LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO EN EL NUEVO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. PRIMERAS
APROXIMACIONES AL RÉGIMEN LEGAL
GUARANTEE AGAINST EVICTION AND HIDDEN FAULTS IN THE NEW
CIVIL AND COMMERCIAL ARGENTINIAN CODE. FIRST APROXIMATIONS TO
THE LEGAL REGIME
Juan Manuel Cafferata (*)
Resumen: El Código Civil y Comercial de la Nación introduce grandes
modificaciones en cuanto al sistema de regulación de las tradicionales garantías de
evicción y por vicios ocultos. El trabajo aborda el desarrollo de los distintos sistemas de
regulación en el derecho comparado, y persigue desentrañar el recto sentido de las
nuevas disposiciones, en función de la mixtura de fuentes del Código Civil y Comercial
recientemente sancionado. Se hace especial hincapié en la explicación de las nuevas
disposiciones y, fundamentalmente, en el juego de acciones y derechos que confiere la
ley a favor del adquirente.
Abstract: The new argentinian Civil and Commercial Code introduces major
changes as regards the regulation of traditional guarantees of eviction and hidden faults.
The paper deals with the development of the different regulatory systems in
comparative law, and seeks to unravel the true sense of the new provisions, upon the
mixed sources of the recently sanctioned Civil and Commercial Code. Special emphasis
is placed on explaining the new provisions and, most importantly, the new rights and
remedies given to the purchaser.
Palabras clave: Código Civil y Comercial – Contratos – Saneamiento –
Evicción – Vicios ocultos – Acciones – Daños y perjuicios.
Keywords: Civil and Commercial Code – Contracts – Cure – Eviction – Hidden
faults – Remedies – Damages.
SUMARIO: 1 – CONCEPTOS GENERALES. 1.1.- Introducción. Los
llamados elementos naturales de los contratos a título oneroso. 1.2.- Importancia
práctica. 2 – EL PLANTEAMIENTO DE LA MATERIA EN EL NUEVO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. OBSERVACIONES
METODOLÓGICAS Y TERMINOLÓGICAS. PROBLEMAS PRÁCTICOS. 2.1.-
Primera aproximación metodológica. 2.2.- Fuentes de la regulación. 2.3.- La
noción de “obligación de saneamiento”. 2.4.- Distintos sistemas de regulación de la
garantía de evicción en el derecho comparado. 2.5.- El sistema de la evicción en el
Código de Vélez. La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial. 2.6.- El
tratamiento unificado de la evicción y de los vicios. Diferencias de esquema. 3 -
DISPOSICIONES GENERALES Y COMUNES PARA LA EVICCIÓN Y LOS
VICIOS OCULTOS. 3.1.- Obligados al saneamiento. 3.2.- Carácter de la
responsabilidad en caso de pluralidad de obligados. 3.3.- La obligación de
saneamiento como elemento natural de los contratos a título oneroso. Cláusulas de
supresión, disminución y ampliación de responsabilidad. 4. LA
RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN. 4.1.- Consideraciones generales. Etapas.
4.2.- La evicción en el Código Civil y Comercial. 4.3.- Requisitos de la
1
responsabilidad por evicción. 4.3.1.- Transmisión de un derecho. 4.3.1.1.- Momento
en que se produce la transmisión del derecho. 4.3.1.2. Contratos de transmisión de
derechos reales. 4.3.1.3. La evicción en el boleto privado de compraventa y en los
casos de inscripción registral constitutiva. La cuestión en el Código de Vélez y en el
nuevo Código Civil y Comercial. 4.3.2. Título oneroso de la adquisición. 4.3.3.
Turbación de derecho. Vigencia e interpretación del requisito en el régimen vigente.
4.3.3.1. Turbaciones por las que no se responde. 4.3.4. Causa anterior o
contemporánea a la transmisión.4.3.5. Requisitos de la evicción producida. Privación
de un derecho. Sentencia judicial o laudo arbitral. 4.4.- La citación por
evicción. 4.5.- Causales de extinción de la responsabilidad. 4.6.- Acciones que
surgen de la garantía de evicción. 4.6.1. Funcionamiento de las acciones. 4.6.2.-
Posibilidad de resolución extrajudicial del contrato.4.7.- La indemnización de los
daños y perjuicios.4.8.- Una omisión inexplicable: el contenido de la indemnización
por evicción en el contrato de compraventa. 5. RESPONSABILIDAD POR
VICIOS OCULTOS. 5.1.- Caracterización de los vicios ocultos. Distinción con los
vicios redhibitorios. 5.2. Requisitos de los vicios ocultos. 5.3.- Ampliación
convencional de la garantía. .5.4. Acciones que surgen de los vicios ocultos. 5.5.- La
indemnización de daños y perjuicios. 5.6. Funcionamiento de la garantía por vicios.
Articulación de plazos de caducidad y de prescripción. 5.7.- Pérdida o deterioro de
la cosa afectada por vicios redhibitorios.
(*) Coordinador del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente de
Derecho Privado III (Contratos) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la
Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Email: [email protected].
EL PRESENTE TRABAJO HA SIDO APROBADO PARA SU
PUBLICACIÓN EN LA REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO,
ACTUALMENTE EN PRENSA.
1 – CONCEPTOS GENERALES
1.1.- Introducción. Los llamados elementos naturales de los contratos a
título oneroso
Quien contrata a título oneroso, asume el compromiso de ejecutar una prestación
o de producir una determinada modificación en el contenido de sus derechos, a cambio
de una contrapartida. Utilizando la terminología del artículo 967 del nuevo Código Civil
y Comercial –que reproduce lo dispuesto por el 1139 del Código de Vélez-, cada uno de
los contratantes procura realizar un sacrificio para obtener una ventaja, debiendo existir
entre las mismas, en principio, una relación de equivalencia, la que es suficiente que
tenga un carácter subjetivo
1
.
En este sentido, no puede dudarse que, para resguardar esa relación de
equivalencia, quien realiza un sacrificio con el objetivo de recibir una contrapartida,
debe recibir a cambio una prestación sin vicios de ningún tipo, que alteren en forma
disvaliosa la posibilidad de uso y goce normal del derecho o de la cosa adquirida
conforme a su destino y disminuyan en consecuencia la entidad retributiva de la
contraprestación. Es con este fin, entonces, de resguardar la relación de equivalencia
1
APARICIO, J.M., Contratos, Parte general, t. 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, p. 117.
2
que debe existir en los contratos onerosos
2
, que las distintas legislaciones instituyen dos
garantías clásicas en esta especie de contratos: la garantía de evicción y la garantía por
vicios redhibitorios.
1.2.- Importancia práctica
Ambas instituciones, cuyas raíces se remontan más allá del derecho romano
3
,
han tenido una evolución diferenciada en cuanto a su regulación jurídica y al interés que
han despertado en doctrina y jurisprudencia, lo que guarda estrecha vinculación con su
distinta relevancia práctica y la frecuencia de los casos en que estas garantías se tornan
aplicables.
