no es lo mismo crear derechos reales fuera de los previstos por la ley que
calificar como derechos reales figuras contempladas por la ley, pero que
esta no reconoce explícitamente con ese alcance.
El régimen de numerus clausus implica que el legislador se reservó
el derecho de establecer cuáles son derechos reales y que, por ende,los
operadores jurídicos no pueden generarlos fuera de la tipología taxativa,
ni modificar el contenido de los reconocidos por el derecho positivo; allí se
agota el significado del principio, que no se extiende a la “calificación” de
las figuras jurídicas, tarea que queda reservada al intérprete. Éste puede
evaluar las situaciones reguladas para determinar si son o no derechos
reales e incluir dentro de los permitidos, como consecuencia de esa
ponderación, ciertas figuras a las que la ley les otorga un régimen jurídico
real sin nomenclarlas expresamente como tales. Así ocurría, por ejemplo,
con la propiedad horizontal, a la cual la ley 13.512 -hoy derogada- le
otorgaba indudablemente un régimen real pero no la encuadraba como
tal, lo que no ha impedido que la doctrina salve la omisión y la integre
dentro del concepto de derecho real. Pero el régimen otorgado por la ley a
la figura respectiva debe ser indudablemente real, pues el poder del
intérprete llega hasta calificar como derecho real una figura prevista, mas
no a atribuir tal naturaleza a una institución que no fue dotada por la ley
con ese carácter intrínseco
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Por lo tanto, para que exista un derecho real típico es necesario
que la ley describa suficientemente una situación jurídica y establezca
1
Bien dice de Reina Tartière que “La tipicidad formal implica que no hay más derechos
reales que los creados por ley. Pero, la creación de los derechos reales no remite a su
sola enunciación: mejor dicho, no hace falta que la ley reconozca la configuración
jurídico-real de un supuesto nombrándolo como tal. Y es que el derecho real se habrá
creado en cuanto tipo autónomo cuando el legislador se despache sobre la inmediación
de un supuesto otorgándole oponibilidad. Por esta vía se puede comprender la
calificación que reciben derechos como los derivados de la propiedad horizontal (ley
13.512), que se tienen por reales sin que para su adopción se hubiera abierto la lista del
art. 2503, Cód. Civil.” (Reina Tartière, Gabriel de: Sistema de Derechos Reales - Parte
General, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pág. 68/69).
© Leopoldo L. Peralta Mariscal.