RECUPERATORIO DERECHO PRIVADO
Fuentes del Derecho
● Es el lugar de donde brota el derecho
● Origen de la norma
● Cómo se positiviza en normas el derecho
● Se dividen en dos grupos: fuentes formales y fuentes materiales:
○ Formales: gravitan por su autoridad, por su obligatoriedad en virtud del
mandato del mismo ordenamiento legislativo. Son la ley (principal), la
costumbre y la jurisprudencia obligatoria
○ Materiales: son aquellas que nos persuaden, nos convencen, no tiene
autoridad ni obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que
constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma
jurídica, al conocimiento del derecho y asu más certera aplicación. Al
principio no es obligatoria. Son la jurisprudencia no obligatoria, la doctrina, la
equidad (justicia del caso concreto) y el derecho comparado (comparar con
otros países)
● Para Rivera las fuentes del derecho son:
○ Ley
○ Costumbre
○ Jurisprudencia obligatoria
○ Principios y valores jurídicos (Principios generales del derecho).
● Para Rivera NO son fuentes del derecho:
○ Doctrina: son fuente de conocimiento
○ Equidad: es regla de interpretación
○ Sentencia: sólo crea normas individuales
○ Autonomía de la voluntad (relacionada con los contratos): crea norma
individual
● Jerarquía se divide en sentido propio y en sentido impropio
○ Sentido propio: diferente origen, costumbre / ley
○ Sentido impropio: mismo origen, ley / decreto / ordenanza
La LEY
● Está regulada entre los artículos 4 a 8 en el código civil y comercial
● Es un conjunto de normas obligatorias coactivas dictadas por una autoridad que
regula la conducta de los hombres.
● Es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado.
● Es la fuente primordial del derecho
● En la noción de ley en sentido material incluimos la Constitución, los tratados y las
leyes propiamente dichas
● Características:
○ Es obligatoria. Obliga a todos sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Lo establece el art. 4
○ Generalidad / normatividad. Se establece para un número indeterminado
de personas o de hechos. Lo establece el art. 4
○ Autenticidad. Se relaciona con la sanción y promulgación de la ley, debe
emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima
○ Social.
○ Justicia. Se vincula con el concepto de igualdad, la ley debe tener un
tratamiento igualitario para situaciones semejantes.
○ Escrita.
○ Estable.
○ Conocida.
● Clasificación:
○ Material (en sentido amplio): es toda norma general y obligatoria que
emana de una autoridad competente. Ejemplo: ley del Congreso, orden de un
juez, un decreto, etc.
○ Formal (en sentido restringido): es el acto que emana del poder legislativo
siguiendo los pasos que establece la constitución. Es la ley que dicta el
Congreso de la Nación.
○ Derecho escrito (rígido): un ejemplo es ley de mayoría de edad a los 18
años
○ Derecho equitativo (flexible): un ejemplo es el mismo delito, pero con
sentencias diferentes (agravantes).
○ Imperativa: son aquellas que los particulares no pueden dejar de lado.
Suprime la voluntad de los particulares. Se divide en:
■ Perceptiva: son las que determinan ciertos actos.
■ Prohibitiva: prohíben hacer determinados actos.
○ Supletoria: respetan la voluntad de los particulares, se aplica si las partes no
pactan lo contrario. Se divide en:
■ Complementarias: suplen la falta de manifestación.
■ Interpretativas: buscan determinar la voluntad de las partes.
○ Según el territorio: pueden ser nacionales, provinciales o locales (también
llamadas municipales)
○ Según la Materia: hay códigos de fondo (los mismos para todo el país como
por ejemplo el código penal, el código civil y comercial) y de forma (los
códigos procesales, cada provincia tiene el suyo y la nación también lo tiene)
● Categoría de leyes:
Categoría
Órgano que la dicta
Constitución nacional
Asamblea o Poder Constituyente
Ley nacional
Congreso de la Nación
Decreto
Poder Ejecutivo (Presidente)
Decisión administrativa
Jefe de gabinete
Resolución ministerial
Ministros
Ordenanza municipal
Consejo deliberante
Acordadas
Corte Suprema de Justicia
Sentencias
Jueces
● Vigencia de la ley:
○ Regulado en el art. 5 del Código Civil y Comercial
○ El principio general es que la ley entra en vigencia desde el momento en que
ella lo determina
○ Si la ley no lo determina, entra en vigencia después del octavo día de su
publicación oficial en el Boletín Oficial. Se cuentan todos los días, incluidos
feriados y fines de semana.