Así, la garantía de evicción no resulta un tema que suscite especial interés en la
actualidad en los sistemas de derecho europeo, en los cuales los casos no parecen ser tan
usuales, lo que posiblemente se vincule con el funcionamiento de las instituciones y de
los registros que existen en estos países –no se olvide que los principales casos de
aplicación de esta garantía se relacionan con los bienes registrables, inmuebles y
automotores-. Sin embargo, en nuestro país, el instituto mantiene su trascendencia,
siendo usuales en nuestros repertorios jurisprudenciales, fallos vinculados
principalmente con automotores secuestrados por autoridad de la justicia penal, ante el
descubrimiento de partes robadas o adulteradas, como chasis y motores. En nuestra
provincia de Córdoba en particular, la institución ha recobrado nuevos bríos por un
fenómeno cuya existencia cabe lamentar: las irregularidades registrales acontecidas en
los últimos años en materia de inmuebles, que han derivado en distintas causas que se
ventilan ante nuestros tribunales penales relacionadas con el Registro de la Propiedad.
Los vicios redhibitorios, en cambio, se vinculan con una problemática mucho
más habitual y globalizada, que ha proliferado desde la revolución industrial y la
producción en serie de cosas genéricas, cuyo destino es su inserción en el mercado. Así,
la aparición de vicios –ocultos u ostensibles- en las cosas adquiridas, dio lugar, en el
ámbito del derecho del consumidor, a la instauración de nuevos mecanismos de
garantías en la comercialización de bienes muebles, cuyo objeto fundamental es
procurar al consumidor el adecuado funcionamiento de la cosa adquirida, sea mediante
la posibilidad de exigir su reparación, o a través del reemplazo por otra de idénticas
características, amén de la posibilidad de requerir la resolución del contrato. A este
2
WAYAR, E.C., Evicción y vicios redhibitorios, t. 1, Teoría general de la evicción, Astrea, Bs. As., 1989,
pág. 93.
3
Existen referencias a la garantía de evicción en el antiguo derecho griego. Así, se ha sostenido que en el
derecho griego, para que el vendedor fuese obligado por la evicción, no era necesaria una cláusula
especial en el contrato, aunque en la práctica igualmente se incorporaba este pacto, como surge del
examen de los numerosos contratos de venta de la época helénica. Si la propiedad de la cosa vendida era
reivindicada por un tercero, el comprador, que no quisiere defenderse solo, tenía la posibilidad de llamar a
juicio al vendedor, el que tenía que asumir la defensa. Este sistema se derivaba de la primitiva aplicación
de la Diadicasia –antiguo procedimiento griego- a la persecución del delito de hurto, especialmente de
animales en el que, para liberarse de la acusación, quien había sido sindicado como responsable del hurto
–en este caso, el adquirente-, debía remitirse al transmitente, que era el vendedor. Si éste último se
negaba a intervenir o era incapaz de defender la cosa, podía ser citado con una acción especial
(denominada διχη βεβαιωσεωςy) y condenado al pago de una penalidad. En caso de que finalmente el
vendedor no pudiera ser demandado, se llamaba a juicio a su vez a quien le había vendido la cosa a este
último. Todos estos son los principios que surgen de las pocas fuentes que se refieren a esta figura. En
relación a la cláusula de evicción, existe una documentación muy rica en el derecho de los papiros,
aunque la reacción del derecho griego al derecho ptolemaico antiguo y romano ha dado lugar a un
caleidoscopio de formas y de figuras, por lo que es necesario el estudio profundo de cada contrato para
examinar las distintas cuestiones que se presentan al respecto. Cfr. MARTINI, R., “Diritto greco, voz
Evizione” en Novíssimo Digesto Italiano, t. VI, Unione Tipografico –Editrice Torinese, Torino, 1957, p.
1048.
3
sistema se ha plegado nuestra Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 –con las
modificaciones de las leyes 24.999 y 26.361- en sus artículos 11 a 17, que regulan la
garantía sobre cosas muebles no consumibles, sin perjuicio de que se mantiene, como
complemento de esta tutela, la garantía por vicios redhibitorios en el artículo 18, con
algunas modificaciones sustanciales. Esta garantía de reparación, instaurada por las
distintas legislaciones en el ámbito del Derecho del Consumidor, ha terminado
impactando en algunos sistemas de derecho nacionales, que terminan legislándola en
general, para todos los contratos de compraventa, vinculándola específicamente con los
vicios redhibitorios, como hace el BGB a partir de la reforma del año 2002.
En nuestro país, sin perjuicio de que al día de la fecha los casos de aplicación de
la garantía por vicios redhibitorios son numerosos, pensamos que, a partir de la sanción
del nuevo Código Civil y Comercial, el instituto abarcará una mayor cantidad de
supuestos, pues los artículos 1271 y 1272 inciso b), en materia de contrato de obra,
unifican el régimen de los vicios materiales, tornando aplicable también a este contrato,
las normas generales sobre vicios que estudiaremos a continuación, lo que no acontecía
en el Código de Vélez:
2 – EL PLANTEAMIENTO DE LA MATERIA EN EL NUEVO CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. OBSERVACIONES
METODOLÓGICAS Y TERMINOLÓGICAS. PROBLEMAS PRÁCTICOS
2.1.- Primera aproximación metodológica
Adentrándonos en el análisis jurídico de los temas a tratar, una primera
aproximación, realizada con exclusivos fines didácticos, indicaría que la evicción es una
garantía que otorga la ley en los casos que exista un vicio en el derecho transmitido –
esto es, un “vicio jurídico”-, mientras que la garantía por vicios redhibitorios tiene su
campo de aplicación con referencia a vicios materiales que puedan tener las cosas que
se transmiten a título oneroso. Con esta asimilación apresurada del vocablo “vicios”, se
podría justificar un tratamiento unificado de ambas garantías, con pequeñas
adecuaciones en ciertos aspectos particulares. Este es el enfoque del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, que en el Capítulo 9 del Título 2 del Libro Tercero, dedicado
a los efectos de los contratos, trata en la Sección 4 lo que denomina “obligación de
saneamiento”, entre los artículos 1033 a 1058, en tres parágrafos: el primero establece
disposiciones generales aplicables a todas las consecuencias de la obligación de
saneamiento, el segundo legisla sobre la responsabilidad por la evicción, y el tercero
regula la responsabilidad por vicios ocultos.
Tanto la metodología como la terminología utilizada en esta sección presentan
serios problemas, los que serán expuestos a continuación. Sin perjuicio de ello, debemos
destacar, por lo menos, el avance metodológico en la ubicación de la materia, en
comparación con el Código de Vélez.
Una de las críticas más usuales en relación al método en lo que se refiere a la
Sección Tercera del Libro Segundo del Código de Vélez, dedicada a los contratos, es la
ubicación, entre los contratos típicos, de los títulos XIII y XIV, que tratan
respectivamente la evicción y los vicios redhibitorios
4
. Dichos títulos, ubicados entre
dos contratos típicos, como el contrato oneroso de renta vitalicia y el contrato de
depósito, deberían encontrarse dentro de la parte general del contrato, en la sección
relativa a los efectos, dado que, tanto la garantía de evicción como la que se deriva de
los vicios redhibitorios, son elementos naturales de los contratos a título oneroso. Por
4
APARICIO, ob. cit., p. 43; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa
Fe, 1995, pág. 42.
