RESUMEN
BASES CONSTITUCIONALES
LA CONSTITUCIÓN
Teoría del discurso (Habermas): Se pregunta por qué tiene supremacía la CN, y qué es lo que la legitima. Entonces
establece que todos nos incorporamos a un sistema que creemos que nos beneficia, nos sometemos como súbditos y
lo respetamos. Esto es lo que la legítima: quienes obedecen lo hacen sin preguntarse por qué. Los jueces se encargan
de ratificar esa legitimidad.
El discurso sólo se da en el sistema judicial difuso, porque es cuando hay dos partes contrapuestas: una pide la
inconstitucionalidad y la otra la constitucionalidad. En un sistema concentrado, como las partes no van ante el juez,
se resuelve en abstracto y por lo tanto no habrá discurso.
La constitución escrita
La idea de tener una constitución escrita es la de tener seguridad jurídica y publicidad de los actos, y además es una
garantía constitucional para la solución de problemas relacionados con otras fuentes de derecho en cuanto a su
coordinación o supremacía.
Como no están escritas en la Constitución todas las normas necesarias para la solución de los conflictos, ya que no
puede tener la extensión de un código, utilizamos a los precedentes judiciales para determinar el contenido
constitucional. De esta manera la Corte Suprema es la intérprete final de la Constitución como contrato social para
determinar los contenidos normativos que no fueron escritos por los constituyentes.
Asimismo una Constitución muy extensa, si bien podría resolver cuestiones por aplicación directa de su contenido,
perdería la futuridad necesaria de todo texto fundamental. Una Constitución debe perdurar en el tiempo, y a su
característica de escritura debe asociar la de estabilidad. Aún cuando una Constitución escrita fuera muy extensa
debe ser siempre interpretada al aplicarla para resolver una cuestión constitucional concreta.
Constitución formal
Es la que emana del poder constituyente legítimo y que tiene un origen democrático. Es un acto solemne, escrito y es
fuente creadora de normas
La constitución material → concepto normativo.
Según Kelsen la constitución está contemplada por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas
generales y especialmente la creación de leyes. En otras palabras, la constitución se considera materialmente como
el proceso de creación.
Elementos materiales :
• contiene normas de organización del estado;
• de jerarquía suprema;
• que deben reconocer derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio;
• que deben repartir el poder entre órganos distintos;
• que deben configurar un gobierno democrático.
*Es el conjunto de normas que regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales,
independientemente de las fuentes formales de donde esas normas son originarias.
Por Constitución material debe entenderse la materia regida por normas formalmente constitucionales.
Tiene preponderancia el contenido de la norma, independientemente si ha sido creada por una fuente
constitucional.
La Constitución real (también llamada material por algunos autores, por ejemplo Mortati) es el conjunto de fuerzas
políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan decisivamente todo el
ordenamiento jurídico. → CONCEPTO SOCIOLÓGICO.
Las teorías americanas y europeas del derecho constitucional.
La politización de los estudios constitucionales llevaría a una crisis de la dogmática constitucional porque al
abandonarse el método jurídico se desarrollaría una teoría política sin gran operatividad práctica para la solución de
los problemas jurídicos constitucionales. El derecho constitucional explica, describe, comprende y critica la
organización del poder político. Por eso exige un esfuerzo crítico en el análisis de las estructuras de gobierno, sobre
su legitimidad, y sobre la relación entre gobernantes y gobernados. Este espacio de reflexión sólo existe en las
democracias constitucionales.
El derecho constitucional es también un derecho complejo por las responsabilidades de naturaleza formativa que le
son inherentes.
La supremacía de la Constitución
La estructura jerárquica de las normas
Se habla de la pirámide de Kelsen. Dice que el orden jurídico de un Estado no consta de normas coordinadas entre sí,
que se encuentran una al lado de la otra en un mismo nivel, sino que se trata de una jerarquía de diferentes niveles.
En este sistema, una norma superior es creadora de otra inferior, y así hasta llegar a la norma de grado más alto que
es la razón de validez de todo el orden jurídico, y esta es la Constitución Nacional.
En nuestro caso es la Constitución Nacional más los 13 tratados internacionales de derechos humanos.
El orden de prelación normativa se establece en la Constitución en los arts. 31, 22 y 23. Se establece la supremacía
del derecho federal por sobre el local.
En EUA es sólo la Constitución. En Colombia son los tratados internacionales y luego su constitución.
La norma individual y la aplicación concreta de las normas constitucionales.
La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema o por cualquier tribunal supone luego de la
interpretación la creación de una norma individual.
La función del juez con la norma constitucional no tiene carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular el
derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto
como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica
una norma preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las
condiciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la
resolución del tribunal. La norma individual de la decisión judicial representa la individualización y concreción
necesarias de la norma general y abstracta.
La norma individual de la decisión judicial representa la transformación y concretización necesaria de la norma
general y abstracta.
El razonamiento práctico justificatorio.
El razonamiento justificatorio debe siempre partir de proposiciones normativas que aceptemos por sus propios
méritos y no por el hecho de que ellas han sido emitidas por cierta autoridad.
El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable; los jueces, como cualesquiera otros individuos, no
pueden justificar sus decisiones en los meros hechos constituidos por la sanción de las leyes, como pretendió hacer
nuestra Corte Suprema con la jurisprudencia sobre las normas de facto, sin incurrir en un salto espurio entre ser y
deber ser; necesariamente deben fundamentar tales decisiones en principios morales, que aceptan por sus méritos
intrínsecos, como los que integran la Constitución en sentido normativo. Por lo tanto, toda decisión judicial implica
ejercer un control de constitucionalidad.
La Constitución como autolimitación social
La Constitución tiene como característica que es muy difícil de reformar (art. 30 CN “debe ser por convención
constituyente, con previa aprobación de dos tercios del senado).. Y esta fue la idea que tuvieron los constituyentes al
momento de crear la constitución. La hicieron difícil de cambiar para prevenir la tiranía de la mayoría, proteger los
derechos de las minorías y resistir la presión de las mayorías sociales. Si las disposiciones de la CN hubieran sido
establecidas en una ley ordinaria de manera de poder cambiarlas a voluntad de los que están en el poder, podrían
derogar disposiciones sobre libertades civiles, podrían alterar los períodos de sus mandatos y extenderlos
indefinidamente, etc.
Entonces, la sociedad se autolimita para proteger los valores que más desea. Sobre esto habla la metáfora de Ulises:
La metáfora de Ulises: Cuenta la Odisea que Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducía a los marineros
llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil de su barco para protegerse de la tentación. Los marineros
taparon sus oídos con cera y de esa manera quedaron inmunes al canto de las sirenas. Al escuchar el canto Ulises
pidió desesperadamente a los marineros que lo liberaran, pero siguiendo sus instrucciones anteriores no lo hicieron,
y de esa manera se salvaron todos, gracias a que Ulises reconoció su debilidad y se protegió de la misma.