● Ley de Orden Público:
○ Relacionado con las leyes imperativas.
○ Los particulares no la pueden dejar de lado salvo que la ley sea supletoria.
○ Hacen al orden social, institucional, económico del Estado.
○ ¿Quién determina el carácter? El Congreso (el legislador) y el juez (si no dice
que es de orden público). Art. 12.
○ Orden público interno y orden público internacional
● Formación de la ley:
○ Tenemos tres etapas:
■ Sanción: se produce en el Congreso (Diputados representan al
pueblo, Senadores representan a las provincias).
■ Promulgación: ocurre en el Poder Ejecutivo. Puede vetar (rechazar
la ley) que puede ser total (si quiere el Congreso puede volver a tratar
el próximo año legislativo) o parcial (si quiere el Congreso puede al
otro día volverlo a tratar). Puede aprobarlo que puede ser de forma
expresa (el Presidente de la Nación firma un decreto de
promulgación) o tácita (si el Presidente de la Nación deja pasar 10
días útiles pasa a ser ley automáticamente).
■ Publicación.
● Tratados:
○ A partir de la reforma de la Constitución del año 1994, los tratados
relacionados con Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional. Art. 1.
○ Los Tratados de integración son importantes, pero en menor medida.
● Derogación:
○ Significa dejar sin efecto.
○ Deroga el mismo órgano que dictó la norma.
○ La derogación tiene alcance general.
○ Hay dos maneras de derogar:
■ Expresa: nombra expresamente lo que deja sin efecto.
■ Tácita: una ley posterior trata el mismo tema que la ley anterior, pero
de manera distinta. La incompatibilidad debe ser absoluta
● Desuetudo:
○ Es la no aplicación real de la ley durante un tiempo prolongado, o se forma
un contra legem.
● Efecto de la ley con relación al tiempo:
○ El Derecho no es estático.
○ La nueva ley rige situaciones jurídicas nacidas con posterioridad. Rige
siempre para el futuro.
○ No habría seguridad jurídica
● Principio general: IRRETROACTIVIDAD:
○ Único derecho absoluto: libertad de conciencia.
○ El derecho penal es “absoluto” (art. 18 CN) La excepción a lo absoluto es
cuando la ley es benigna.
○ El derecho civil (privado) es relativo porque las leyes de derecho privado
pueden ir para atrás salvo:
■ Ley de orden público (no contra garantías constitucionales),
■ Ley aclaratoria o interpretativa (no caso ya juzgado),
■ Ley expresamente retroactiva (decisión legisladora).
● Ley 17.711 / Código Civil y Comercial
○ Art. 7.
○ Abandona la idea de derechos adquiridos
○ Cuatro reglas:
1. Aplicación inmediata de la ley aún a las Consecuencias de las
Relaciones y Situaciones Jurídicas en Curso de ejecución.
2. Todas las leyes son irretroactivas salvo que la ley diga lo contrario.
3. No se puede ir en contra de derechos y garantías constitucionales.
4. Las leyes supletorias no se ven afectadas por la retroactividad de la
ley porque son las que tienen en cuenta la voluntad de los
particulares, no hay interés público.
● Actos contrarios a la ley:
○ En derecho público hay una sanción
○ En derecho privado va a consistir en que el acto que va en contra de la ley es
nulo. No hay ningún artículo que lo diga de forma expresa.
● Métodos de interpretación:
○ Siempre debe haber una interpretación.
○ Tendencias modernas de los métodos. Hay tres:
1. Teoría pura del derecho:
■ H. Kelsen: Las normas jurídicas tienen muchos componentes,
pero él busca sacar esos componentes y estudiar las normas
“puramente”. Dice que el derecho es un sistema cerrado de
normas (cadena de validez).
■ Elimina elementos que no sean puramente normativos.
■ La norma superior no puede garantizar todas las soluciones,
hay un margen de libre apreciación (laguna del derecho).
■ Es el juez el que valora dentro del margen de libre apreciación
que sanción se aplica.
2. Trialismo:
■ Se mueve en tres dimensiones: normativa (gramatical, lógica),
sociológica (historia), dikelógica (justicia).
3. Sincretismo:
■ Es la pluralidad de métodos que podemos usar para
interpretar.
● ¿Cómo actúan los jueces?
○ Lo primero que busca es cuál es la solución justa, y según esa solución
busca el método de interpretación.
● Lagunas del derecho:
○ Hay cuando falta una regulación, cuando hay imperfección técnica, cuando
hay lagunas ocultas (no las advertimos hasta que hay un caso ej.: demencia).