4
ello, la ubicación metodológica que presenta el nuevo Código, legislando sobre la
evicción y los vicios redhibitorios en la parte general del contrato y dentro del capítulo
dedicado a sus efectos, constituye un acierto.
Es de destacar, por otra parte, que el tratamiento en forma general de la evicción
y de los vicios redhibitorios como institutos aplicables a todos los contratos onerosos,
constituyó una verdadera innovación legislativa del Código de Vélez, quien siguió en
esta materia los lineamientos del Esboço de Freitas. Debemos reconocer, sin embargo,
que no es este el sistema preponderante en el derecho comparado, en el cual los Códigos
decimonónicos –y también varios códigos modernos, como por ejemplo, el BGB
modificado en el año 2002, el Código Civil italiano y el Código Civil de Quebec-,
siguiendo el precedente del Código Civil francés, tratan la evicción y los vicios
redhibitorios dentro del contrato de compraventa, ámbito en el cual, sin lugar a dudas,
estas garantías tienen su campo de aplicación más fecundo.
2.2.- Fuentes de la regulación
Desafortunadamente, la recién apuntada es la única virtud destacable en relación
a la metodología utilizada por el nuevo Código, ya que un estudio más profundo de la
materia, desnuda una serie de problemas, tanto de técnica legislativa como sustanciales,
en relación al método escogido.
En primer lugar, como ya se ha expresado, el nuevo Código Civil y Comercial
ha establecido que, tanto la garantía por evicción como por vicios ocultos, forman parte
de un capítulo más amplio, el de la obligación de saneamiento. Esto surge, no sólo de la
ubicación de los tres parágrafos de la sección, sino del artículo 1034 del Código Civil y
Comercial, conforme el cual, “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y por
vicios ocultos conforme lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de lo dispuesto en
normas especiales”. Se desconocen los motivos de esta decisión, la que sin duda
constituye una innovación respecto del actual sistema del Código Civil, ya que en los
fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial no se hace referencia
alguna al respecto, indicándose solamente que en esta materia se han seguido los
lineamientos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, lo que en líneas
generales es cierto. Dicho Proyecto trataba a la obligación de saneamiento en el
Capítulo IX del Título II del Libro IV, dedicado a los efectos de los contratos, en su
Sección Octava, estructurándola con idéntico esquema al seguido por el nuevo Código
Civil y Comercial.
Por otro lado, si se repara en la fuente directa de lo dispuesto en el Proyecto de
1998
5
, con sorpresa podremos observar que las disposiciones hoy sancionadas presentan
como fuente principal en esta materia, no a un Código o legislación del derecho
comparado, sino al libro de texto de Atilio Aníbal ALTERINI, titulado “Contratos.
Civiles - comerciales - de consumo, teoría general”, de cuyas páginas puede extraerse,
en forma literal, la redacción de la mayoría de los artículos correspondientes a la
sección de la obligación de saneamiento. Es por ello que, en esta materia, la obra sobre
la parte general del contrato de ALTERINI constituye, sin lugar a dudas, un faro que nos
5
Proyecto que representó un verdadero quiebre en cuanto a la regulación de estos institutos, no sólo
respecto al sistema del Código de Vélez, sino también en relación a los anteriores proyectos de
unificación de nuestra legislación civil y comercial, ya que no existían prácticamente modificaciones a la
regulación clásica ni en el Proyecto de Código Civil de 1987, ni en el Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial de 1993 sancionado por la Cámara de Diputados, ni asimismo en el
Proyecto de Reformas de la Comisión designada por Decreto 468/92 del Poder Ejecutivo, a cuya lectura
remitimos al lector para comprobar esta aserción.
5
guiará en la comprensión de ciertas decisiones –acertadas o no- adoptadas por la
normativa que ha comenzado a regir a partir del primero de agosto de 2015
6
.
Para justificar esta aproximación, el Proyecto de 1998 reproducía las enseñanzas
de ALTERINI
7
, y entendía, de acuerdo a sus fundamentos, que” El saneamiento, pues,
abarca las garantías por evicción y por vicios redhibitorios; tal es también su
comprensión conforme al Diccionario de la Lengua Española”. Se citaban, asimismo,
los precedentes del Código Civil chileno y del Código Civil Peruano para justificar esta
aserción. Desde el punto de vista terminológico, esta enfática afirmación es discutible.
Conforme el Diccionario de la Lengua Española, citado por el Proyecto, la obligación
de saneamiento no se refiere a las garantías de evicción y por vicios redhibitorios
consideradas como un todo, sino específicamente, a la indemnización que puede surgir
en virtud de la aplicación de dichas garantías. Así, según la acepción quinta del vocablo
–que constituye la definición jurídica del término, según la RAE-, sanear significa
“indemnizar al comprador por la evicción o el vicio oculto de la cosa vendida”
8
.
2.3.- La noción de “obligación de saneamiento”
Vinculado con este tema, se discutía en nuestro derecho la terminología y
nomenclatura empleada en relación a las distintas obligaciones que surgían de la
garantía de evicción. En particular, la doctrina no era conteste a la hora de circunscribir
el alcance de lo que se ha denominado como “obligación de saneamiento”, término que,
como bien recuerda Machado, proviene de las Leyes de Partida, que tradujeron al
término evictio, procedente del derecho romano, como equivalente de saneamiento,
atendiendo al deber que tiene el enajenante de que la cosa sea sana
9
.
Así, para parte de la doctrina, esta obligación de saneamiento comprendía a
todas las consecuencias que se derivaban de la evicción y de los vicios redhibitorios,
mientras que para otros, el término sólo se aplicaba a la obligación de indemnizar que
podía derivarse de la evicción y los vicios redhibitorios
10
. Para la tesis más restrictiva –
de la que participábamos-, sólo era obligación de saneamiento la que importaba el pago
de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la privación sufrida en la
6
Sugerimos la lectura, entonces, de ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos civiles – comerciales – de
consumo, teoría general, Abeledo – Perrot, Bs. As., 1999, pp. 544 y sgtes.
7
ALTERINI, ob. cit., pág. 544.
8
Para justificar la decisión terminológica adoptada por el Código Civil y Comercial, se ha utilizado la
definición en sentido amplio del Diccionario de la Lengua Española del verbo sanear, cuya primera
acepción es “Afianzar o asegurar la reparación del daño que puede sobrevenir”. Así, NICOLAU, N., “La
obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación”, en La Ley, Suplemento Especial Contratos, pág. 146. No compartimos la opinión de la autora.