La Constitución como contrato social
El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del estado. Es una justificación
de la existencia del gobierno. Como todo modelo, es una simplificación de la realidad y por lo tanto, las críticas en
cuanto a su sencillez frente a la complejidad de la vida social, son infundadas. Los modelos teóricos deben ser
considerados primariamente por la certeza de sus predicciones antes que por la realidad de sus presunciones.
Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es
una minoría, ésta emigra.
Buchanan inicia el análisis del contrato social con la referencia a Thomas Hobbes.En Leviatán, considera que la
característica primordial del hombre es la “cupiditas naturalis”. El estado natural de la humanidad es la guerra de
todos contra todos, “bellum omnium contra omnes” hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan
al hombre a celebrar un acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas abdicar en
favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente pero no por su naturaleza.
El contrato social es un elemento preconstitucional y si se cumple legitima la Constitución existente.Los gobiernos
asignan los bienes llamados preferentes, que son aquellos que por una decisión política se ofrecen a una sociedad,
mientras que los mercados asignan idealmente los bienes privados. Esto requiere que en una democracia un grupo
de personas decida a través de una votación cuales son los bienes que el gobierno debe ofrecer y cuáles no, en
cambio un individuo puede decidir por sí mismo si compra un producto en el mercado.
El término constitucionalismo incluye varios significados, supone en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado
por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos
funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos. Supone también que la Constitución no puede
ser reformada de la misma manera que la legislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una súper
mayoría.
La existencia de una Constitución escrita que no puede ser reformada por el proceso legislativo ordinario, rige para
los tiempos, según la expresión del Juez Marshall pero como todo contrato de largo plazo necesita de una estructura
de gobierno de las normas en el tiempo. Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez de una
ley, las constituciones serían funcionalmente leyes y solo tendrían los límites de las convenciones constitucionales. O
probablemente los gobiernos no tendrían límite alguno.
De la misma manera que la Constitución, un contrato establece una norma que es difícil de cambiar y está designada
para gobernar el futuro.
Nuestra propia Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite de las acciones
privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el artículo 19. El derecho a la intimidad y
el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar en las constituciones modernas están
asociados con la idea contractualista de la Constitución.
Una teoría de la justicia en Rawls
Su concepción contractualista se observa cuando analiza uno de los principios de la justicia.
La imparcialidad: Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar obligado por instituciones injustas o, en
todo caso, por instituciones que excedan los límites de la injusticia tolerable. Rawls analiza cómo es la situación inicial
frente al contrato social.
La intuitiva de la justicia como imparcialidad es considerar los principios de la justicia como el objeto de un acuerdo
original en una situación inicial debidamente definida. Estos principios son los que serían aceptados por personas
racionales dedicadas a promover sus intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad con el objeto de
establecer los términos básicos de su asociación.
¿Velo de la ignorancia o de la incertidumbre?
nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase social; tampoco sabe cuál
será su suerte en la distribución de talentos y capacidades naturales, su inteligencia y su fuerza, etc. Igualmente
nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos
particulares de su propia psicología... más todavía, supongo que las partes no conocen las circunstancias particulares
de su propia sociedad…
Entonces, en la medida que sea posible, los únicos hechos particulares que conocen las partes son que su sociedad
está sujeta a las circunstancias de la justicia, con todo lo que esto implica.
El velo de ignorancia como restricción de la información es un concepto típicamente económico. Las decisiones no se
toman con información completa.
Generalmente quien toma una decisión hace el cálculo de conveniencia entre tomar la decisión con la información
que posee, o hace frente al costo de la información necesaria para tomar una decisión más informada.
Detrás del velo de ignorancia, Rawls concluye que dos principios sobre la justicia serán elegidos. El primero será que
cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad similar de los otros. El segundo sería
que las desigualdades sociales y económicas se organizan de tal manera que se pueda esperar razonablemente que
sean para ventaja de todos.Este segundo principio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de ingreso y
riqueza para los que resulten en mejor situación.
En el modelo de Rawls es central la creencia de que la gente tiene aversión al riesgo. Los individuos asumen que
finalmente estarán entre los peores de la sociedad y entonces escogen los principios de gobierno que maximizará el
bienestar de los que estarán peor.
Simplemente como la información es incompleta y nos encontramos en una situación de incertidumbre el actor
racional aceptará un contrato social que minimice sus riesgos y que asegure una riqueza mínima en todas las
circunstancias.
La Constitución como un Contrato de largo plazo.
¿Por qué tenemos un gobierno?
Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejercitar todas sus preferencias, ya
que existe algún elemento de control impuesto por esta estructura. El fundamento es que cada uno consentirá una
pérdida de libertad actual o potencial cuando hay una maximización de utilidad en ella. La razón básica para dar una
porción básica de la libertad propia es que es una parte necesaria del contrato social con otros que están igualmente
limitados.
La pregunta es saber ¿cómo la existencia del gobierno mejora la situación de los individuos? La razón básica está
asociada al concepto de externalidad, tanto positiva como negativa.
Un bien público tiene una externalidad positiva pero puede ocurrir que los usuarios no estén dispuestos a pagarlos.
En los bienes públicos existe el riesgo de comportamientos oportunistas de quienes quieren beneficiarse con el
esfuerzo del grupo pero no quieren hacer una contribución.
Las externalidades negativas son lo opuesto de lo dicho. Si en las externalidades positivas el productor incurre en
todos los costos pero es incapaz de capturar todos los beneficios, en las negativas todos los beneficios de la
producción son captados por el productor pero los costos de producción son en parte asumidos por otros.
El contrato constitucional.
La Constitución, como un contrato, resuelve el método de organización del gobierno que se crea, y le establece
límites que debe aceptar.
En el caso de contratos que permanecen vigentes por un futuro indefinido y gobiernan un amplio campo de
interacciones sociales, la posibilidad de contingencias es inmensa. De tal manera que es muy difícil preverlas y
pueden no existir respuestas específicas en el contrato. Una alternativa frente a estas circunstancias es una
interpretación del contrato hecha por un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran podido
brindar si hubieran negociado con relación a esta contingencia concreta.
La solución posible es que exista una agencia permanente que actúe como representante de los habitantes y
ciudadanos, este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de
las otras ramas del gobierno. Cuando es percibida como un protector de la ciudadanía que regula la solución de
conflictos, la Corte no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución, ya que ese texto no puede
prever todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años. De
esta manera, la importancia de la Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad
judicial antes que determinar normas concretas para una decisión.
La Corte Suprema como ‘estructura de gobierno’ de la Constitución.
describir a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien limitado por el texto de la
Constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. Es decir que la
Corte Suprema cumple con esta función antes que como el agente de los constituyentes.
La estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones independientes de la influencia
política y en este caso pueden proteger a las minorías “discretas e insulares” que no tienen protección en el proceso
legislativo. La independencia es la principal fuente de legitimación del control judicial de la legislación.
Una teoría económica de la Constitución.
Cada individuo hace un cálculo para determinar las actividades que deberán organizarse por decisión privada y cuáles
organizarse colectivamente. Su decisión final debe basarse en una comparación de los costos de su organización
privada con lo que espera recaigan sobre él como resultado de la misma organización colectiva.
