MÉTODO ALTERNATIVOS PARA EL ABORDAJE DE CONFLICTOS
Clase 1
Aprender a “Abogar”
La carrera de abogacía está orientada a preparar para saber “qué norma debo aplicar” pero
no logra responder con precisión a un interrogante que deja perplejo al estudiante “cómo debo
hacerlo”.
La convivencia en sociedad sería imposible sin la existencia de normas de cualquier carácter,
como religiosa, social o jurídica. Estas normas existen para ser cumplidas, si no se cumple recae
sobre la persona una sanción.
En el caso, la norma jurídica presenta una característica distintiva, la coactividad que tiende
al cumplimiento inexorable de la ley, llegando en ciertos casos a la compulsión física para lograr ese
objeto. Es por ello que la resolución judicial de un conflicto presenta una situación particular: el
imperium de la autoridad estatal.
¿Cuál es el rol del abogado en esta situación? El abogado debe abogar, es decir interceder
hablando en favor de alguien, protegerlo, ayudarlo, representarlo, asesorarlo, etc. Para poder hacer
eso debe conocer las leyes, pero también debe conocer otras herramientas que lo ayudarán a saber
cómo aplicar la ley. Estas herramientas son las “TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN”.
En Tal sentido, negociación es, en sentido amplio, un proceso de comunicación desarrollado
entre personas donde al menos una de ellas busca obtener un resultado. Esta técnica está vinculada
íntimamente con el abogado ya que como dijimos su función es representar y defender intereses de
sus representados y obtener resultados encomendados.
Podemos resumir en base a esto, que justicia no se obtiene solo mediante la resolución por
métodos adversariales de resolución de conflictos, sino que también administra justicia quien
resuelve inteligentemente un conflicto mediante métodos alternativos a los juzgados nacionales.
Sistema Adversarial y Sistema No Adversarial – texto de Highton-
Los métodos de resolución de conflictos pueden ser adversariales y no adversariales. Las principales
diferencias entre estos son
SISTEMA ADVERSARIAL
S. NO ADVERSARIAL
PARTES
HETEROCOMPOSICION
UN 3° RESUELVE
POR ELLOS.
- Enfrentadas y son
contendientes
- Un tercero suple su
voluntad tomando la
decisión basándose
en ley o por un
presente por lo que
AUTOCOMPOSICIÓN
SE DAN LA SOLUCION
A SI MISMAS
- Actúan Juntas y
cooperativamente
- Mantienen el control
del procedimiento y
acuerdan la propia
decisión
- Se benefician en la
no necesariamente
se resuelve el
conflicto
- Una gana y otra
pierde
solución que juntas
han creado
- La solución a la que
arriban resuelve el
problema de
conformidad a sus
propios intereses, sin
importar la solución
jurídica o los
precedentes
judiciales.
OBJETIVO
Ganar
Satisfacer intereses
DISEÑO
Rígido
Flexible
RELACIÓN
Acentúa la hostilidad, la
desconfianza, la
competencia agresiva
Revaloriza la condición
humana de la otra parte,
promueve la confianza, la
reciprocidad, la empatía
RESPUESTAS
Limitadas
Amplias, creativas,
innovadoras
COSTOS
Altos costos económicos,
relacionales y sociales
Bajos costos, altos
beneficios
VALORES
PREDOMINANTES
Racionalidad
Importancia de las
emociones, los
sentimientos, las relaciones
TOMA DE
DECISIONES
Las partes delegan el
control del proceso en el
abogado y la decisión en el
juez
Las partes recuperan el
poder de decisión.
Participación responsable,
trabajo cooperativo
CONCEPTO DE
CONFLICTO
El conflicto es una anomalía
indeseable
Brinda oportunidad de
cambio, crecimiento,
transformación social
COMUNICACIÓN
Segundo plano, el diálogo
se plantea en términos de
lucha, demanda y
contestación. Por escrito
principalmente.
Está en primer plano,
diálogo y escucha activa. Es
necesaria, si se logra
mejorará la relación y el
acuerdo llegará por
añadidura.
CUMPLIMIENTO
No es de fácil cumplimiento
Fácil por el acuerdo entre P
Autocomposición: Las propias partes se otorgan la solución a su conflicto, ningún tercero impone la
decisión, a lo sumo solo actúa como facilitador de la comunicación, conduce la audiencia de modo
que puedan expresarse las verdaderas necesidades e intereses por encima de sus posiciones para
que encuentren la solución que los beneficie a ambos.
Heterocomposición: Un 3° resuelve por ellos el conflicto, siempre hay un ganador y un perdedor. La
Heterocomposición pura ocurre en el proceso judicial
Es importante saber, que como no siempre se lograr llegar al acuerdo, puede suceder que las
partes deban acudir al sistema de Heterocomposición. Además la autocomposición puede ser usada
como medio para llegar a la Heterocomposición cuando se designa un tercero que actúa por
voluntad acorde de ellas, por ejemplo un árbitro.
Entre los métodos de resolución alternativa de disputas, según Highton, encontramos:
1) Negociación: (no Adversarial) Se hace directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitación
de 3° y no necesariamente implica una disputa previa. Es un proceso voluntario,
predominantemente informal, no estructurado, que las partes usan para llegar a un acuerdo
mutuamente aceptable. El acuerdo no tiene fuerza de ley salvo cuando es homologado.
