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIÓN
Conforme a la CN, el Estado argentino puede transferir competencias por medio de estos tratados siempre
que estén presentes condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, se respete el orden democrático y
los derechos humanos.
Los tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, según el primer párrafo del inc. 24 del art.
75, CN, pero inferior a la CN. Este art. 75, inc. 24 tiene dos particularidades:
➔ No solo los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, sino que las normas del derecho derivado
de los procesos de integración (los procesos de integración constituyen órganos y estos órganos
dictan normas), también tendrán jerarquía superior a las leyes. Un ejemplo es la norma que
establece la posibilidad de entrar a los países del Mercosur sin pasaporte.
➔ La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara, pero en caso de tratados con otros Estados, el Congreso deberá dictar
dos leyes: una con la mayoría absoluta de los miembros presentes que declare la conveniencia de
la aprobación del tratado y otra (con la mayoría absoluta) que apruebe el tratado.
Mercosur: Un ejemplo de estos tratados es el Mercado Común del Sur (Mercosur), que es actualmente una
unión aduanera, es decir, una zona de libre comercio y política comercial común, pero no ha llegado a
constituirse como Mercado Común. El bloque normativo del Mercosur y, en particular, las disposiciones
dictadas por este, son fuente del derecho administrativo local con rango superior a la ley, pero inferior a la
Constitución.
V- LA LEY Y EL REGLAMENTO
Leyes: Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. A través de esta herramienta, el
legislador debe reglar y ordenar el contenido esencial de las materias (situaciones jurídicas).
Además, la CN le atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de dictar reglamentos ejecutivos sobre los detalles
de las leyes. De todas formas, el legislador puede avanzar más y regular los detalles o pormenores de manera
que desplace la potestad regulatoria reglamentaria del presidente. Así, no existe materia vedada al legislador
en el ámbito de regulación. Es decir, el legislador debe necesariamente regular el núcleo de las materias
(círculo central), pero puede o no regular el detalle o pormenores que completen ese núcleo (círculo
periférico).
Sin embargo, es muy complejo marcar la línea que divide un campo del otro (poder regulatorio central vs.
Poder regulatorio reglamentario.
Una definición más concreta de la ley es que es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre el
núcleo de las materias, y eventualmente sus detalles, a través del procedimiento específico que prevé la
Constitución.
Reglamentos: Son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el PE con efectos jurídicos
directos sobre situaciones jurídicas (terceros), en virtud de una atribución del poder constitucional.
Los decretos tienen alcance sublegal: los decretos están por debajo de las leyes.
El reglamento (decreto) solo puede abarcar el ámbito secundario regulatorio que dejó librado la ley y no
puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la ley en caso de omisión del legislador.
RELACIÓN ENTRE LEY Y REGLAMENTO: Hay un círculo central donde la ley es el centro y los decretos por
fuera. El legislador dice lo central y el ejecutivo los detalles, el complemento. Lo más difícil es la línea divisoria
entre la ley y el decreto del PE (vinculado con el principio de legalidad y de reserva de ley).
Principio de legalidad y principio de reserva: El principio de legalidad es lo del centro del círculo. / La ley debe
ocupar el círculo central, pero el principio de reserva de ley dice que el PE no puede penetrar ese círculo del
legislador.
¿Puede avanzar el PE ante la omisión del legislativo? No, por el principio de reserva.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores
de las leyes. La ley comprende el núcleo y el reglamento desarrolla los detalles o complemento.
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