La participación en la actividad colectiva es costosa para el individuo y un hombre racional tendrá en cuenta este
hecho en el período de la elección constitucional. Podemos utilizar los dos elementos de los costos de
interdependencia y desarrollar dos funciones de costos:
a) los costos externos de la decisión que nos es impuesta
b) los costos de la decisión que nos interesa.
CONTROL CONSTITUCIONAL
Desde El Federalista hasta John Marshall.
El control de constitucionalidad nace con el voto de Marshall en el caso “Marbury vs Madison”, donde se establece la
autoridad del poder judicial para revisar la constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo, a
pesar de que la Constitución no dice nada acerca de que los tribunales federales tengan esa autoridad. A partir de
acá, esa competencia existió casi sin disputa hasta nuestros días.
La gran contribución de Marshall fue considerar a la Constitución como parte del derecho, lo que establece un
vínculo directo entre el constitucionalismo como movimiento político y la competencia judicial para resolver las
cuestiones constitucionales.
La Corte Suprema como intérprete final de la constitución.
MARBURY VS MADISON (1803)
CASO: En las elecciones de 1800 estaban enfrentados el presidente Adams (Partido Federalista) y el oponente
Jefferson (Partido Republicano)
En 1801, el presidente Adams designó a Marshall (que también era secretario de Estado) presidente de la Suprema
Corte para poder mantener algo de poder ante la derrota sufrida. Junto a esta designación nombró a 42 jueces de
paz (Marbury entre otros).
Al finalizar su mandato, Adams es sucedido por el presidente republicano Jefferson quien designa a Madison
secretario de Estado.
La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la que constaba que
tenían acceso a sus cargos de jueces, no obstante otros (entre ellos Marbury) no recibieron dicha notificación y
decidieron solicitar a Madison (nuevo secretario de estado) que el nombramiento les fuera notificado para poder
acceder al cargo.
Ante el silencio de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un "mandamus" (equivalente a un mandamiento
judicial) por medio del cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la notificación. Marbury se basó para ello en
la Sección 13 del Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el "mandamus".
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS:
Cuestiones:
1. ¿Tiene Marbury derecho al nombramiento que demanda?
2. Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del país un remedio a esa violación?
3. Si lo proveen, y se tratara de un mandamiento, ¿corresponde a esta Corte emitirlo?
Resoluciones:
1. Si, Marbury tiene derecho al nombramiento que demanda teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado
por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de Adams.
2. Según la opinión de la Corte "Marbury tiene derecho a su nombramiento y la negativa a entregárselo constituye
una clara violación de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio": emitir un mandamiento.
3. No entra en discusión que el remedio apropiado sea emitir un mandamiento, sino si la Corte Suprema posee
competencia para emitirlo.
La Constitución de los Estados Unidos
establece en su artículo III la competencia de la Corte Suprema sólo por apelación, salvo en contados casos en que la
misma es originaria, pero entre esas excepciones no se encuentra el caso del "mandamus"; por lo tanto se rechaza la
petición del demandante ya que la Corte Suprema no posee competencia para emitir mandamientos en competencia
originaria.
Problema:
Esto trajo aparejado un conflicto entre una ley de jerarquía inferior a la Constitución (Acta Judicial, sección 13) y la
Constitución.
Marshall (presidente de la Suprema Corte) resolvió en su sentencia declarar la inconstitucionalidad de la sección 13
del Acta Judicial antes mencionada por considerar que ampliaba la competencia de la Corte y contrariaba así a la
Constitución.
Consecuencias:
- Se afirma el principio de supremacía constitucional: "toda ley repugnante a la constitución es nula".
- Se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitucionalidad.
HOLDING: Se encuentra en la cuestión de saber si una ley de jerarquía inferior a la CN, que amplía la competencia de
la Corte, es válida cuando la CN no amplía esa competencia..
En este caso Marshall, aunque da razones para favorecer a Marbury, no falla a su favor porque sabe que de hacerlo,
Jefferson no hubiera acatado la orden de la Corte y hubiera perjudicado seriamente la autoridad de la Corte. Pero,
declarar la inconstitucionalidad de aquella ley que ampliaba la competencia del poder judicial representaba una
oportunidad única para Marshall porque no sólo establecería el control judicial de constitucionalidad sino que no
habría lugar a oposición porque a Jefferson no le convenía que hubiera una ley que ampliará la competencia de la
Corte, y por lo tanto que se declarara su inconstitucionalidad le convenía también a él.
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La Lógica de Marshall
Nace del carácter supremo de la Constitución. Dice que en el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley, el
juez no tiene más remedio que aplicar la Constitución, dejando de lado la ley, y que si la Constitución se reconoce
como ley suprema, o sea que no sólo es una ley sino que también determina qué otras normas son leyes, y que no
puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria, sólo cabe la posibilidad de que prevalezca la
constitución, porque de lo contrario las constituciones serían “vanos intentos del pueblo de limitar lo ilimitable”.
A esta lógica, según Sola, se le puede criticar que por ejemplo, en un sistema difuso como el argentino, no siempre
que una ley contradice la CN pierde su fuerza obligatoria. Hay varias circunstancias que pueden determinar que la
norma siga siendo válida, por ejemplo:
- En el sistema argentino, la declaración de inconstitucionalidad no produce efecto erga omnes, sino que sólo vale
para el caso en que se declara, o sea que la ley inconstitucional sigue siendo válida y sigue teniendo fuerza
obligatoria.
- La norma seguirá siendo válida cuando no se haya planteado su inconstitucionalidad ante la justicia, al margen de
que objetivamente sea inconstitucional.
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MACCULLOCH VS MARYLAND
HECHOS: James W. Mc Culloch, siendo cajero del banco de los Estado Unidos en el estado de Maryland, pagó notas
de crédito correspondientes a un cliente del banco aplicando un descuento que había sido instituido por la Asamblea
General de Maryland, y que establecía el pago de un sellado -10 centavos por cada nota de cinco dólares, 10dl 20c,
etc- . La ley exigía que 20% de las acciones fueran propiedad del gobierno federal, mientras que 80% quedará en
manos privadas. El Tribunal consideró que el banco era instrumento de la soberanía o dependencia de los Estados
Unidos, pese a que sólo 20% de las acciones estaban en poder del gobierno federal. Por ello, se supuso después que
si el gobierno federal poseía alguna parte de un cuerpo corporativo, todo este cuerpo adquiere los atributos del
soberano.
FALLO: Se establece que el Banco de los Estado Unidos tiene el derecho constitucional de establecer sucursales u
oficinas de descuento y depósito en cualquier estado y que el estado en donde esa sucursal sea establecida, no
puede, bajo pena de violar la constitución, imponer impuestos a esa sucursal.
Así, los gobiernos de los estados no tienen derecho a imponer impuestos a ninguno de los medios constitucionales
empleados por el gobierno de la Unión para ejercitar su poderes constitucionales, como es el Banco de los Estados
Unidos, a excepción de los impuestos estatales que deban pagar por la propiedad de los cuales no están
exceptuados.
HOLDING: La corte es la última en establecer lo que dice la constitución. Es su último intérprete. (del voto de
Marshall).