En primer lugar, porque tratándose el mentado de un término que tiene distintas acepciones, es lo más
razonable que en el ámbito del derecho, prevalezca la definición técnica y jurídica que prevé el
diccionario. En segundo término, porque la primera acepción del vocablo sanear, para la RAE, se refiere a
cuestiones más amplias y generales que las derivadas de la evicción y de los vicios, relativas a la
reparación de posibles daños futuros en general -como se desprende de la literalidad de su texto-, y no a
las hipótesis específicas en las que el nuevo Código Civil y Comercial utiliza el vocablo saneamiento.
9
MACHADO, J. O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, t. 5, §581, segunda edición,
Librería e imprenta Europea de M. A. Rosas, Bs. As., 1919, p. 478.
10
Son partidarios de la primera postura, ALTERINI, Atilio Aníbal, ob. cit., pág. 544., LORENZETTI,
R.L., Tratado de los Contratos, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 672, habiéndose
consagrado esta inclinación en el proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 y en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación. Comparte esta opinión SPOTA, A.G., Instituciones de Derecho Civil,
Contratos, vol IX, Ediciones Depalma, Bs. As., 1984, p. 4. Participan de la segunda tesis, entre otros,
FERREYRA, GARRIDO y ZAGO y LÓPEZ DE ZAVALÍA. Véase FERREYRA, E.A., Principales
efectos de la contratación civil, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., p. 303; GARRIDO, R.F. -
ZAGO, J.A., Contratos civiles y comerciales, Parte General, Editorial Universidad, Bs. As., 1995, p. 367;
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F.J., Teoría de los contratos, t. 1, Zavalía, Bs. As., 1998, pag. 754, nota 1.
6
evicción
11
, no utilizándose el mismo vocablo en materia de vicios redhibitorios,
institución a cuyas acciones se les otorgaba una nomenclatura distinta.
Como se puede observar, el nuevo Código Civil y Comercial adoptó
legislativamente la concepción más amplia y abarcadora en relación a la noción de
obligación de saneamiento, en consonancia con las enseñanzas de ALTERINI y
Lorenzetti
12
, en un todo de acuerdo con las disposiciones del Proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998. Sin embargo, según los fundamentos de este último Proyecto –que
sustentan la sistematización de los efectos que también adoptó el nuevo Código Civil y
Comercial-, la obligación de saneamiento representaba algo más amplio que las
garantías de evicción y por vicios redhibitorios y sus tradicionales efectos, abarcando
además la posibilidad de que el adquirente ejerciera las acciones propias del
incumplimiento contractual: “el saneamiento, pues, abarca las garantías por evicción y
por vicios redhibitorios… pero excede ese ámbito, pues la garantía por evicción obliga
al transmitente a título oneroso a salir en defensa del adquirente (artículo 2108),
Código Civil y, si la evicción se produce, a hacerle restituciones y a indemnizarlo, (por
ejemplo artículos 2118 a 2121, Código Civil; la garantía por vicios redhibitorios da
derecho al adquirente a título oneroso para “ejercer la acción redhibitoria para dejar
sin efecto el contrato”, y –si se trata del comprador- “la acción para que se baje del
precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (acción quanti minoris o
estimatoria (artículos 2165, 2172 y 2174, Código Civil). El saneamiento –mencionado
a veces por el Código Civil, artículos 1414, 2109, 21110, 2159, 2173, 3957, nota a los
artículos 923 y 3970- va más allá, porque también da lugar a que el adquirente ejerza
las acciones de cumplimiento de contrato: por lo tanto, aquél tiene asimismo derecho a
requerir al garante que perfeccione el título, o subsane los defectos (artículo 505, inc.
1º Código Civil), o que le indemnice los daños que ha sufrido (artículo 505, inc. 3º
Código Civil)”
13
.
2.4.- Distintos sistemas de regulación de la garantía de evicción en el
derecho comparado
Prosiguiendo con esta aproximación al nuevo sistema, es de destacar que los
principales inconvenientes en relación al mismo, se vinculan fundamentalmente con la
evicción, y no tanto con los vicios ocultos. Es que la terminología utilizada y las ideas
esbozadas en la obra de ALTERINI, en los fundamentos del Proyecto de 1998 y en la
regulación que trae el nuevo Código Civil y Comercial, revelan una mixtura de fuentes
de inspiración en la materia, provenientes de sistemas jurídicos diversos y contrapuestos
en lo que hace a la garantía de evicción, que incide profundamente en las soluciones
prácticas adoptadas por la nueva normativa.
En efecto, en el derecho comparado existen dos sistemas en cuanto a la
regulación de este instituto. El primero, propio de los países que siguen los lineamientos
del Código Civil francés, legisla la evicción como una obligación autónoma, secundaria
e incluso accesoria, una garantía que surge en los contratos onerosos que importan la
11
Esta postura, además, se sustentaba en el marco del Código de Vélez, en lo dispuesto en el artículo
1414 en materia de compraventa, en el que el codificador utilizaba el término saneamiento, asociado al
supuesto de la evicción por privación. Véase al respecto SALAS, A.E., “Garantía contra la evicción:
concepto y requisitos”, en Jurisprudencia Argentina 1942-I, p. 626; WAYAR, ob. cit., p. 24; SALVAT, R.,
Tratado de Derecho Civil Argentino VI, Fuentes de las obligaciones, t. 2, Contratos, Editorial La Ley, Bs.
As., 1946, nº 2206, p. 356; CALVO COSTA, C.A., “Comentario al Titulo XIII ‘De la evicción’” en
BUERES, A.J. (Dir.) – HIGHTON, E.I. (Coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 4D, Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 610.
12
Indicadas en la nota 10.
13
La cita corresponde a los fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998, parágrafo 177.
7
transmisión de derechos, que comienza a tener aplicación a partir de que se ha cumplido
con la obligación principal del contrato: la transferencia del derecho. Una vez
consumadas las obligaciones derivadas del contrato, ante la aparición del reclamo de un
tercero –núcleo de la turbación de derecho, requisito básico del sistema-, empieza a
funcionar esta garantía, que importa un remedio particular, con requisitos de
admisibilidad y efectos propios, distintos de aquellos que derivan de la responsabilidad
civil contractual. Existe, por ende, una suerte de necesaria secuencia entre obligación de
entrega y garantía de evicción, que tiene su génesis en el derecho romano, y que
conduce a que la mayoría de los Códigos adopten a la evicción como una obligación
secundaria y autónoma, aplicable principalmente al contrato de compraventa, que cobra
virtualidad solamente cuando se ha transmitido la propiedad de la cosa.
El segundo sistema parte de la premisa de que, si existe un tercero al que le
asiste un mejor derecho sobre la cosa que se ha transmitido al adquirente, ello
constituye prueba irrefutable de que el vendedor no ha cumplido acabadamente con su
obligación de transferir la propiedad de la cosa. La evicción, entonces, deja de constituir
una obligación secundaria, una garantía que empieza a operar después que se concreta la
obligación principal del contrato de venta, y pasa a formar parte de esa obligación
principal, que consiste en puridad de términos en transferir la propiedad de una cosa sin
vicios jurídicos ni de ninguna índole, libre de derechos de terceros
14
.