2) Conciliación: (No Adversarial) Es un concepto ambiguo pero podemos decir que es un intento
de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un 3° quien interviene
entre las partes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol activo.
Es decir que hay un 3° sin poder de decisión. La conciliación está regulada normativamente
para permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de internar que lleguen a un
avenimiento, por lo que el acuerdo tiene fuerza de ley.[no hablamos de la laboral]
3) Arbitraje: (Adversarial) Es un método alternativo tradicional, si bien es un proceso más ágil y
menos formal que a través de un proceso judicial, es un tercero neutral quien decide la
cuestión planteada, siendo su decisión, en principio, obligatoria. En consecuencia, las partes
se convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo favorable a su posición. El
arbitraje clásico funciona en forma paralela a la jurisdicción a la que necesita recurrir en
algunas oportunidades como los recursos o la ejecución. Las partes tienen participación en
decisiones procedimentales, en la elección de árbitros o la institución que los proveerá.
Es muy frecuente su uso en asuntos comerciales donde las partes han usado su autonomía
de la voluntad para someterse a la decisión de un árbitro en caso de conflicto. Este arbitraje
puede ser “juris” (de derecho) o bien de amigables componedores que fallan según su leal
saber y según la equidad. Hoy existen múltiples variaciones como la de arbitraje de última
oferta, donde las partes primero intentan negociar y si no logran acuerdo, someten al árbitro
la última y mejor propuesta que puedan hacer para que elija una de las dos ofertas. Cuando
el arbitraje surge de un orden judicial, no es vinculante.
4) Mediación: (No Adversarial) Un 3° neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
resultado mutuamente aceptable. Es un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación
entre los contrarios, evitando someterse a un largo proceso judicial, pudiendo acordar una
solución en forma rápida, económica y cordial.
El mediador no es juez, no impone una decisión, sólo ayuda a las partes a identificar los
puntos de controversia, a explorar las posibles bases de un acuerdo y las vías de solución.
Plantea la relación en términos de cooperación, con un resultado donde todos ganan,
cambiando la actitud de las partes de que las posturas son antagónicas.
La regla general, es que tiene fuerza de ley, aunque en ppio en Pcia se debe homologar
cuando intervienen menores en el conflicto, por ejemplo.
Puede decirse entonces, que la mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por sí
mismas, haciendo que se torne aceptable su cumplimiento, no hay obligación sino
consentimiento voluntario para cumplir el acuerdo.
Si no logran acuerdo, pueden recurrir a la vía judicial.
- MEDIACION- ARBITRAJE: Es posible combinar mediación/arbitraje, las partes se compromete
a intentar la resolución de su conflicto de manera escalonada, haciendo uso de la mediación
y en caso de fracasar, continuar con el arbitraje.
Esta elección da la seguridad de que quien entra a la mediación, de uno y otro modo,
saldrá con su conflicto resuelto. Si bien es posible que el mediador actúe como árbitro y dicte
un laudo, es preferible que sea una persona distinta la que tome la decisión para la
resolución evitando que sea influenciado por las expresiones vertidas por las partes o bien
que las partes no salgan de sus posturas frustrando la posibilidad de acuerdo.
- ARBITRAJE- MEDIACION: Puede también darse a la inversa, con la ventaja de no estar el
laudo influenciado por lo conocido en las audiencias confidenciales. El proceso comienza con
el arbitraje, y cuando llega a una decisión, coloca al laudo en un sobre y sale un momento de
la habitación, y les dice a las partes que lo lean y retomen el control de su disputa para
comenzar a negociar. Al reingresar, puede ocurrir que las partes hayan decidido leer o bien
no lo hagan, si cuando volvió no lo leyeron y comenzaron a negociar, el 3° se transforma en
mediador, si llegan al acuerdo el sobre no será abierto y no sabrán cuál había sido la
decisión. También puede pasar que el árbitro se guarde el laudo hasta terminar la mediación,
y si no hubo acuerdo lo dicte definitivamente.
- MEDALOA: Esto sucede cuando el mediador observa que no se llegará a un acuerdo, por lo
que ofrece algo más, actuar como árbitro por el sistema de árbitro de última oferta lo que
posibilita a las partes a hacer las últimas concesiones.
- ALTO BAJO: Es un método para acordar una cifra máxima y una mínima que puede obtener
un acreedor, de que un 3° neutral árbitro determina si tiene derecho a la prestación. Es útil,
cuando las partes tienen pendiente no sólo la cantidad adecuada, sino que también están
enfrentadas acerca de la calidad de acreedor y deudor, por lo que puede ponerse a decisión
del 3° lo básico, si quien pretende cobrar es realmente acreedor, si lo es cobra lo máximo, si
no lo es cobra lo mínimo por lo que nunca perderá todo. Este será vinculante.
Un nuevo modelo de justicia en Tratado de Dcho. Judicial- Álvarez
Gladys
Desde la década de los ’80 los jueces de américa latina vienen comprometiéndose en superar
la crisis de la justicia debido a grandes insatisfacciones por parte de la sociedad sobre el
funcionamiento judicial, entre las opiniones de juristas se encuentra Pound que sostiene que el
gobierno de los tribunales está siempre detrás de los tiempos y ha olvidado que es esencial
preservar la confianza pública en los tribunales. Por su parte, el jurista inglés Lord Woolf fue
precursor en el nuevo paradigma de justicia, hablando del efectivo acceso a la justicia mediante
resolución alternativa de disputas y jueces activos tanto en la administración de los casos como en
el servicio de justicia a los ciudadanos.