El estado de Maryland intentó gravar las operaciones de la sucursal del banco en Baltimore y esta decisión fue
impugnada en los tribunales.
El caso es célebre por la frase del presidente de la corte, John Marshall, de que “el poder de gravar es el poder de
destruir". Esta fue la lección: no es posible que una unidad subordinada grave a un soberano, ya que hacerla
permitiría a otro organismo determinar el destino del soberano.
Voto del Juez Marshall: (por Sola)
Si la constitución es un contrato que no puede tener la verbosidad de un Código y que al mismo tiempo debe durar
para los tiempos, es necesario imaginar órganos que la apliquen. De lo contrario la Constitución sería un vano deseo
de los hombres y mujeres para intentar limitar un poder ilimitado. No existe una verdadera Constitución sin control
judicial y un sistema con precedentes caóticos o intransitivos sería un sistema con múltiples constituciones. Señala
que el conflicto entre un estado de Maryland y el estado de la Unión, solo puede ser resuelto por el alto tribunal. Es
que es en la Suprema Corte de los EEUU donde la Constitución ha dispuesto que importante tarea recaiga.
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EDUARDO SOJO (1887)
TEMA: Control judicial de constitucionalidad. Incorpora a nuestro derecho el precedente de Marbury Vs Madison,
aunque la solución no es la misma porque no se declara la inconstitucionalidad de una norma.
CASÓ: En 1887, en el periódico “Don Quijote” fue publicado un dibujo, y a raíz de esto, su redactor Eduardo Sojo fue
puesto en prisión en virtud de una resolución de la Cámara de Diputados. Sojo interpuso un recurso de Habeas
Corpus ante la Corte Suprema, diciendo que ésta tenía competencia en base a una ley de 1863 sobre jurisdicción y
competencia de los tribunales nacionales.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La Corte Suprema dice no tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de
hábeas corpus interpuestos por particulares salvo que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul
extranjero; o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiere entender por
apelación. Y que además, la Corte no puede entender en este caso sobre un mandamiento del poder legislativo,
porque sería repugnante a la independencia de los poderes. Y además, la citada ley no crea un nuevo caso de
jurisdicción originaria, ni se puede ir más allá de los casos que cita la constitución.
HOLDING: Una ley no puede ampliar la jurisdicción de la corte más allá de los Poderes que le confiere la Constitución
Nacional.
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El origen del control de constitucionalidad en la Argentina.
Sarmiento en los Comentarios a la Constitución de la Confederación Argentina, señala la teoría de la “tisana”
diciendo que se debía tomar el ejemplo de la Constitución de los Estados Unidos.
El caso “Sojo” tiene una similitud con “Marbury” y es el que incorpora ese precedente a nuestro Derecho. Aunque la
solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional una norma.
El control de constitucionalidad de actos provinciales. El caso Marti vs. Hunter ́s Lessee. 14 U.S. 304 (1816)
El control de constitucionalidad no se limita exclusivamente a las leyes y actos federales.
Se extiende a los actos de las provincias. En el caso Martin v/ Hunter ́s Lessee la Corte Suprema de los Estados Unidos
estableció su prerrogativa de revisar las decisiones referidas a temas constitucionales de los tribunales supremos de
los estados. En el fallo el Juez Joseph Story rechazó la interpretación de que la legislación podía limitar la jurisdicción
de la Corte con respecto a la constitucionalidad de las decisiones de los tribunales provinciales diciendo "Es el caso, y
no el tribunal que le dio origen, el que da la jurisdicción."
Dijo que "los tribunales de los Estados Unidos pueden, sin duda, revisar los actos de las autoridades ejecutivas y
legislativas de los Estados, y si encuentran que son contrarios a la Constitución, pueden declararlos sin ninguna
validez legal".
Adicionalmente, Story explicó la importancia de la revisión por la Corte Suprema de las sentencias de los tribunales
estaduales. Dijo que a pesar de que asumió que “los jueces de las Cortes estaduales son y siempre serán, del mismo
nivel de conocimiento, integridad y sabiduría que los de las cortes de los Estados Unidos”, la Constitución está basada
sobre el reconocimiento de que “los vínculos con el Estado, los prejuicios del Estado, los celos de los Estados y los
intereses de los Estado pueden a veces obstruir o controlar o puede suponerse que obstruyen o controlan la regular
administración de justicia”.
Agregó la necesidad de la uniformidad de la interpretación constitucional federal y que por lo tanto, la Constitución
no puede significar cosas diferentes en cada uno de los estados.
MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/VIUDA DE ELORTONDO (1888)
CASO: Por una ley se autorizó la expropiación de terrenos para la construcción de la Av. de Mayo entre la Plaza de
Mayo hasta la calle Entre Ríos. La mencionada ley no sólo autorizaba la expropiación de terrenos para la construcción
de los 30 mts. de ancho que ocupaba la avenida, sino que autorizaba a expropiar todos los terrenos afectados, es
decir que, si estaban afectados parcialmente, se autorizaba la expropiación de la totalidad con el fin de que la
Municipalidad vendiera el sobrante. La demandada se opuso a que su terreno fuera expropiado en toda su extensión,
porque no estaba obligada sino a venderlo en la proporción de necesaria para construcción de la Avenida de Mayo y
sostuvo que si las leyes de expropiación permitían que la Municipalidad expropia todos los terrenos afectados más
allá de los 30 metros para después vender el resto, serían inconstitucionales porque no hay razones de utilidad
pública sino sólo la de permitir un lucro a la Municipalidad. Así la demandada planteó la inconstitucionalidad
indirecta o subsidiariamente, primero requirió la interpretación de las leyes de expropiación y en segundo lugar
sostuvo que cierta interpretación que la había afectado era inconstitucional.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La Corte dice que si bien el legislativo es el encargado de calificar la utilidad pública,
al hacerlo no puede vulnerar el derecho constitucional a la propiedad privada, y a esto se refiere el art. 28 de la CN
en cuanto que “los principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos no pueden ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En este caso, la corte dice que cuando se expropia, no se puede ir más
allá de lo requerido para la obra, porque de lo contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional a la
propiedad privada. También es un caso de control judicial de oficio.
HOLDING: La calificación de utilidad pública, aunque corresponde al congreso, no puede hacerse vulnerando
derechos constitucionales como es el de la propiedad privada. Por lo tanto, cuando se vulnera este tipo de derechos,
aunque sea por otro de los poderes estatales, la corte es competente para ejercer el control constitucional.
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PRECEDENTE
El control judicial difuso de constitucionalidad supone la existencia de una Constitución escrita y suprema que es
aplicada por jueces que ejercen el control de su vigencia sobre el resto del ordenamiento jurídico. Este control se
ejerce por igual sobre derecho legislado que sobre precedentes judiciales. Finalmente existe una Corte Suprema de
Justicia que es el intérprete final de la Constitución y la que establece los precedentes válidos que serán aplicados por
legisladores y jueces. Es la misma Corte la que deberá controlar el cumplimiento de sus precedentes ante otros
órganos legislativos o jurisdiccionales que no reconozcan su ejemplaridad.