Este es el enfoque del Código Civil alemán de 1900, que innovando en relación
a las disposiciones del derecho común anteriormente vigentes y que regulaban esta
garantía al estilo de las fuentes romanas
15
, construye la garantía de evicción como un
aspecto de la obligación principal que asume el vendedor. En conclusión, para este
sistema, los derechos del comprador se determinan fundamentalmente a tenor de los
preceptos generales sobre el incumplimiento de las obligaciones recíprocas,
considerando el BGB a la existencia de un vicio jurídico como caso de incumplimiento
del deber de prestación del vendedor, o sea, de su deber de proporcionar el derecho
16
.
Como corolario de lo expuesto, por vía de principio los derechos del comprador no
dependen de que exista una evicción, esto es, la privación de la cosa por sentencia
judicial que tiene lugar por la procedencia de la demanda interpuesta por un tercero,
sino que el comprador puede iniciar las acciones judiciales pertinentes apenas tenga
conocimiento de la existencia del vicio jurídico, sin necesidad de reclamo por parte de
terceros.
Este sistema se ha mantenido y profundizado con la reforma de derecho de las
obligaciones en el BGB del año 2002, que ha modificado los artículos que trataban esta
temática, unificando el tratamiento de los vicios materiales de la cosa (Sachmangel) y
14
En este sentido se ha sostenido que “la obligación para el vendedor de asegurar al comprador contra
todos los defectos de derecho es considerada como un aspecto particular, una de las caras de la
obligación de transferir la propiedad: transmitir al comprador el derecho convenido y garantizarlo por
la ausencia de vicios parece no ser otra cosa que una sola y misma regla. Este razonamiento, que parece
lógico, opone en sus formas al punto de vista alemán a la concepción romana, donde, como resultado de
la evolución histórica del contrato, la obligación de garantía aparece como distinta y especial de la
obligación de transmitir la vacua posesión de la cosa. Está en oposición más directa todavía con la
mayoría de las legislaciones modernas, donde la obligación de garantía es, no solamente independiente
de la obligación de transferir la propiedad, sino que contiene un objeto diferente: la de asegurar, no la
transmisión del derecho, sino de la pacífica posesión”. BUFNOIR, C – CAZELLES, P. – CHALLAMEL,
J. – DRIOUX, J. – GÉNY, F. – HAMEL, P. – LÉVY-ULLMANN, H. – SALEILLES, R, Code Civil
Allemand traduit et annoté, tome deuxiéme, Imprimerie Nationale, Paris, 1906, p. 9.
15
ENNECCERUS, L., Derecho de Obligaciones, undécima revisión por LEHMANN, H., volumen
segundo, traducción de la 35º edición por PÉREZ GONZÁLEZ, B. Y ALGUER, J., Bosch, Barcelona,
1935, p. 44
16
LARENZ, K., Derecho de Obligaciones, t. II, p. 48.
8
de los vicios jurídicos (Rechtsmangel), que eran regulados por separado en el sistema
anteriormente vigente: la evicción se legislaba en §434 y sgtes., y los vicios
redhibitorios a partir de §459
17
.
Conforme el §433.1 en materia de compraventa, el vendedor está obligado a
entregar la cosa al comprador y a procurarle la propiedad de la misma. Asimismo, debe
procurar la cosa al comprador libre de vicios materiales y jurídicos. El BGB entiende
que la cosa está libre de defectos jurídicos si terceros no pueden hacer efectivo ningún
derecho en relación al comprador. También equivale a un defecto jurídico, si un derecho
que no existe está registrado en el Registro de la Propiedad (§435). Ante la aparición de
un defecto jurídico, se le confieren al adquirente los derechos propios del
incumplimiento obligacional: demandar que el defecto sea solucionado o que se le
entregue una cosa libre de derechos de terceros, resolver el contrato y demandar los
daños y perjuicios (§437). Los vicios jurídicos que se pueden eliminar permiten el
cumplimiento posterior, mientras que los demás vicios jurídicos constituyen un caso de
imposibilidad o falta de patrimonio que sólo dará lugar al derecho de indemnización
18
.
Por otra parte, en función de este esquema y como un obvio corolario del
mismo, el Código Civil alemán prescinde de los requisitos establecidos por el sistema
francés para que se produzca la evicción, en particular, de la necesidad del reclamo del
tercero, la correlativa citación del enajenante y las consecuencias que de su falta de
citación se derivan
19
. En estos casos, la figura del tercero que reclama, no tiene la
entidad que asume en el sistema francés y por ende se le permite al adquirente que
pueda entregar la cosa al tercero, sea por medio de sentencia, sea voluntariamente,
aunque en todos los casos, debe, al momento de accionar contra su vendedor, probar que
el derecho le correspondía efectivamente al tercero
20
. Estas ideas surgían claramente del
texto del BGB antes de la reforma del año 2002, ya que según el §442, en caso de que el
vendedor discutiera la existencia del defecto de derecho, la carga de la prueba
correspondía al comprador. Sin perjuicio de la innecesariedad del reclamo del tercero
17
Equiparación que incluso ha sido criticada en el ámbito del derecho alemán. Véase WACKE, A.,
“Las reformas más importantes del BGB desde su promulgación en 1900, con especial
referencia al Derecho de Las Obligaciones”, en Revista chilena de derecho [online], vol. 40, n.
2, 2013 [citado 2014-08-31], pp. 699-710. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S071834372013000200015&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-
3437, accedido en 31 agosto 2014, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372013000200015.
18
ALBIEZ DOHRMANN, K.J., “Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, en
Anuario de Derecho Civil, tomo LV, fascículo III, julio-septiembre de 2002, Ministerio de Justicia –
Ministerio de la Presidencia – Boletín Oficial de Estado, Madrid, 2002, p. 1203.
19
Fundando esta solución, la exposición de motivos del BGB se aparta conscientemente del punto de
vista romano. Según esta concepción, no seguida por el BGB, el vendedor estaba obligado a realizar los
actos necesarios para la transmisión, pero no era deudor del resultado de su actuación. Sin embargo, había
de garantizar al comprador que la posesión y disfrute de la cosa una vez obtenidos no le serían sustraídos
porque un tercero le compeliese, basado en mejor derecho, a la entrega de la cosa. Por consiguiente, el
vendedor debía al comprador, no tanto la posición jurídica formal (la propiedad) como la conservación de
la posesión pacífica y el disfrute de la cosa, el habere licere. En tanto nadie litigase con el comprador
acerca de la posesión, éste no tenía pretensión alguna contra el vendedor porque no se había transformado
en propietario. El fundamento de la obligación de indemnizar no estaba en que el vendedor no había
podido proporcionar la propiedad al comprador, contraviniendo así su obligación, sino en el hecho de
haber sido este último privado de la posesión de la cosa, cuya posibilidad de conservación le había
garantizado el vendedor. En el derecho alemán, entonces, no sólo se responde por evicción, entendida
como una garantía de disfrute de la cosa ante las pretensiones de terceros, sino en principio, siempre por
incumplimiento de la prestación, razón por la cual la figura del tercero, tiene una relevancia
excesivamente menor en comparación con la que le confería el Código de Vélez. Véase LARENZ, ob.
cit., pp. 48 y sgtes.