○ Cubrimos esas lagunas con otras fuentes del derecho como las costumbres,
los principios generales del derecho (principios y valores jurídicos), la
analogía (no existe en penal, para limitar capacidad o para circunstancias
excepcionales).
Costumbre:
● Conducta repetitiva. Es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella
como jurídicamente obligatorio
● Costumbre jurídica: produce efecto jurídico, tiene consecuencias jurídicas.
● Observancia constante y uniforme de un determinado comportamiento por los
miembros de una sociedad convencidos que responde a una necesidad jurídica.
● Tiene elementos:
○ Objetivo / material / el uso: debe ser uniforme, general y constante, que se
use en actos atinentes a la vida del derecho.
○ Subjetivo / formal / psicológico
○ Negativo (Geny, la costumbre no podría ir en contra de la ley, etc… no aporta
mucho, no es importante).
● Caracteres:
○ Autor anónimo
○ No emana de autoridad pública
○ No se sanciona, promulga ni publica
○ No escrita
○ No tiene “fecha de nacimiento”
● Funciones:
○ Secundum legem (interpretativa): la costumbre tiene valor como fuente del
derecho porque la ley así lo establece. (aplica en CCYC)
○ Praeter legem (supletoria): la costumbre tiene valor como fuente del
derecho ante la ausencia de la ley. (aplica en CCYC)
○ Contra legem: es la que hace inaplicable la ley. (no aplica en CCYC)
● Costumbre y Derecho:
○ Penal
○ Laboral
○ Constitucional
Jurisprudencia:
● Es la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes
sobre un mismo tema.
● ¿Quién la hace? Los jueces
● ¿A través de qué se hace? Sentencias o fallos.
● No es obligatoria, es una fuente material.
● No está citado en el art. 1 del Código Civil y Comercial, pero estaba en el proyecto.
● Partes de la sentencia:
○ Resultandos (en síntesis).
○ Considerando (el juez valora la prueba, tiene en cuenta la fuente del derecho
y da el fundamento al fallo. Es la parte más importante).
○ Fallo / sentencia o parte dispositiva.
● Esquema básico de Instancias Judiciales:
● ¿Qué jurisprudencia citar?
○ CSJN
○ Cámaras de apelaciones
○ Cámaras de casación
○ Sentencia de juez de 1era instancia
● Métodos de Unificación
○ Recurso extraordinario: es ante la Corte Suprema
○ Recurso de casación: lo dicta la cámara de casación (hasta ahora en
Argentina solo penal)
○ Fallo plenario: son obligatorios para la cámara que lo dictó y para todos los
jueces de 1ra instancia que dependan de esa cámara, lo dicta las cámaras
de apelaciones (toda la cámara). Es la parte obligatoria de la jurisprudencia.
Los juzgados no dictan fallos, solo la cámara.
Doctrina:
● Es la opinión de los autores del derecho, es un autor reconocido por los pares, no es
cualquiera.
● Se los llama doctrinarios o juristas. Se transforma en doctrinario cuando las
opiniones son seguidas por otros
● La doctrina no es obligatoria.
● Está dentro de las fuentes formales.
● Le pueden servir a:
○ Abogados
○ Jueces / Fiscales / Defensores (poder judicial)
○ Legisladores
● Comentan leyes también, no solo fallos.
Principios Generales del Derecho o Principios y Valores Jurídicos:
● Hay dos artículos del código que tenemos que saber: art. 2 y 3
● Son las ideas directrices o principios rectores que sirven para interpretar la ley y para
solucionar los casos no previstos en la ley (funciones).
● La ley no cubre todos los casos, entonces hay que ir a los principios generales del
derecho.
● Hay una orientación iusnaturalista y positivista
● Art 3: cuando le llega un caso al juez, tiene que dictar sentencia sí o sí.
● Art 2: dice que tiene que fijarse el juez para dictar una sentencia. El juez debe fijarse
en:
1. Qué dice el texto o palabra en la ley.
2. Si no hay un texto o palabra, la finalidad de la ley.
3. Leyes parecidas (análogas)
4. Tratados de derechos humanos.
5. Principios y valores jurídicos.
● Es lo único que se tiene que buscar.
● Hay principios que se pueden aplicar a todas las ramas, por ejemplo, seguridad
jurídica (no puede cambiar constantemente), valor justicia
○ Derecho penal: in dubio pro reo (principio de duda o inocencia)
○ Derecho civil:
■ Laboral: In dubio pro operario (principio de duda a favor del
trabajador)
■ Contratos: Favor debitoris (a favor de la parte más débil del contrato)
■ Bonafide: principio de la buena fe.