Las quejas del modelo tradicional, principalmente se basan en la falta de eficacia, eficiencia y
efectividad del sistema. Según Pareto, un sistema de justicia es eficiente cuando no se puede
mejorar el nivel de tutela que proporciona sin desproteger a alguien, y no es óptimo o ineficiente
cuando admite disminuciones de costos sin alterar el nivel de tutela, a menor costo y sin
desproteger a nadie. El modelo tradicional ha demostrado ser totalmente ineficiente.
Como antecedente del nuevo paradigma puede mencionarse la conferencia en honor al
profesor Pound, convocada por el presidente de la Corte de EEUU de 1976, donde distintos juristas
dieron su opinión respecto a la ineficiencia y realizaron propuestas para su modificación. Entre ellos,
se encuentra Sander, quien fue precursor en nuestro país de los programas de instrucción para
abogados, que presentó un modelo de justicia en el que el camino del justiciable transita por una
primera etapa, previa al juicio, en una mesa de entradas donde se atiende al individuo, se escucha
su problema y se le ofrecen múltiples vías para acceder a la justicia. Es el inicio del Tribunal
Multipuertas, en el que la resolución alternativa de disputas encuentra su lugar como paso previo al
tratamiento judicial del conflicto, quedando la jurisdicción como el recurso ultimo donde aplicarse
el derecho, se ve a la ley como método subsidiario.
Entonces, la RAD (resolución alternativa de disputas) promueve la resolución de
conflictos por métodos alternativos al litigio, abriendo nuevas posibilidades de atender la
conflictividad social a través de u conjunto de procesos no jurisdiccionales. Esto hace que se
acreciente la participación de las partes en la solución extrajudicial, otorgándoles prioridad en el
tratamiento de sus asuntos y en el logro de un resultado favorable para ambos. Muy distinto al
sistema tradicional, donde las partes se sometían ante los tribunales para que estos decidan sobre
la cuestión.
Como vimos anteriormente, hay múltiples formas de resolución alternativa de conflictos,
como la negociación, mediación, conciliación, facilitación, arbitraje, etc. El objetivo de la RAD es
producir un cambio de los esquemas mentales tradicionales en la administración de la justicia y
comenzar a pensar en nuevas formas de tomas de decisiones para resolver conflictos y darles una
mayor participación a los individuos u a los diversos grupos sociales que interaccionan en la
comunidad. Se enfoca en la resolución otorgando herramientas del Poder Judicial para la sociedad.
Lo que se pretende con la RAD, es darle poder a la gente para que resuelva sus propios
conflictos ganando en autonomía decisional y en el cumplimiento de ese objetivo deben tener en
cuenta no sólo el tipo de conflicto de que se trate, sino además, dentro de qué tipo de contexto se
desenvuelve.
En el nuevo modelo, la expresión “administración de justicia” comenzó a comprender dentro
de su campo denotativo, el servicio formal de justicia y mecanismos de resolución de conflictos, y
otros servicios o mecanismos que ayuden a la gente a poder resolverlos. Por otro lado, cuando se
habla de “acceso a la justicia”, implica el derecho de los ciudadanos a accionar ante la jurisdicción y
también, a que sus conflictos sean solucionados adecuada y oportunamente por mecanismos no
jurisdiccionales; por eso es que su definición es más amplia aludiendo al protagonismo de las partes
en la decisión salvo que haya menores, incapaces o este comprometido el orden público.
En Argentina, la “Conferencia Nacional de Jueces” (Salta- 2007) realizada por la CSJN, incluyó
como política de Estado para el Poder Judicial, el tema del acceso a la justicia, el desarrollo de los
métodos alternativos de resolución de disputas y la creación de casas de justicia teniendo como
base que la mediación significa democratización del poder intentando solucionar el conflicto con la
misma intervención represiva del Estado.
Con respecto al rol del juez, dentro de este nuevo paradigma, se le agrega, además de
resolver conforme a derecho, el de ayudar a la gente a resolverlos por ellos mismos. Las formas
dependerán de las propias circunstancias de la sub cultura y la idiosincrasia del lugar.
En el caso de la mediación, esta ha sido receptada normativamente por distintos países de
Latinoamérica. En Argentina, se lo incorpora como un método prejudicial obligatorio, en 1996. Se
puede recurrir a la mediación debido a que una norma lo dispone como obligatorio o bien porque
así lo dispuso el juez que intervino en la causa.
Es necesaria la aplicación de distintas políticas de Estado para el Poder Judicial que
promuevan el acceso a la justicia, la institucionalización y la descentralización y desjudialización de
los servicios de justicia.
Clase 2: Conflicto
A primera vista, siempre se lo relaciona con algo negativo, pero es necesario aprender a ver
al conflicto como algo positivo. El conflicto comprende “relaciones entre dos o más actores,
individuales o colectivos que realizan conductas tendientes a obtener metas u objetivos que son
incompatibles entre sí o que alguno de ellos considera incompatible”. El conflicto es una
herramienta para poder abordar mejor los futuros conflictos.