No es el common law la que impone en la interpretación constitucional la importancia de los precedentes. En EUA el
common law se impone en cuestiones de responsabilidad civil, contratos, derecho penal, pero no en el derecho
federal que es fundamentalmente derecho legislado (escrito).
¿Qué es?
Los precedentes son decisiones previas que funcionan como modelos para decisiones posteriores. Aplicar las
lecciones del pasado para resolver los problemas del presente y del futuro es una forma básica de la aplicación de la
razón práctica.
La ratio decidendi
Es el holding del caso, el elemento central de la decisión del caso, el elemento jurídicamente relevante y que tiene
fuerza de precedente.
La Obiter dicta
Consiste en elementos no relevantes para la decisión del caso, son comentarios u observaciones que los jueces hacen
en los casos y que no tienen fuerza de precedente.
La Stare decisis
Significa “adherir a los casos decididos”. Es la doctrina de los tribunales de no variar en un punto de derecho que ya
ha sido decidido previamente en una causa similar.
Obligatoriedad de Facto de los precedentes
Refiere a que si bien los precedentes no tienen fuerza normativa y ninguna justificación, son habitualmente
respetados, y esto es lo importante, la habitualidad y aplicación reiterada del precedente, al margen de que aplicar
los precedentes sirven para la idea de justicia formal, ahorran tiempo, dificultades y responsabilidad.
En cuanto al precedente constitucional lo que le da su fuerza vinculante y preeminencia sobre las leyes formalmente
sancionadas es que lo que se interpreta es la Constitución. Por lo tanto, la idea que supone a la ley como superior al
precedente judicial se invierte en el caso del precedente Constitucional.
Además, el precedente constitucional está caracterizado por su capacidad acumulativa, es decir que si bien todo
precedente adquiere trascendencia a través de su reiteración, en el caso del precedente constitucional, esta
reiteración es mayor porque lo que se interpreta es la Constitución que es un texto generalmente invariable, tiene
futuridad y el órgano final de interpretación es sólo la Corte.
Factores que determinan el grado de obligatoriedad del precedente
i) El rango jerárquico del tribunal de origen del precedente. En particular si es de la Corte Suprema.
ii) Si la decisión fue en un fallo dividido, o con votos separados o por la Corte por unanimidad. Si es un tribunal
inferior si fue un fallo del pleno.
iii) La reputación de los integrantes del tribunal o del juez que escribe la opinión.
iv) Cambios en el ambiente político, económico o social ocurridos desde la decisión original.
v) Solvencia de los argumentos que se dan en apoyo de la decisión. (seriedad en los argumentos)
vi) La antigüedad del precedente. Esto tanto por su arraigo en la sociedad como, por el contrario, si refleja una
situación política o económica totalmente diferente.
vii) La presencia o ausencia de disensos.
viii) La rama del derecho a que se refiere. Si bien la Constitución es siempre suprema, hay ramas del derecho como el
comercial donde existen prácticas que varían y a las que se les da un carácter vinculante.
ix) Si los precedentes constituyen una tendencia o es sólo un caso aislado.
x) Saber si el precedente ha tenido aceptación amplia en la doctrina.
xi) Si bien la obligatoriedad formal no es un concepto que admite gradación, en el caso
de los precedentes no parece que pueda establecerse una dicotomía entre vinculantes y no vinculantes, sino como
un cierto tipo de obligatoriedad dentro de un continuo en el que figuren también conceptos como “tiene fuerza
normativa” o “sirve de fundamento suplementario”.
Doctrina de la decisión judicial
Benjamín Cardozo → el derecho es también producto. El proceso judicial es la garantía de la relevancia del
precedente como forma de creación de derecho, porque en el precedente por su origen dentro de un proceso
judicial se consideran en forma equilibrada todos los argumentos posibles sobre una cuestión.
El principal fundamento del control judicial es que los jueces sean de alguna manera una valla o un freno para las
otras ramas del gobierno y a la insistencia que éstos persigan sus objetivos de manera que, al mismo tiempo,
respeten la división de poderes y los derechos individuales.
Interpretación constitucional
La Inevitable Necesidad de Interpretación Constitucional
La Constitución es un esquema o plano de gobierno, y no resuelve la multitud de problemas que los tribunales deben
considerar.
Aún cuando existen normas precisas, la mayor parte de la Constitución está escrita de manera abierta, y utiliza frases
como “usar y disponer de la propiedad” o “debido proceso”. Entonces, la corte debe definir el contenido de estas
cláusulas aplicándolas a los casos concretos. Esta característica de lenguaje abierto es lo que permite la supervivencia
de la constitución durante tanto tiempo.
Así, cuando la CN establece la “igualdad frente a las leyes”, cada provincia puede establecer de forma distinta cual es
la edad mínima para obtener el registro de conductor o la edad requerida para votar en elecciones locales. También
el gobierno nacional puede establecer las edades requeridas para jubilarse. En todos estos casos se puede objetar un
trato discriminatorio o que se trata con desigualdad a personas que deberían ser tratadas igualmente. Entonces, son
los tribunales los que deben decidir si en los diferentes casos se aplica o no la igualdad constitucional.
Siempre hubo discusión en cuanto a si la Corte debe o no interpretar la CN para proteger derechos que no están
expresamente en su texto. Sola dice que siempre se debe interpretar la CN como así también la ley, porque sólo así
se pasa de la lectura política e ideológica, a la lectura jurídica de la CN.
¿Hay una teoría única de interpretación constitucional?
Las decisiones en un marco de incertidumbre.
La acción humana se desarrolla en un marco de incertidumbre, es decir, circunstancias en las que valores de
probabilidades ciertas no pueden ser asignadas a posibles estados futuros.
“problemas de la penumbra” a los que surgen fuera de la interpretación previsible de una norma.
Si una penumbra de incertidumbre debe rodear a todas las normas legales entonces su aplicación a casos concretos
dentro de esa área de penumbra no puede ser una cuestión exclusiva de deducción lógica.
razonamiento jurídico
monológico: cada sujeto razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, para llegar a la misma
verdad, que es única. Este camino es erróneo porque ninguna norma escrita puede completar el conocimiento en el
marco de incertidumbre en el que se aplica el derecho. Habermas ha señalado que el derecho es dialógico, es decir
producto de un debate entre las partes frente al juez y esta forma de conocimiento completa la norma escrita.
Norma que es siempre incompleta y requiere de un caso concreto para determinar su contenido.
El derecho es opaco es el intérprete quien completa su contenido según sus deseos, valores y en búsqueda de la
solución del caso concreto. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en la norma jurídica,
sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las aplica. El método dialógico resuelve el conflicto sobre la
información incompleta del juez al permitir que cada parte argumente el caso y de la información y argumentación
que desee.
La interpretación constitucional que utilicemos dependerá de la visión que tengamos de la Constitución y del proceso
que utilicemos para aplicarla. En cuanto a la primera considero que el contractualismo es la hipótesis que mejor
describe a la Constitución. En cuanto al proceso considero que el control judicial de constitucionalidad difuso impone
formas de interpretación diferentes que los sistemas concentrados.