■ Plazo razonable
■ Capacidad: todos son capaces.
■ Libertad de las formas: los actos jurídicos los podemos hacer de las
formas que nosotros decidamos salvo que la ley diga que hay que
hacerlo de cierta forma.
Relaciones Jurídicas y Derechos Subjetivos
● Situación jurídica:
○ Es como una persona está frente al derecho.
○ Hablamos de un género.
○ Puede ser:
■ Unisubjetiva: cómo está una persona frente al derecho
■ Plurisubjetiva: cómo están 2 o más personas frente al derecho
● Relación jurídica:
○ Es una relación Plurisubjetiva ya que une un vínculo entre dos o más
personas respecto de bienes o intereses, regulados por el derecho, con una
función social que merece la tutela jurídica.
○ Tiene elementos:
■ Sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo. Pueden ser determinados o
determinables.
■ Objeto: son bienes, intereses, servicios.
■ Causa: es la fuente, el origen que da nacimiento a la relación jurídica.
■ Protección: son las acciones que da el Estado para reclamar ante la
justicia.
○ Contenidos:
■ Es lo que tiene que hacer cada una de las partes
○ Duración: puede ser de dos tipos:
■ Instantáneas: ejemplo compra manual.
■ Semipermanentes; ejemplo compra en cuotas.
■ Permanentes: ejemplo matrimonio o relaciones de familia.
○ Clases de relación:
■ Derecho público
■ Derecho privado
● Derecho subjetivo:
○ Es la facultad o prerrogativa que tiene un individuo de hacer o no hacer algo
y de exigir de los demás un determinado comportamiento. Es lo máximo que
una persona puede tener.
○ Clasificaciones:
■ Absolutos: son los erga omnes, los oponibles frente a todo. Impone
a los demás una obligación de no perturbar, no violar. Ejemplo:
derechos personalísimos (la igualdad, la intimidad, el honor, la
libertad), derechos de familia, derechos reales (relación persona –
cosa).
■ Relativos: son siempre frente a una determinada persona. Ejemplo:
derechos personales.
■ Patrimoniales: tiene contenido económico
■ No patrimoniales: no tiene contenido económico
■ Transmisibles: se pueden transmitir. Ejemplo: derecho patrimonial
■ Intransmisibles: no se pueden transmitir. Ejemplo: derechos
personalísimos.
■ Principales: existen por sí mismo.
■ Accesorios: necesitan de un derecho principal. Ejemplo: garantía.
■ Reales: hay relación persona – cosa. Puede ser de dominio o
condominio, etc.
■ Crédito: hay relación persona – persona.
■ Intelectuales: es el derecho que tiene el autor de una obra literaria,
científica, artística para explotarla y disponer de ella.
○ Tipos:
■ Derecho de la personalidad: se refiere al reconocimiento en el
aspecto corporal y espiritual. Por ejemplo: el honor, la intimidad, la
imagen.
■ Derechos personales familiares: están relacionados con la
ocupación que alguien lleva o tiene con su familia.
■ Derecho de cooperación: está relacionado con las asociaciones,
sociedades.
● Carga y deber:
○ Carga: es el sacrificio propio de un interés propio por otro interés propio.
Erga omnes: oponible frente a todos.
○ Deber: frente a un derecho subjetivo de una parte hay un deber de la otra
parte. Pero puede haber un interés.
■ Interés:
➢ Legítimo: es una suerte de garantía de legalidad. Por ejemplo,
el derecho administrativo.
➢ Difuso: afecta a una comunidad en general. Por ejemplo, el
derecho ambiental. Puede ser colectivo o fragmentario.
● Derecho y acción
○ Acción: persigue el reconocimiento y efectivización de un derecho en la
sentencia.
○ Cuando alguien inicia una acción, me defiendo de ésta mediante una
excepción.
○ No se puede ejercer justicia por mano propia, por eso cuando alguien me
viola un derecho subjetivo hay una acción y un proceso.
Principio de buena fe:
● Actúa como gente honesta, con lealtad, con rectitud.
● Es un principio general del derecho o valor jurídico.
● Hay dos conceptos:
○ Subjetiva: aplicable en los derechos reales. Significa creencia.
○ Objetiva: aplicable en los derechos personales. Significa lealtad.
● Tiene diferentes funciones:
○ Es causa de exclusión de culpabilidad.
○ Sirve para interpretar y ejecutar los contratos.