Por su parte, John Dewey dice que “el conflicto es el irritante del pensamiento. Nos impulsa a
observar y recordar. Nos insta a inventar. Nos saca por la fuerza de la pasividad de las ovejas y nos
pone a tomar nota y tramar… es un sine qua non de la reflexión y el ingenio”
Los caracteres de un conflicto son:
1) Imprescindible
2) Inevitable
3) Dinámico
4) Ni bueno ni malo
5) Interactivo
6) Cíclico
Teoría del Conflicto- Entelman
Según Entelman, abundan definiciones sobre determinados tipos o clases de conflictos; pero
cada una de ellas denota características específicas que ocultan o disimulan las peculiaridades
esenciales del género superior. Algunos autores que tratan el conflicto internacional, fundados
teóricamente en las inferencias empíricas suministradas por sus propias investigaciones realzan la
presencia de la violencia, en uso o como amenaza, como nota distintiva del conflicto que describen.
Otros, desde sus posturas ideológicas, muestras el conflicto como una patología del tejido social
que desalienta toda investigación sobre un fenómeno que, presentado como anormal, se exhibe
destinado a desparecer, como lo ha hecho notar Freund, quien vio claramente que el género del
conflicto abarca también muchos tipos de enfrentamientos entre dos individuos sin recurso a la
violencia. Sin embargo define al conflicto en general.
Entelman recopila de diferentes teorías, entre ellas la propia del derecho internacional;
pretende unificar la teoría tomando puntos en común para poder armar lo que hoy nosotros
denominamos “La teoría del conflicto” con el fin de que pueda aplicarse a cualquier tipo de
conflicto. Sostiene que para que algo sea considerado teoría es necesario que:
- Tenga lenguaje propio
- Su objeto de estudio sea el conflicto
- Elementos propios
¿Qué es un conflicto para Entelman? Es una relación social donde dos o más actores tienen o
creen tener metas incompatibles. Al referirnos a relación social sabemos que son conductas
recíprocas condicionadas entre las partes quedando totalmente excluidas las conductas
intrasistémicas, es decir conductas para uno mismo.
El método de análisis utilizado por este autor para plantear la teoría del conflicto fue la del
1) Género más Próximo: Todo conflicto está conformado por relaciones sociales
2) Diferencia específica: La relación social en desacuerdo, el conflicto
Es decir que el conflicto es la relación social entre dos o más actores que se encuentran en
desacuerdo sobre determinada cuestión.
Una vez analizados los conflictos, Entelman empieza a analizar por qué dejamos conflictos
librados al azar:
1° Problema/crítica: El derecho es insuficiente, la CN en su art. 19 lo establece cuando dice
que “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”, es decir que todo lo que no está prohibido está permitido. Esto nos lleva a
pensar que cuando hay un conflicto entre algo prohibido y algo permitido, podremos intervenir
como abogados con la correcta herramienta legal; ahora bien ¿Qué pasa cuando hay conflicto entre
dos normas permitidas? También puede existir un conflicto.
2° Problema/ crítica: El derecho es violento; la justicia interviene para decir quién gana y
quien pierde, y cuando se determina ello, las partes deben cumplir con lo decidió el juez y si no lo
hacen éste último decide como lo ejerce. Entonces, es violento porque una vez que decide puede
obligar a cumplir.
La TC es una actividad nueva que como tal adolece de la falta de un sistema terminado de
conceptos clasificatorios y de una nomenclatura propia suficiente.
1) Estática:
- Actores
- Conciencia de cada uno respecto al conflicto
- Objetivos y tipo de objetivos que tiene cada uno
- Recursos de poder: herramientas que tiene para la obtención de la meta
2) Dinámica:
- Terceros
- Tríadas
- Intensidad del conflicto
- variables de la conducta conflictual
- dimensiones en la que se encuentra cada actor.
El conflicto no es estático, sólo se plantea la estática a los fines didácticos, usándolo en el
mismo sentido figurado en que puede hablarse del análisis estático de una secuencia fílmica o un
video. En realidad, es dinámico (en constante movimiento), cotidiano (habitual) y universal (todos
los niveles).
Por último, Entelman al analizar a los actores de un conflicto habla de dos dimensiones de
ellos: actoral y objetal. Ésta, es la Dimensión en la cual está centrado cada uno de los actores, como
centra su propio conflicto.
1) Dimensión Objetal: Si lo centra en sus objetivos. Se usa para hacer un análisis de qué beneficio va
a usar o no mediante análisis costo beneficio. Busca obtener su meta, son los más sencillos.
2) Dimensión Actoral: Si centra su conflicto en el adversario. Quiero dañar al adversario, uso el
“calculo afectio” como análisis; cuanto más perjudico al adversario mayor beneficio obtengo no me
importa el costo. De aquí surgen los conflictos más difíciles porque se pueden esperar mayor
absorción de costos y así ampliarse los RP por lo que por lo general los conflictos no terminan
nunca.
OBJETAL
ACTORAL
Transformo el objeto único en objeto
múltiple. Una vez ampliado uso acuerdos y
desacuerdos respecto de cada objetivo (plano
intelectual)
Fusiono mi objetivo en el desacuerdo (plano
intelectual)
Podemos ver actos positivos y actos negativos
dirigidos al conflicto (plano volitivo)
Actos negativos pero no dirigidos al objetivo
sino a perjudicar al adversario (plano volitivo)
Amistosidad (plano emocional)
Hostilidad (plano emocional)
Los Unos y los otros – Caram María Elena
Según Lederach, los tres elementos básicos de los conflictos son: Personas, Proceso y Problemas
(las tres P) siendo está una manera muy práctica para el análisis del conflicto
• PERSONAS: ¿Quiénes están implicados en los conflictos? – parte estática de análisis- Para poder
establecer quienes son los individuos intervinientes en el conflicto se deben analizar las relaciones
interpersonales, es decir entre dos o más personas (conflicto con otros); los intragrupales, entre
individuos de un grupo; o bien los intergrupales entre grupos de sujetos, organizaciones
instituciones, naciones, etc. Dejando de lado los conflictos intrapersonales, es decir los problemas
internos psíquicos.