Las Modalidades del argumento constitucional.
En el sistema difuso la interpretación constitucional es cotidiana, puede decirse que se efectúa en cada caso que se
resuelve, ya que sin duda, en cada caso judicial puede surgir y plantearse una cuestión constitucional. Este sistema
impone una interpretación constitucional diferente. Puede decirse que el control difuso permite un micro análisis de
la Constitución, permite la toma de decisiones constitucional en casos que afectan individualmente a las personas y
se plantean cotidianamente, sin desmedro de la ejemplaridad de los precedentes.
Metodos de interpretacion:
1. Histórico: buscaría determinar la intención de los constituyentes y las expresadas en todo el proceso de sanción de
la Constitución. Es de difícil prueba ya que, aún en las constituciones modernas donde se cuenta con amplias fuentes
escritas, es muy difícil conocer la verdadera intención de los constituyentes.
2. Textual, o gramatical. Trata de buscar el significado de las palabras de la propia Constitución, de la manera en que
serían interpretadas por un lector actual. En este tipo de método se buscan generalmente las cláusulas imperativas,
las que establecen una prohibición o un requisito formal. Las cláusulas imperativas son necesarias cuando el objetivo
es asignar claramente los derechos y evitar interpretaciones capciosas o chicanas procesales.
3. Estructural: es el método que interpreta las normas entre las relaciones que establece la Constitución, entre los
poderes del gobierno, entre los poderes y los derechos individuales, entre la Nación y los tratados internacionales.
4. Doctrinaria o de precedentes, es la interpretación a través de los presidentes de los tribunales como fuente
autónoma del derecho constitucional. Los precedentes también pueden ser utilizados como fuente suplementaria,
simplemente como demostración o prueba de otros métodos de interpretación.
5. Ética: en la medida que puedan derivarse normas éticas de los compromisos existentes en la Constitución. Los
argumentos éticos también dependerán de la formación o de los criterios del juez, que si los aplica deberá
mencionarlos en su sentencia. El problema de los argumentos éticos es que los jueces tienden a no mencionarlos en
sus sentencias, toman la decisión por motivos que ocultan y construyen un discurso justificador posterior de su
decisión. Aunque los verdaderos motivos no son mencionados.
6. De prudencia: En estos casos debe buscarse un equilibrio entre los costos y beneficios de la aplicación de una
norma. Los argumentos de razonabilidad o proporcionalidad tienen el riesgo de la indeterminación. Una manera de
ajustarlos es utilizar a la interpretación constitucional el análisis de costo beneficio, como forma de valorar el riesgo
que se quiere evitar, los costos reales que se propone asumir y los beneficios esperados.
Función Integradora de La Constitución e Interpretación
Consiste en una función racionalizadora de la interpretación Constitucional, para asegurar la coherencia y
subsistencia del ordenamiento jurídico.
Los puntos más importantes de la interpretación son:
• La CN debe ser interpretada de la manera más eficaz posible ya que está integrada por verdaderas normas jurídicas.
No se la puede interpretar de manera que se disminuya su carácter normativo.
• La CN cumple una función integradora de los llamados “conceptos preconstitucionales”, que son los que provienen
de otras fuentes normativas como son los tratados. Al ser puestos en el contexto constitucional, se transforman en
normas jurídicas.
• A pesar de que la CN tiene como característica la “futuridad”, ya que sus normas tendrán vigencia por largo tiempo
y tendrán distintas interpretaciones, debe ser interpretada como una Constitución actual, evitando el absurdo de
imponer a sus destinatarios un comportamiento imposible.
• La interpretación de la CN debe hacerse en concordancia con los precedentes constitucionales y con la legislación
vigente, siempre y cuando estos no sean contrarios a la CN. Las leyes son las que deben interpretarse conforme a la
CN y no la CN conforme a las leyes.
• Las reglas sobre interpretación como la del art. 16 del código civil Sola las considera válidas y de carácter
constitucional, no por estar en el código civil sino porque traducen una voluntad legislativa no contrariada por
ninguna otra norma.
Interpretación Conforme a la Constitución
Las normas dictadas por órganos de gobierno tienen presunción de constitucionalidad, gracias al principio de
“economía del ordenamiento jurídico”.
La interpretación conforme a la Constitución implica una posición activa del juez y con autonomía respecto del
legislador, ya que debe ejercer un control para ver si la norma dictada por éste es conforme a la CN.
La interpretación conforme a la CN se debe al proceso de constitucionalidad de las leyes, por eso antes de que una
ley sea declarada inconstitucional, el juez que la dicta tiene el deber de interpretarla para buscar una concordancia
de esa ley con la CN. Esto es así porque la anulación de una ley es mucho más grave que la anulación de un acto de la
administración porque crea una gran inseguridad jurídica, y a este respecto se dijo que la laguna que crea la
anulación de una ley puede crear una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución de problemas que la
ley anulada regulaba.
Las lagunas de la Constitución y Su Integración
Como la CN no regula todo lo que es objeto de su materia, remite a otros principios para completar su normativa.
Esto es lo que hace con los tratados internacionales de derechos humanos al incorporarlos a la CN y concederles
jerarquía constitucional.
El hecho de que los Estados modernos se esfuercen en ser una estructura eficaz y cerrada sin lagunas, no implica
admitir que sus normas jurídicas constituyen un sistema lógico sin lagunas. De hecho, esto es un objetivo
inalcanzable, y lo único que se puede hacer es ir acercándose a él gradualmente.
La integración de lagunas constitucionales debe hacerse en el interior de la CN sin recurrir a normas de la legislación
ordinaria. Pero al existir temas en que la misma CN remite a la legislación ordinaria, integrar la laguna constitucional
con una fuente exterior es algo válido.
A todo este respecto, Kelsen sostuvo que el orden jurídico no puede tener lagunas, ya que si el juez está autorizado a
resolver como legislador una determinada controversia, en el caso hipotético de que no exista una norma
constitucional o general que permita resolver la controversia, no llena el juez una laguna de Derecho, sino que le
añade a éste una norma individual a la que no le corresponde ningún precepto general.
El problema al que responde esta afirmación es que es imposible saber de antemano en qué situaciones el juez
tendrá que actuar como legislador, y si el constituyente o el legislador lo supieran, podrían ellos crear las normas
generales y por lo tanto no habría necesidad de que el juez actúe como legislador.
En fin, la teoría de las lagunas de la ley es una ficción porque siempre es lógicamente posible aplicar todo el orden
jurídico al momento de fallar.
INTERPRETATIVISMO Y NO INTERPRETATIVISMO
Ely sostiene que este debate se asemeja al viejo debate entre positivismo y naturalismo, en el cual interpretativismo
es parecido al positivismo, sólo se diferencian por la carga histórica.
Caracteres del Interpretativismo:
• Los jueces deben limitarse a lo que dice la constitución escrita o a lo que está claramente implícito en su texto.
• Se dice que al apegarse al texto constitucional, no se sospecha sobre su legitimidad, cosa que no es cierto porque
las constituciones están escritas en lenguaje amplio.