20
ENNECCERUS, ob. cit., p. 46; LARENZ, ob. cit., p. 54.
9
como requisito para la procedencia de la responsabilidad en este derecho, el Código
Procesal Civil Alemán, en el apartado vinculado con la intervención de terceros,
también contiene normas que regulan específicamente la citación del anterior
propietario y sus consecuencias, tanto para la hipótesis de que un tercero interponga
demanda en contra del comprador con motivo de la cosa transmitida, como para el caso
de que sea el adquirente quien inicie juicio en contra del tercero para obtener el cese o la
eliminación de la turbación de su derecho
21
.
2.5.- El sistema de la evicción en el Código de Vélez. La cuestión en el nuevo
Código Civil y Comercial
La regulación de la evicción en el Código de Vélez, sin lugar a dudas, respondía
al primero de los esquemas antes reseñados: la obligación que asumía el vendedor era la
de entregar la cosa para constituir el derecho de dominio (artículo 1409 y sgtes. C.C.), y
la evicción constituía una garantía suplementaria (artículo 1414, 2089 y sgtes. C.C.),
que se distinguía de la obligación de transferir el derecho, teniendo en consecuencia un
campo de aplicación diferenciado de aquel perteneciente a la responsabilidad por
incumplimiento contractual, requisitos propios y consecuencias autónomas.
El nuevo Código Civil y Comercial, que en apariencia intenta seguir el sistema
del Código Civil alemán, presenta serias confusiones al respecto. En primer lugar, de
carácter terminológico, porque utiliza indistintamente los vocablos “responsabilidad”
22
y
“obligación”
23
, que son más propios del sistema germano, junto con la palabra
“garantía”
24
, emparentada con el sistema francés, como si dichos términos fueran
sinónimos. Cabe destacar, dentro de la confusión imperante en su redacción que, incluso
si se compara el Código Civil y Comercial con el Proyecto de 1998 –fuente, de todas las
disposiciones en esta materia, sin lugar a dudas-, puede observarse que se ha modificado
en oportunidades el término “garantía” por el vocablo “responsabilidad”, sin otra
justificación contextual, que el hecho de no emplear, en forma consecutiva, palabras que
se han entendido sinónimas
25
.
21
Así, establecen los pertinentes artículos del Código Procesal civil alemán: “§77. Citación del
propietario en casos de perturbaciones del derecho del dominio. En caso de que el demandado por una
cosa o quien goza de un derecho sobre ella interponga una demanda por turbación del derecho de
dominio o de sus derechos para el cese de esta o su eliminación, son de aplicación las disposiciones del
§76 en lo que corresponda, en tanto el demandado sostenga que la turbación ha sido realizada en
ejercicio del derecho de un tercero”. “§76. Citación del propietario en caso de posesión.1) Cuando
alguien sea demandado como poseedor de una cosa en virtud de una relación jurídica fundada en el
§868 del Código Civil, antes de la audiencia principal ello puede ser invocado mediante la presentación
de escritos en los cuales se mencione al poseedor mediato y se peticione la denuncia de la litis para
citarlo a que se manifieste al respecto. Hasta su declaración o hasta la clausura de la audiencia en la
cual el citado tiene que declarar, el demandado puede negarse a tomar parte en el proceso principal.2)
En caso de que el citado contradiga lo manifestado por el demandado o no declare, el demandado queda
autorizado a satisfacer la demanda. 3) En caso de ser reconocidas como verdaderas las manifestaciones
del demandado con relación al citado, este queda autorizado con consentimiento del demandado a
sustituirlo en el proceso. Se necesitará del consentimiento del actor en tanto haya hecho valer
pretensiones que sean independientes de la relación jurídica que tenga con el demandado, según lo
descrito en el apartado 1 de este parágrafo. 4) Cuando el citado ingrese al proceso como sustituyente, el
demandado deberá ser desvinculado de la demanda cuando así lo peticione. La resolución en virtud de
lo transcurrido en la causa tiene efectos y es ejecutable incluso contra el demandado” . Traducción de
PÉREZ RAGONE, A.J. – ORTIZ PRADILLO, J.C., Código Procesal Civil Alemán (ZPO), Konrad
Adenauer Stitfung, Draft, Uruguay, 2006.
22
Artículos 1036, 1037, 1038, 1039, 1040, 1041, 1042, 1044, 1051, entre otros.
23
En los artículos 1033, 1034, 1039, 1040.
24
Artículos 1034, 1046, 1047, 1048, 1054, 1056, 1057.
25
Repárese a este respecto, en la modificación del término “garantía” utilizado en la primera oración del
artículo 1019 del Proyecto de 1998, por el de “responsabilidad”, empleado en su correlativo, artículo
10
Por otra parte, en relación al contenido sustancial del sistema, el Código Civil y
Comercial, en su artículo 1039, titulado “responsabilidad por saneamiento”, parecería
seguir los lineamientos del sistema germano en relación a los efectos, dando derecho al
acreedor de esta obligación a requerir el saneamiento del título o la subsanación de los
vicios, reclamar un bien equivalente si el mismo reviste carácter fungible o resolver el
contrato, opciones que coinciden con aquellas que el Código Civil y Comercial
consagra para los casos de incumplimiento obligacional en su artículo 730, y que se
corresponden con lo exteriorizado en los fundamentos del Proyecto de 1998.
Pero, paradójicamente, al tratar tanto la evicción como los vicios ocultos, el
Código Civil y Comercial incluye los requisitos ordinarios de aplicación de cada
instituto que tiene nuestro Código Civil vigente
26
, de neto corte francés, que concibe a
estas garantías como institutos distintos del incumplimiento obligacional. Como se verá
más adelante, esta mixtura de fuentes y requisitos –principalmente en materia de
evicción, en la cual la turbación de derecho sigue apareciendo como requisito-, torna
imprecisa la aplicación práctica de parte de la nueva normativa.
En definitiva, debe concluirse que se ha adoptado un sistema híbrido entre los
dos regímenes antes reseñados, un tertium genus, con características de uno y otro.