Al hablar de actores se pueden hacer múltiples clasificaciones, pero como dice Entelman,
cualquiera sea la denominación que utilicemos o la clasificación que hagamos, en todas ellas
siempre encontraremos individuos como sujetos de conflicto.
Una primera clasificación:
1) Actores Individuales: Persona Física o SAU. De cada persona tenemos que ver cuáles son sus
características personales y cuáles son los elementos trascendentales en su vida.
2) Actores Plurales o Colectivos: (Acá Entelman habla de…)
a- Jurídicamente organizados: La ley les da una personería diferente al de las personas que lo
integran.
b- Organizados de hecho: Se puede ver que hay un grupo de personas, identificándolos como
unidad, pero sin personería jurídica.
Tengo que saber detectar como toman las decisiones. Los que tienen personería son fáciles
porque tenemos que ver la ley, ahora en los que están organizados de hecho debo entender
como hacen para decidir y quien los representa, quién es su interlocutor válido.
En un grupo organizado debe poder observarse la existencia de un mínimo liderazgo.
3) Simple Pluralidad: (Entelman) Varias personas con idénticos objetivos que al obtener su meta
se disipan. No hay una unidad, sino que sólo comparten el objetivo. Ejemplo: Un grupo de
personas sin relación alguna entre ellas que pretende apoderarse de un inmueble que otro
pretende imponer
La presencia de un actor plural o colectivo en nuestro conflicto puede implicar que haya más de
una posición en juego, posibilidad de que se necesite de cierta representación legitimada para
actuar. Así como también que se den situaciones de fragmentación o de identidad.
a. Interlocutor Válido: (en el libro habla de liderazgo) No es un análisis sencillo porque por ejemplo,
en un conflicto puede pasar que el otro polo lo identifique como tal, pero que internamente su
grupo no; o bien que el líder aceptado por un grupo no sea reconocido externamente.
Es importante identificar al interlocutor válido para poder operar y negociar, porque si no puedo
llegar a introducir un conflicto interno en el grupo, si como operador al momento de operar el
conflicto lo hago con otro, puedo fragmentar el grupo y los demás podrían desconfiar de él.
Fragmentación
b. Identidad: Puede suceder que no todos los actores del colectivo estén involucrados en el
conflicto; son miembros que no les interesa la relación social de desacuerdo y tiene una relación de
acuerdo con el otro polo. Puede haber dos tipos de conflicto de identidad:
Externo: No ven al adversario como enemigo: pertenecen al conflicto por pertenecer
al colectivo
Interno: El resto les cuesta ver a esos miembros como sus pares
Entonces puede quedar que “no se siente como oponente” o “su grupo no lo ve como parte”.
Una segunda clasificación: (clasificación arbitraria)
1) Actores Principales, Protagónicos o Primarios: Son aquellos cuyas acciones resultan
determinantes para el nacimiento y desarrollo del conflicto. Según Ury, son quienes expresan
la posición, quienes experimentan intereses o necesidades que los llevan a presentar su
posición, divergente con la del otro.
- Individuales: Son aquellos sujetos que encuentran posiciones encontradas donde una
reclama algo que la otra no está dispuesta a darle.
- Grupales: Existe más de una persona y muchas veces cierto grado de organización.
2) Actores Secundarios: Son aquellos con gran influencia en los actores principales, ayudan a
escalar o desescalar. No aparecen en roles tan definidos, y su número e intensidad de
relación varían según el caso, pero pueden tener una importancia nada desdeñable en la
disputa y determinan mucho del recorrido que ésta adopta, influyendo definitivamente en
los estilos de abordarlo y en los ciclos de evolución, como su escalada, desescalada o
estancamiento.
La distinción entre ellos no refiere a un juicio de valor sobre los actores y además la línea
divisoria entre estas clases no es tan nítida, la realidad que se intenta ordenar tampoco lo es. Es
necesario analizar el caso concreto.
Al analizarlo, se buscará primeramente, casi con seguridad, dos protagonista y allí
advertiremos si ellos son individuales o grupales (colectivos o plurales). Se dice dos, porque
generalmente los sujetos comprometidos forman una díada. Al respecto Entelman, habla de
“magnetismo conflictual” diciendo que cuando hay varios actores en una disputa, a menudo,
terminan agrupándose en dos “bandos” bajo una suerte de atracción magnética o bipolar. Dicho
de otro modo, cuando hay varios actores con incompatibilidades cruzadas, se perfilan inicial o
progresivamente dos bandos dentro de los cuales se agrupan todos los miembros de la relación.
Lo hacen teniendo en cuenta sus coincidencias sobre los temas que más les interesan o que
simbolizan sus valores más elevados.
Es decir que, empíricamente siempre son los conflictos bipolares, comienzan siendo un todo
contra todos y con el paso se decanta dicha bipolaridad.