● Hoy en el Código Civil y Comercial el principio de Buena Fe se encuentra
expresamente en el art. 9
Doctrina de los actos propios:
● La buena fe exige congruencia con uno mismo.
● Requisitos:
○ Situación jurídica preexistente
○ Conducta jurídicamente relevante que provoca en el otro una expectativa
serie de comportamiento futuro
○ Pretensión contradictoria de dicha conducta.
La apariencia:
● Es un principio general del derecho
● Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela por actos materiales que
normalmente responde a una realidad jurídica subyacente.
● Pero también hay actos materiales que no responden a ese derecho subyacente.
Ejemplo: el poseedor puede no ser el propietario.
● Debe subsistir el derecho adquirido en razón de una apariencia si se dan ciertas
condiciones relacionadas con la buena fe.
● El fundamento de la apariencia es proteger al tercero de la buena fe, proteger la
seguridad jurídica.
● Efectos:
○ Crea a favor de quien actuó en razón de la apariencia.
○ Este derecho es oponible al verdadero titular.
○ Obligación resarcitoria a cargo del titular aparente.
○ En ciertos casos un acto que puede no ser válido queda salvado por la
apariencia, para eso el tercero tiene que ser de buena fe y tiene que ser
oneroso (contrario a gratuito).
Abuso del derecho:
● El principio de buena fe es un fundamento de institutos que limitan el ejercicio de los
derechos subjetivos
● Presente en el art. 10 del Código Civil y Comercial. (verlo)
● Hay tres criterios:
○ Subjetivo: Culpa, sin interés legítimo ni utilidad.
○ Objetivo: este se usa en nuestro país. Hay abuso cuando estando dentro de
los límites se busca un fin distinto del legislador. (Moral / buena fe/
costumbre)
○ Mixto.
● No se puede aplicar a determinados derechos:
○ Derechos absolutos:
■ Derecho a pedir la división de condominio
■ Derecho a pedir la división de herencia
■ Derecho a testar
● Modo de invocar: por acción o por defensa (a pedido de parte). El juez puede
decidirlo sin que nadie lo pida (Cámara civil / jueces) pero no la CSJN.
● Consecuencia que produce: el acto jurídico es inválido. In fine del art. 10 dice que se
puede pedir una indemnización.
● El art.11 habla de abuso de posición dominante: lo ejerce una empresa que está en
condiciones de actuar sin tener en cuenta competidores, compradores, proveedores.
En Argentina puede ser delito porque así lo establece la Ley de defensa de la
competencia (22.262)
● El art. 14 dice en el último renglón hace referencia al derecho ambiental.
Persona
● Persona en Roma era quien podía ejercer todos los derechos.
● Pacto de San José de Costa Rica: todo ser humano es persona.
● En el año 2014, se hizo famoso el caso de Orangutana Sandra que es la primera vez
que hubo un fallo que los animales son reconocidos como sujeto de derecho, sujeto
no humano, por lo tanto, se impone su protección.
● Es todo ente capaz de contraer derechos y adquirir obligaciones.
● Clasificación:
○ Personas humanas: tienen rasgos de humanidad.
○ Personas jurídicas.
● Art. 19, 20 y 21. ¿Cuándo comienza la existencia de la persona?
○ Art. 19: comienza con la concepción. Está en lineamiento con el Pacto de SJ
CR y con la CN. Hay un anteproyecto, pero se sancionó que comienza con la
concepción. Pero en el artículo 558 y 566 de la ley de familia hay una
filtración por voluntad procreacional, independientemente de quien aportó el
gameto)
○ Art. 21: nacimiento con vida. Principio de viabilidad (nacimiento con vida y
prolongación)
● La persona que está por nacer puede adquirir derechos:
1. Herencia
2. Donación
3. Alimentos
4. Acción de reconocimiento
5. Derechos otorgados por leyes sociales
6. Derechos otorgados por leyes laborales
7. Acciones de daños y perjuicios
8. Seguros
9. Etc.
● Representante de las personas por nacer: los padres, si los padres son
incompetentes, un curador (representante legal, por ejemplo, suegra, abuela, etc.)
● Nacimiento múltiple: no hay mayor ni menor ante la ley fundamento en el art. 16 de
la CN que habla de la igualdad.
● El nacimiento no importa como ocurra. Al derecho solo le importa que nazca con
vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
● La época de concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la
duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de
tiempo del embarazo es de 300 días y el mínimo de 180, excluyendo el día del
nacimiento. Se cuentan 300 días hacia atrás y luego 180 días también hacia atrás.
En el período de 120 días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se
ha producido la concepción. La presunción es relativa.
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