2.6.- El tratamiento unificado de la evicción y de los vicios. Diferencias de
esquema
Por otra parte, este tratamiento unificado de la evicción y los vicios
redhibitorios, especialmente en materia de efectos, como se verá, no tiene mayores
antecedentes en el derecho comparado, con la salvedad hecha del BGB reformado y de
la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. A este
respecto, el Código Civil de Chile, citado para justificar la terminología utilizada de
obligación de saneamiento, trata en forma separada, con distintos requisitos y efectos, a
la garantía de evicción, en sus artículos 1837 a 1856 y a los vicios redhibitorios, entre
los artículos 1857 a 1870. Incluso el Código Civil peruano, también sindicado como
fuente, es mucho más cauto que el Código Civil y Comercial argentino en cuanto a la
unificación de esta materia. Así, el Código peruano regula en forma conjunta para la
evicción y los vicios solamente algunas particularidades, tales como el ámbito de
aplicación y los obligados por saneamiento, estableciendo, en secciones distintas, los
requisitos y efectos del saneamiento por evicción entre los artículos 1491 y 1502, los
requisitos y efectos del saneamiento por vicios ocultos entre los artículos 1503 a 1523 –
instituyendo las clásicas acciones redhibitoria (artículos 1511 y 1512) y estimatoria
(artículo 1513)-, y regulando finalmente el saneamiento por hecho propio del
transmitente, entre los artículos 1524 a 1528. Observamos, por ende, que estas dos
legislaciones han sido mucho más cautas, adoptando solamente a la obligación de
saneamiento como el género del cual se desgajan la evicción y los vicios redhibitorios, a
los cuales se les acuerda requisitos y efectos separados.
Sin perjuicio de que existen lugares comunes en cuanto a la regulación de las
garantías de evicción y por vicios redhibitorios, derivados de su calidad de efectos
naturales de los contratos onerosos, los puntos de contacto no son suficientes como para
propiciar la unificación del tratamiento de la materia. Por ello, consideramos adecuado
desde el punto de vista metodológico, su reglamentación por separado, tal como tenía
lugar en el Código de Vélez.
Es que, aunque en ambos casos se trate de elementos naturales de los contratos a
título oneroso, en sistemas de derecho como el nuestro existen evidentes diferencias
1055 del nuevo Código Civil y Comercial.
26
En los artículos 1046, 1047, 1048, 1054 del Proyecto de 2012.
11
entre el esquema natural de funcionamiento de la garantía por evicción y el que
corresponde a la garantía por vicios redhibitorios, situación que torna poco aconsejable
un tratamiento unificado de estos institutos.
En materia de evicción, conforme el esquema usual que tendrá lugar en la
mayoría de los supuestos de aplicación práctica del instituto, existen por vía de principio
tres protagonistas: el transmitente del derecho o garante, el adquirente y el tercero que
reclama un mejor derecho y que entra en disputa con el adquirente. En el sistema de
Vélez, además, para que se produjera la evicción y se generaran la totalidad de sus
efectos, era preciso, por vía de regla, que el tercero ejercitara judicialmente una
pretensión en contra del adquirente, que éste convocara al pleito al enajenante a los
fines de su defensa y que finalmente fuera vencido en esta acción, produciéndose la
privación por sentencia del derecho adquirido. Núcleo de la figura y requisito de
aplicación de la misma eran, entonces, la demanda del tercero, la citación procesal del
garante y, especialmente, la pérdida del derecho adquirido a través de una sentencia. A
pesar de la modificación del sistema en el nuevo Código Civil y Comercial, como
tendremos oportunidad de analizar, la figura del tercero mantiene fundamental
relevancia, considerando la doctrina que examina la reglamentación positiva, a la
turbación de derecho como un requisito de la garantía
27
. Es que, en definitiva, fuera de
algunas hipótesis marginales que pueden plantearse en la práctica, los problemas sólo
comienzan para el adquirente cuando surge un tercero que reclama un mejor derecho,
momento a partir del cual se ponen en juego las distintas obligaciones que surgen de la
evicción.
Esta situación triangular no tiene lugar en materia de vicios ocultos, por razones
elementales. Es que la garantía no produce efectos prácticos a partir del reclamo de un
tercero, como ocurre en general en la evicción. En estos casos, el hecho que la genera es
la aparición de un defecto otrora oculto en la cosa adquirida, que el comprador padece
en carne propia y que tiene como efecto la disminución de la entidad retributiva de la
prestación recibida, lo que justifica la procedencia de las acciones que el derecho le
confiere en contra de su enajenante. Es así, entonces, que la relación jurídica que se
genera en este instituto tiene sólo dos protagonistas: enajenante y adquirente, por lo que
no son aplicables los requisitos establecidos para la evicción que giran alrededor de la
figura del tercero reclamante. De esta manera, al ser distintos los fenómenos que dan
génesis a estas garantías, no se presenta como adecuado el tratamiento unificado de
estos institutos.
3 - DISPOSICIONES GENERALES Y COMUNES PARA LA EVICCIÓN
Y LOS VICIOS OCULTOS
Por lo expuesto, entendemos que, a pesar de la unificación de las materias en la
nueva legislación, a los fines de realizar una exposición más clara y sistemática, es
preciso reorganizar y redistribuir las normas del nuevo Código Civil y Comercial,
alterando el orden que el legislador les ha otorgado, a los efectos de posibilitar el
tratamiento, por separado, de dos instituciones en esencia distintas, si se repara en los
presupuestos contenidos en la regulación positiva: la evicción y los vicios ocultos. Esta
será la metodología que seguiremos en los puntos siguientes.
Sin perjuicio de esta idea inicial, existen algunas normas, contenidas en el
parágrafo “disposiciones generales”, que son susceptibles de ser analizadas en común
para ambos institutos.
27
Así, HERNÁNDEZ, C.A. – FRUSTAGLI, S.A., “Comentario al artículo 1034” en LORENZETTI, R.L.
(Dir.) – DE LORENZO, M.F. - LORENZETTI, P. (Coords.), Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, T. VI, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, p. 80; NICOLAU, N., ob. cit., p. 153.
12
3.1.- Obligados al saneamiento
Como se expresara anteriormente, el primer parágrafo de la sección dedicada a
la obligación de saneamiento contiene normas comunes a las garantías de evicción y por
vicios redhibitorios. En primer lugar, se establece quienes son los obligados por el
saneamiento. Estos, conforme lo dispone el artículo 1033, son quienes transmiten bienes
a título oneroso, quienes dividen bienes con otros y, finalmente, sus respectivos
antecesores, a condición de que ellos hubieren efectuado la respectiva transferencia a
título oneroso. El sistema se completa con lo dispuesto en el artículo 1035, conforme el
cual el adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores. El Proyecto a este
respecto sigue los lineamientos del Código Civil de Vélez (artículos 2089, 2090, 2091,
2154, 2164, 2165), decisión que se estima correcta.
La primera hipótesis, prevista en el artículo 1033 inc. a), no ofrece lugar a
dudas: tanto la evicción como los vicios redhibitorios constituyen elementos naturales
de los contratos a título oneroso. Este es su sitio tradicional, en donde encuentran
fundamento institutos de este tipo, y constituía asimismo el ámbito de aplicación
ordinario que establecía el Código de Vélez para estas garantías, por vía de principio
(artículos 2089, 2090, 2091, 2164, 2165).
El saneamiento, en consecuencia, no se da en contra de quien ha transmitido un
derecho a título gratuito, como puede desprenderse a contrario sensu de los artículos
1033 y 1035, así como también de los artículos 1556 y 1558 en materia de donación,
1628 en relación a la cesión de derechos, y 2305 sobre cesión de derechos hereditarios,
sin perjuicio del derecho que le asiste al adquirente a título gratuito, de reclamar por esta
garantía al enajenante de quien el donante obtuvo la cosa por un título oneroso, en
virtud de lo preceptuado por el artículo 1035 del Código Civil.