Por otro lado, cuando los actores de un conflicto recurren a una mediación o algún otro
método, suele adjudicarse para ellos la expresión “partes”. Esta denominación no es la más
correcta porque es la forma en la que se los denomina en un proceso judicial; es preferible halar
de “convocante y convocado”, “denunciante y denunciado” o “parte requerida y requirente”.
Esta última es la utilizada por la ley de mediaciones y sus normas reglamentarias.
Entonces, solemos denominar actores a las personas involucradas en un conflicto y partes
cuando el tratamiento del conflicto se institucionaliza de alguna manera, sea mediante
mediación, arbitraje o un juicio. Obviamente la palabra actor es más amplia.
Los Otros actores:
- Niños: En conflictos familiares, los niños son protagonistas callados de las disputas de sus
padres, que su rol sea callado no quiere decir que no se encuentran dentro del vértice
personales. El operador debe poder distinguir cuando la discusión se centra en las cuestiones
de los padres, y cuando realmente está referida a los niños.
- Abogados: Actor de participación muy activa, su incorporación da cuenta de cierto grado de
escalada en el conflicto, suelen recurrir cuando algo les hace sentir que no habrá acuerdo.
Naturalmente, la opinión del abogado puede ser definitoria del giro que adopte la disputa,
según la actitud personal y profesional que aporte al conflicto, tanto en aspectos técnicos
como humanos.
- Gente que viene y gente que va: El vértice persona no es estático, a veces los protagonistas,
van sufriendo procesos internos a lo largo de la secuencia del conflicto. A veces los otros, los
secundarios en relación con los protagonistas, modifican sus vínculos ya sea porque estos se
debilitan o fortalecen, o simplemente cambian, o porque la reflexión va permitiendo un
ordenamiento autónomo.
Terceros: Según Entelman cuando habla de “magnetismo conflictual” también dice que el tercero
suele cambiar su posición, es decir que no es definitivamente un tercero. Es una fuerza de atracción
que se ejerce desde el polo hasta el límite del radio del sistema conflictual.
- Si se va: es expulsado
- Si se convierte en actor: es importado
Hay dos tipos de terceros:
1) Intervienen en el conflicto: Participa en la situación de conflicto y su rol está destinado a integrar
en algún momento un campo en la dualidad de la disputa.
a- Protector: Es el tercero que por su posición tiene la participación que le da el apoyo a uno de los
dos polos y con dicha posición puede poner fin al conflicto.
b- Tertius Gaudens: Tercero ventajista
c- Disuasor: Habla con los actores y les dice que lo solución es entre ellos o lo resuelve él (bajo
apercibimiento).
d- Persuasor: Con su sola presencia modifica el conflicto, no tiene potestad para resolver.
2) En pcpio no interviene en el conflicto, pero son convocados. Estos no adjudican o si adjudican
resultado.
Hay tres maneras para su intervención:
- Ambas partes lo convocan
- Un parte lo convoca
- El sistema lo impone
a- Adjudican resultado: Los actores le adjudican a un tercero el conflicto y el tercero les devuelve
una resolución con el mismo (juez o árbitro)
b- No adjudican resultado: Es avalado por ley pero sin potestad para adjudicar resultado. Las partes
deciden si se resuelve o no el tema (mediador o conciliador).
¿Quiénes son los 3°? Nos sirven para ver las alianzas o bien porque tenemos que conocerlos y saber
que puede convertirse en actor. Saber con qué recursos cuenta.
El tercer lado: Es la gente de la comunidad que usando cierto tipo de poder, el poder de los pares,
desde una cierta perspectiva, en respaldo de determinado proceso de diálogo y de no violencia
apunta a un cierto producto (un triple triunfo)
Ury, habla de la importancia en la influencia de la comunidad para equilibrar la agresión, la violencia
que la disputa dispara y genera un control y una moderación por su sola presencia (vecinos,
neutrales, observadores- los de afuera- y parientes, familiares, amigos – los de adentro). Los de
afuera fortalecen a los de adentro, que a su vez movilizan a los de afuera y todos juntos pueden
obtener la transformación de un conflicto.
• PROBLEMA: Percepciones, sobre hechos o cosas, o las relaciones en juego en el conflicto.
• PROCESO : El conflicto es un sistema dinámico con elementos interconexos, con posibilidad de
mutación
Negociación, mediación y arbitraje: Variantes e interacciones- Caivano
Hay múltiples acepciones de conflicto en el uso cotidiano, presente en todo grupo o sociedad
ya que convivir entre semejantes y ver la vida a través de la propia perspectiva y con el propio
esquema cultural hace inexorablemente que surjan conflictos. La existencia de conflictos en el seno
de cualquier sociedad, en definitiva, forma parte de la realidad.
Siempre se lo debe entender positivamente, como dijimos antes, una sociedad no debe
aspirar a la inexistencia de conflictos sino a disponer de fórmulas eficaces para solucionarlos.
Existen distintas formas de solucionar conflictos, no siempre se debe terminar en acciones
judiciales ya que no siempre es el más eficiente.
Como vimos, hay dos maneras básicas de solución de conflictos: Autocomposición y
Heterocomposición. Y en ellos muchas formas de alcanzarlo: mediación, negociación, arbitraje,
conciliación, etc.