• Favorece el tema de la “cuestión constitucional”: si el tema está dentro de la constitución, es una cuestión
constitucional, pero de lo contrario, no.
• Un ejemplo de interpretativismo es el de Marshall en el caso “Marbury” al ejercer el control de constitucionalidad
comparando dos normas que están en conflicto.
• El interpretativismo se apoya en el gobierno democrático y en que la CN representa la voluntad popular. Entonces,
al hacer control de constitucionalidad y anular una ley del congreso, esta limitación no viene de la voluntad de los
jueces sino que viene del texto de la CN, es decir, de la decisión soberana del pueblo de que ese tipo de normas no
puede existir.
Caracteres del No Interpretativismo:
• Los jueces deben ir más allá del texto y aplicar normas que pueden ser descubiertas en él.
• Se critica la legitimidad de las decisiones que se fundan en normas que no están escritas en la constitución, aunque
se deduzcan de ellas.
Críticas al interpretativismo:
• El fundamento del control de Constitucionalidad es que la Constitución representa la voluntad popular. Para su
reforma se necesita un gran consenso, y esto ocurre rara vez, por lo tanto, la constitución representa la voz del
pueblo, pero de un pueblo que ha estado muerto probablemente por más de un siglo.
• El texto de la constitución no da por sí sólo respuesta a la mayoría de los problemas, y muchas veces es necesario
completar su contenido con alguna fuente exterior. Sin embargo, ese contenido debe derivar de conceptos generales
existentes en la CN, no admitiendo los que estén por fuera de su texto. Esta concepción amplia del interpretativismo
(Ely) es capaz de evitar las trampas de una concepción limitada al enunciado, y al mismo tiempo conservar las
ventajas comparativas de la concepción interpretativista.
• Hay normas operativas y programáticas, y que por su texto nítido no dan lugar a interpretación y por lo tanto no
traen problemas, como ser la edad para ser elegido presidente de la Nación. Pero hay normas que sí o sí, por su
textura abierta, necesitan de la interpretación de los jueces. Este es el caso del art. 14 cuando se refiere al derecho a
una vivienda digna. La definición de “dignidad” y cómo se accede a esa vivienda, no está en los textos de la CN, y por
lo tanto se necesita de la interpretación y de la recurrencia a fuentes que están por fuera de la CN.
Originalismo y No Originalismo
Chemerinsky dice que es preferible el término originalismo y no originalismo a interpretativismo y no
interpretativismo, porque todo aquel que lee la constitución para aplicarla está interpretándose.
Originalismo: No Originalismo:
• La corte sólo considera derechos ● La corte puede interpretar la CN
que se encuentren en su texto o que para proteger derechos que no están
estuvieron en la intención de los establecidos en su texto.
constituyentes.
• La única forma de que la CN evolucione de manera legítima es reformándola ● Dicen que el significado de la CN no
está limitado a lo que los constituyentes pensaron, sino que la CN evoluciona por su interpretación.
SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Sistema Difuso (Argentina, EUA): Se le critica que quien decide la inconstitucionalidad es un poder contramayoritario
(que no fue elegido por la mayoría). Sin embargo, quien debe administrar justicia es el poder judicial, y la respuesta a
aquella crítica es que si bien es un poder contramayoritario, el juez que decide también lo hace por una minoría,
entonces, la mayoría es la que hará las leyes, pero las minorías serán defendidas por el juez.
• El control lo ejerce cualquier juez
• Hay dos o más partes con intereses contrapuestos.
• Tiene que haber un pedido de inconstitucionalidad.
• Las vías para el control son incidentales.
• Los efectos son interpartes, no erga omnes.
• El control se hace luego del dictado de la ley.
• La ley no queda derogada.
• El poder Legislativo es quien puede derogar una ley.
• El “amparo colectivo” es una excepción al “efecto interpartes” ya que tiene efectos para un grupo determinado.
Sistema Concentrado (España, Italia, etc.): Se le quita la competencia a todos los jueces y se la da a un tribunal
específico (especializado o no) para que en primer lugar no haya intromisión por parte de los jueces en otros
poderes, y luego para que haya uniformidad de criterios. Además, la declaración de inconstitucionalidad es una
excepción. Caracteres:
• Cualquier juez no puede ejercer el control y por lo tanto no habrá intromisión en los otros poderes.
• El control lo ejerce un tribunal extrapoder.
• El control se realiza en abstracto.
• Los efectos son erga omnes.
Sistema Mixto (Brasil, México): Hay control difuso y concentrado (especializado o no).
_______________________________________________________________________________________________
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS
UNITED STATES v. CAROLENE PRODUCTS 1938
HECHOS:
Un camión perteneciente a la empresa Carolene Products Co. Transporta leche entre dos estados, el contenido del
camión es decomisado con fundamento en el Filled Milk Acto of Congress del año 1923 (ley de adulteración de
leche), que penaliza el transporte interestatal de leche adulterada.
Fallo:
El Filled Milk Act of Congress de 1923 define a la leche adulterada como cualquier leche, crema o leche condensada a
la que se le adicionan grasas, aceites u otros componentes que no son leche , con lo cual el producto resultante es
una imitación o semblante de leche, crema o leche condensada. Señala que la leche adulterada es un artículo
adulterado de comida, perjudicial para la salud pública, y que su venta constituye un fraude al público en general.
Penaliza el transporte de leche adulterada en el comercio interestatal
El Juez Stone señala que la cuestión a resolver es si la ley de leche adulterada que prohíbe su transporte en el
comercio interestatal de leche adulterada con cualquier componente graso o aceite u otro que no sea leche,
trasciende los poderes del congreso de regular el comercio interestatal e infringe la 5ta. enmienda.
El fallo resuelve que se trata de una facultad del legislativo que puede ser revisada judicialmente respecto de su
razonabilidad y en representación de esas minorías que cuyos reclamos no fueron oídos cuando se sanciono la ley.
Holding:
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que una de sus funciones era la de defender a las "minorías
discretas o insulares" quienes por su dispersión o extrema pobreza no podían influir en las decisiones
gubernamentales, por lo tanto si bien la ley es un acto propio del ejercicio legislativo, puede ser revisada
judicialmente como ejercicio contramayoritario del poder.
La inacción gubernamental y las minorías 'discretas o insulares'
La inacción gubernamental tiene causas estructurales, no solamente la pasividad frente a un problema complejo. Ya
en 1938 en el caso Carolene Products, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que una de sus funciones
era la de defender a las "minorías discretas o insulares" quienes por su dispersión o extrema pobreza no podían
influir en las decisiones gubernamentales. Esta práctica ha llevado a que sean los tribunales los que hayan podido
solucionar estas cuestiones que no puedan ser debidamente resueltas por el proceso político. Así fue el caso de la
integración racial de las escuelas iniciado en el caso Brown de 1954 que llevaría más de una década hasta cumplir su
objetivo.