Para Caivano, la mediación y la conciliación se encuentran dentro de la negociación y aluden,
indistintamente, a un proceso en el que las partes acuden a un 3° neutral que, sin tener facultades
decisorias, colabora en la negociación que aquellas llevan a cabo con la finalidad de lograr el
acuerdo.
El Acceso a la Justicia- Álvarez Gladys
Es el principio esencial de todo sistema jurídico e implica no solamente que los ciudadanos
puedan ejercer sus derechos, sino también que sus conflictos sean solucionados de manera
adecuada y oportunamente. Entonces supone:
- Fomentar una amplia y heterogénea red de resolución de conflictos
- Acceder a un procedimiento judicial efectivo.
Enfocándonos en el primer punto, se abrirán canales no formales de acceso a la justicia, que
producirá inevitablemente el descongestionamiento del ámbito jurisdiccional, un menor número de
casos que ingresen al sistema, una liberación de tiempo para el juez, un acortamiento de la
duración del proceso y mejor calidad de la prestación judicial.
El rechazo por el sistema judicial tiene distintas causales como la exigencia de pruebas y trámites
burocráticos innecesarios, el tiempo perdido en trámites previos al juicio, la incapacidad de orientar
adecuadamente a las víctimas y muchas veces la actitud de desincentivarlas, la forma mecanizada
de recepción de denuncias, la desconfianza en las instituciones, etc.
Se ha sostenido que una forma de medir el acceso es comenzar identificando todas esas
barreras.
Clase 3: Negociación
Técnicas de Negociación para Abogados (Manuel Álvarez Trongé)
Este autor, enfocándose en entender la negociación como un proceso de comunicación,
desarrollado entre personas donde al menos una busca conseguir un resultado. Y tales
negociaciones pueden pensarse de manera muy precisa en la profesión de abogados. El abogado
aboga, es decir intercede, habla en favor de alguien, protege, representa, asesora y todo ello es
precisamente negociar.
Una de las tareas de la negociación es ser la madre de todos los métodos alternativos de
resolución de conflictos, nutre a todos los demás.
Debido a que la situación de la justicia argentina es insostenible por diferentes razones como
la cantidad de causas existentes a resolver; la opinión de la sociedad que no encuentra aspectos
positivos en la justicia y desconfía de su eficacia; la pérdida del sentido común, el cual es base en la
profesión de un abogado, quien ya no se interesa por comunicar con claridad sino solo utilizar las
afirmaciones correctas que se configuren en la norma.
En este nuevo paradigma de la justicia, Manuel Álvarez Trongé intenta presentar un nuevo
sistema que permita reencontrar ese sentido común divido en distintas técnicas de negociación
para abogados, no como una garantía de resultado sino de preparación:
TECNICA 1: Es necesario identificar el tema que se negocia, separándolo de la persona
involucrada permitiéndonos identificar y diferenciar los hechos objetivos de la conducta de las
partes. Es importantísimo para ellos hacer uso del lápiz y el papel, para atrapar todas las ideas y
pensamientos e ir identificando el verdadero conflicto que se pretende negociar. En la mayoría de
los casos nadie sabe exactamente por qué están discutiendo, el motivo central de la disputa no lo
conoce.
Para entender aún más, es importante decir que el abogado es formado para litigar, para
luchar con el adversario no para resolver el conflicto, olvidándose de los hechos y enfocándose en el
adversario. Por su parte, la persona involucrada en el conflicto generalmente se desentiende de la
solución, como si solo es relevante su participación en la creación del conflicto y otro tuviera el
deber de resolverlo e incluso ve en la figura del abogado la satisfacción de su venganza que
responderá a su deseo de “ojo por ojo y diente por diente”. Y aquí nace la verdadera patología del
litigio, donde no se quiere solucionar el conflicto sino solo vencer.
Es por ello que el primer consejo para todo abogado negociador es descubrir el problema y
tenerlo en claro durante el proceso, separarlo de las personas involucradas para tener mayor
objetividad y poder ver con claridad el tema en debate. [EJEMPLO DE LA COCINA ESTÁ
DESORDENADA]
TECNICA 2: Es necesario preguntarse ¿por qué quiere hacer o no quiere hacer tal cosa? Para
poder identificar los verdaderos intereses de las partes, y no quedarnos sólo con las posiciones que
adoptan, lo que permitirá llegar a acuerdos sensatos, sólidos, donde las partes se sientan útiles y
eficientes a la hora de obtener resultados. [EJEMPLO DE LA SUBASTA DE VACAS O DE LA NARANJA]
TECNICA 3: Debemos saber colocarnos en el lugar del otro, seguramente sea la más
importante porque de esta manera podemos ver con claridad los intereses de la otra parte. Sin
colocarse en su lugar, no es posible percibir la fuerza emocional o tratar de pensar como ella. La
idea es sentirnos la otra parte y pensar desde allí el conflicto, actuando como usted actuaría si fuese
él. Raiffa dice que identificar los intereses de la otra parte nos proporcionará una ventaja decisiva,
nos permitirá entender el conflicto y el punto de vista de la parte contraria. Comprender la visión
del conflicto que tiene mi oponente no es estar de acuerdo, no hay que confundir; la comprensión
es sólo un acto racional que nos permite identificar el problema y analizarlo. Comprender los
intereses ajenos es identificar el problema. Lo importante es entender por qué el otro ve el
problema distinto a cómo lo veo yo.
TECNICA 4: Hay que generar opciones sin juzgarlas. Buscar opciones a partir de la creatividad,
las ideas, la amplitud, la flexibilidad, la imaginación, alejándonos del marco, a veces con ayuda de
terceros colaboradores para poder llegar a un acuerdo. Son las posibilidades de llegar a él, sólo se
aportan ideas no se adopta un acuerdo. Es una etapa de creación de opciones de solución, no es
momento de su análisis o de su juzgamiento.
Se van anotando todas las ideas, separadas de las alternativas lo que nos permitirá
percibirlas, verlas y poder compararlas posteriormente.
TECNICA 5: Se piensa en las alternativas, fuera de la negociación, que tengo para obtener lo
que quiero, un resultado beneficioso. Hago un listado de todas mis alternativas y de las alternativas
de mi contraparte, elijo la mejor de cada uno. Y el fundamento de la negociación será obtener un
mejor resultado del que hubiese obtenido utilizando mi “mejor alternativa para negociar un
acuerdo” (MANA), por eso es que se negocia por eso se necesita al otro.
Las alternativas son las posibilidades de solucionar el conflicto sólo. Cuanto más claro tenga
el sujeto sobre cuáles son sus alternativas y cuáles son las del otro más tranquilo y seguro podrá
negociar.
TECNICAS 6: Ahora hay que analizar las opciones y las alternativas. Es el momento del
juzgamiento, de la crítica a las opciones dadas y de la comparación con las alternativas. En este
momento las partes están en condiciones de llegar a un acuerdo, y para ello encuentra un rol
fundamental la profesión porque siempre a la hora de decidir los clientes requieren de su presencia.
Para poder llegar a ese acuerdo no solo se debe pensar en el problema sino ahora si empezar
a observar la relación entre las partes y la justicia de la opción en análisis, es decir que tan justo es
para las partes esa opción pensada como solución de conflicto.
TECNICA 7: Una vez elegida la opción de acuerdo se debe comunicar con claridad a la otra
parte. La comunicación es una herramienta esencial en la función de un abogado, todo el tiempo los
abogados hablamos o escribimos transmitiendo mensajes al otro, nuestro trabajo se materializa
mediante la comunicación y por ello sabemos que continuamente nos encontramos es falencias en
la comunicación debido a las falencias del propio sistema judicial por lo que es necesario tener en
claro ciertas sugerencias
- Antes de comunicarse, se debe tener en claro el mensaje a transmitir. Hay que sintetizar la
idea en dos frases cortas de lo que se pretende comunicar, si no puede hacerlo es porque no
lo tiene del todo claro. El fundamento se encuentra en que la comunicación tiene como
principio característico el principio de la disminución que sostiene que cualquiera que sea el
volumen de pensamientos a transmitir, su límite está dado por las palabras que le darán vida,
la forma de expresión, el tono de voz usado, etc. Todo eso es comunicación y todo está
sujeto a las ideas concretas que pueda trasmitir, eso es lo que quedará retenido en las
partes, lo demás quedará en el olvido.
Según el principio de buena comunicación, quien pretende comunicar debe, entonces, tener
en claro que se pretende comunicar, dividir la exposición tratando una idea por punto o
momento, usar frases cortas, volcar las ideas en un papel y recurrir siempre a la conclusión
como método de síntesis y herramienta para que todos retengan lo que usted quiso decir.
- Dar vida a las ideas abstracta usando ejemplos claros y sencillos, recurriendo a anécdotas,
esto es mucho más efectivo que mil palabras juntas.
Negociación 2000 (Danny Ertel)
En los proceso modernos de negociación, un fundamento paradigmático es enfocarse en los
intereses de las partes, analizar el porqué y el para qué detrás de todas las posiciones de las partes
permite buscar e invertir maneras de satisfacer a cada uno. Permite superar los límites de una visión
suma cero y desarrollar el valor adiciones que puede producirse con la cooperación de las partes.
Es necesario entender al otro, para poder influir en sus esfuerzos y poder llegar a un buen
acuerdo. Son pocos los casos en los cuales se pueden satisfacer los intereses propios sin la
cooperación de otra persona o institución. Una de las mejores maneras de lograr satisfacer mis
intereses, es ayudar al otro a que satisfaga los suyos.
Con el nuevo paradigma se busca encontrar soluciones que tengan la posibilidad de
enfrentar verdaderamente los conflictos y sus raíces. Y para ello es fundamental la cooperación
entre partes como medio para llegar a lograr lo que queremos, resolver el conflicto.
Para poder conseguirlo, debe existir una buena relación entre las partes, cuanto mejor sea la
relación más fácil será la exploración conjunta de sus intereses y de las posibles opciones creativas
para satisfacerlo.
La negociación no es una herramienta para convencer a otros de que hagan lo que nosotros
queremos. Es un proceso de búsqueda conjunta de soluciones a problemas u oportunidades
compartidas. Esta negociación entonces necesita de una interdependencia proactiva, es decir que
todas las acciones conducen a ambas partes a trabajar por el beneficio de cada una y de ambas.
¿Qué es la negociación?
Es el método desarrollado en el marco de un proceso de comunicación donde las partes,
directa o indirectamente, buscan satisfacer sus intereses.
Cómo método, la negociación puede ser autónoma o heterónoma. Dentro de la heterónoma
existen dos sistemas. (Todos sirven para el abordaje, resolución y prevención de conflictos.
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