El Presidente Harlan Stone en la nota a pie de página N° 4
El dilema se plantea cuando tanto el Legislativo como el Ejecutivo no están dispuestos a actuar. Esta incapacidad
institucional por parte de instituciones renuentes indica un defecto estructural de nuestro sistema político
mayoritario. El problema es entonces que el Legislativo y el Ejecutivo no actúan y que las condiciones de
contaminación masiva del Riachuelo continúan y obligan a quienes están cerca de la ribera a vivir en condiciones
inhumanas sin que ningún otro actor institucional pueda intervenir. Esta falla fue percibida por la Corte Suprema de
los Estados Unidos a partir de lo escrito por el Presidente Harlan Stone en la nota a pie de página N° 4 en el caso
United States vs. Carolene Products Co. en 1938 (21).
Según esta doctrina son los tribunales los más indicados para resolver los casos en que hay una presencia de
minorías discretas o insulares o la violación de derechos fundamentales. Ya que en esas circunstancias las
instituciones óptimas no tienen la voluntad de actuar ni lo harán en un futuro apreciable.
Esta nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala una excepción a la tradicional presunción de
constitucionalidad de los actos legislativos. Establece las tres circunstancias en que el control judicial de la
constitucionalidad de leyes o actos debe ser más estricto.
Dice la Nota N° 4, en el tercer inciso refiriéndose a los impedimentos de una decisión judicial:
3. 'Ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares entran en la revisión de leyes dirigidas a minorías
religiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías discretas o insulares puede ser una condición especial que tienen
seriamente a limitar la operación de aquellos procesos políticos en los que se confía habitualmente para proteger a
minorías y que pueden convocar a una más inquisitiva investigación judicial'.
Este tercer párrafo requiere de un mayor escrutinio judicial cuando se refiere a la protección de las minorías discretas
e insulares que se encuentran desprotegidas por el proceso político habitual. La formula de Carolene concentra su
atención en la debilidad política de las minorías, del perjuicio y discriminación que sufren en una democracia
pluralista. Este es un problema que no tiene fin ya que nuevos sectores aparecerán luego que a otros se los repare de
su exclusión social. En cada época aparecerán grupos perjudicados que requerirán de la aplicación de los principios
de Carolene Products para incorporarse a un proceso pluralista más justo.
Si se acepta que la actividad política incluye un conflicto entre distintos grupos es comprensible la preocupación
planteada en la nota del caso Carolene a favor de las minorías que tienen dificultades para hacer conocer sus
intereses o no pueden asociarse con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del proceso legislativo
y por esta razón la protección judicial es una corrección a esta situación y justifica la existencia de un elemento contra
mayoritario en el control judicial. La Corte Suprema al intervenir en defensa de este tipo de minorías, produce el
resultado que hubiera obtenido si hubieran tenido una posibilidad de participar en el proceso legislativo. Debemos
tener en cuenta que las minorías son generalmente antipáticas para las mayorías y para los grupos de interés que
influyen en el poder. Porque su influencia está dispersa sin poder concentrarse para influir en temas de gobierno, el
caso de las minorías dispersas, o por el contrario si están concentradas en una región o sector social excluido o
empobrecido, las minorías insulares. Solo los tribunales podrán rescatarlos de la discriminación.
Bruce Ackerman sugiere que la doctrina de Carolene Products debería dirigir la atención judicial a proteger a grupos
o minorías que sean 'anónimas y difusas' que son los que generalmente tienen una seria desventaja en la sociedad
pluralista. Al ser anónimas no pueden atraer la atención de los principales actores en el proceso legislativo, y al ser
difusas en el territorio no pueden concentrarse en un proceso electoral o de influencia en la toma de decisiones
políticas, ni siquiera en una región. Si un grupo pasa inadvertido para la realidad política su única oportunidad es una
demanda judicial.
La doctrina Carolene
El argumento ínsito en Carolene Products es el referido a la participación en el proceso gubernamental. A pesar de
que no podríamos convencer a cada uno de nuestros legisladores y administradores, podemos insistir en que
consideren seriamente nuestros reclamos. Analizarlos convenientemente y rechazarlos solamente luego de que
decidan que son contrarios al interés público. Si un grupo no logra recibir este tratamiento sufre un perjuicio, existe
un daño especial por no ser consideradas las razones sostenidas por este grupo, separadas del análisis general del
proceso legislativo. Este es el perjuicio que trata de superar la doctrina de Carolene, sin que al utilizarla los jueces
asuman la tarea de prescribir valores sustantivos. Esta doctrina es procesal y no valorativa y es una nueva
formulación del principio de igualdad política. Se asocia a los derechos constitucionales de petición a las autoridades
y de asociación. Da una solución a los casos en que las minorías no pueden, por razones de hecho o por la
preeminencia de grupos más importantes, acceder a sus derechos.
Esta teoría del refuerzo de la representación esbozada en la nota N° 4 de Carolene Products le asigna al juez una
función para la que está particularmente capacitado. En la medida en que ellos son expertos en las cuestiones
procesales, incluyendo en las cuestiones constitucionales y en las que se debaten la regulación económica y políticas
públicas. Esta actividad judicial es particularmente importante cuando el proceso político no funciona
adecuadamente para responder a estas demandas.
Las minorías discretas e insulares
Estos conceptos nacen de la preocupación que surge en el caso Carolene a favor de las minorías que tienen
dificultades para hacer conocer sus intereses o que no pueden asociarse con otros grupos en su defensa. De esta
manera estarán fuera del proceso legislativo, y por eso la protección judicial es una corrección a esta situación de
desigualdad, y justifica así la existencia de un elemento contramayoritario (que no pertenece a la mayoría elegida por
el pueblo, en este caso los jueces) en el control judicial. Así, cuando la Corte Suprema interviene en defensa de estas
minorías, produce el resultado que habrían obtenido si hubieran tenido la posibilidad de participar en el proceso
legislativo.
Entonces, las minorías insulares o dispersas serán las que no pueden influir en las decisiones políticas por estar
concentradas en una región o sector social.
La teoría del refuerzo de la representación de John Ely
La Teoría del Refuerzo de la Representación de John Hart Ely, contribuye a señalar que estas minorías reciban una
fuerte representación en la mesa pluralista de negociaciones con lo cual debe existir un compromiso constitucional a
fin de unir a todo el pueblo para que sea representado evitando la preponderancia de grupos de interés y de presión,
que distorsiona el sistema democrático.
Contribuye a señalar que estas minorías reciban una fuerte representación en la mesa de negociaciones. Debe existir
un compromiso constitucional a fin de unir a todo el pueblo para que sea representado y no caer en proceso no
democrático.
Nota de Stone propuso solución al problema de legitimidad que se planteaba cada vez que los jueces invalidaban
decisiones de los otros poderes.
Poco práctico para el ciudadano participar personalmente. Se buscó solucionar esto integrando al concepto de
representación la idea de asociación de intereses de ambos grupos (gobernantes y gobernados). Representantes
miembros del pueblo, estaban sometidos a las leyes que aprobaban, y esto aseguraría una comunidad de intereses.
Lo que el sistema no asegura es la protección efectiva de las minorías. Si una mayoría está unida por interés común,
DD de la minoría peligran à 2 modos de precavernos: a) crear una voluntad independiente de la mayoría (Madison;
pero el poder independiente de la sociedad puede esposar ideas injustas del partido mayoritario como intereses del
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