El contrato gratuito por antonomasia es la donación. En dicho contrato, por vía
de regla no tiene lugar la garantía de evicción, sin perjuicio de lo cual, en el Código de
Vélez, existían ciertas hipótesis en que la misma era procedente
28
. Es así que, después
de que el Código de Vélez sentaba el principio general de que el donante no respondía
por evicción en el artículo 2145, a renglón seguido establecía diversos casos en que la
garantía tenía lugar, los que estaban contenidos en el artículo 2146.
Los artículos 1556 y 1558 del nuevo Código Civil y Comercial, en materia de
donación, prosiguen este sistema. Así, conforme el artículo 1556, el donante sólo
responde por evicción en los siguientes casos: si expresamente ha asumido esa
obligación; si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa
donada no era suya e ignorándolo el donatario; si la evicción se produce por causa del
donante; y finalmente, si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargos.
El artículo 1558, a su vez, dispone que el donante sólo responde por los vicios
ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al
donatario los daños ocasionados.
Por otra parte, el inciso c) del artículo 1033, incorpora dentro de la nómina de
responsables por el saneamiento a los respectivos antecesores en el título, a condición
de que ellos hubieran efectuado la transferencia a título oneroso. Este era el sistema que
el Código de Vélez establecía para la evicción, en los artículos 2096 y 2109. El
fundamento de esta solución, seguida por los Códigos que se erigen a imagen y
28
Por otra parte, dentro del contexto del Código de Vélez, debían analizarse cada una de estas hipótesis en
que se confería la garantía de evicción, a los fines de determinar si las mismas constituían verdaderas
excepciones al requisito de que la garantía se daba solamente en los contratos onerosos, o si su inclusión
como supuestos de aplicación del instituto respondía a otras ideas
13
semejanza del sistema francés, lo encontrábamos en la nota al artículo 2109 del código
derogado: se entiende que cada enajenante de un derecho ha transferido el bien a su
adquirente cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían.
Ergo, si el enajenante que transfirió el bien a título gratuito lo recibió de su antecesor a
título oneroso, el adquirente a título no lucrativo puede utilizar, en su propio nombre,
mediante una acción directa
29
contra el primer antecesor en la cadena de traspasos, los
derechos que le confiere la garantía de evicción.
Esta misma disposición no había sido reproducida en el capítulo correspondiente
a los vicios redhibitorios, sin perjuicio de lo cual, parte de la doctrina consideraba que
debían aplicarse por analogía los mismos principios de la evicción, por lo que podía
hacerse responsable por los vicios redhibitorios también al antecesor en el dominio
30
.
Esta solución también se justificaba en lo dispuesto por el artículo 2180 del código
derogado, conforme el cual lo normado para la acción redhibitoria entre comprador y
vendedor era aplicable a las donaciones, en los casos en que había lugar a la evicción, lo
que tornaba aplicable a esta materia lo establecido por el artículo 2154, cuyo texto
prescribía que el donatario vencido tenía derecho para demandar por la evicción al
enajenante de quien el donante tuvo la cosa por título oneroso. Por tanto, la
incorporación de esta hipótesis de legitimación pasiva en forma expresa para los vicios
ocultos, importa una decisión acertada por parte del nuevo Código Civil y Comercial
31
.
La segunda hipótesis con respecto al ámbito de aplicación de esta garantía,
contenida en el artículo 1033 inc. b), y que se refiere al supuesto de la partición,
también proviene del Código de Vélez, donde implicaba una excepción a los principios
generales. Esto por cuanto, para que pueda existir la garantía de evicción –tanto en el
régimen derogado como en el ahora vigente-, debe darse, en primer término, la
transmisión de un derecho del enajenante al adquirente. Cuando se trata de la
transmisión de un derecho real de propiedad sobre una cosa, es necesario no sólo la
existencia del título –el contrato-, sino también la concurrencia del modo –esto es, la
tradición-, para que la transmisión se consume y pueda ponerse en juego la garantía de
evicción. Antes de que se produzca la transmisión del derecho, aun cuando se haya
celebrado un contrato a título oneroso, no juegan las normas de la garantía de evicción y
debe acudirse a los principios relativos al incumplimiento contractual o a la nulidad. El
Código de Vélez, sin perjuicio de dejar sentado este principio general, incorporaba
dentro del campo de acción de la evicción y de los vicios redhibitorios a la partición
(artículo 2090, 2140, 3505, 3510), aun cuando, conforme el propio sistema del Código,
29
En la misma línea, HERNÁNDEZ, C.A. – FRUSTAGLI, S.A., “Comentario al artículo 1035”, en ob.
cit., p. 59. NICOLAU entiende que no se trata de una acción directa, sino de la acción subrogatoria.
Véase NICOLAU, N., ob. cit., p. 148. A pesar de la redacción poco precisa que ha sido utilizada por el
nuevo Código Civil, la indicación del artículo 1035, en el sentido de que el adquirente a título gratuito
puede ejercer “en su provecho” las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondiente a sus
antecesores, analizada en función de las definiciones y efectos acordados por el Código Civil y Comercial
a la acción directa y la acción subrogatoria en los artículos 736 y 739, nos permite corroborar nuestra
postura. Es que en la acción subrogatoria, lo obtenido mediante su ejercicio se incorpora al patrimonio del
deudor y el acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por este medio (artículo
739), lo que no se condice con la idea del ejercicio de una acción conferida “en provecho” del acreedor.
En definitiva, el provecho que surge de la norma del artículo 1035, es la posibilidad que tiene el acreedor
del saneamiento de exigir, en su propio beneficio, el cumplimiento de la obligación a los antecesores del
transmitente a título oneroso, lo que se compadece con la noción de acción directa contenida en el nuevo
Código Civil y Comercial.
30
BORDA, G.A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, actualizado por BORDA, Alejandro, t. 1, La Ley,
Bs. As., 2008, p. 174; WAYAR, ob. cit., t. 2, p. 160.
31
Aunque, por lógica consecuencia de los plazos abreviados de duración de la responsabilidad por vicios
redhibitorios, el impacto práctico de esta solución no tendrá la misma relevancia que aquella que presenta
en la evicción.
14
la partición no era traslativa de derechos, sino simplemente declarativa (artículo 3503),
sistema seguido por el nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 2403. El nuevo
Código, por otra parte, regula los efectos de la evicción y de los vicios ocultos en la
partición, entre los artículos 2404 a 2407.
3.2.- Carácter de la responsabilidad en caso de pluralidad de obligados
Debe destacarse además que, conforme dispone el art 1042 del nuevo Código
Civil y Comercial, los distintos obligados en la cadena de transmisión en virtud de
enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes, esto es, deben el mismo objeto al
adquirente, en su totalidad, derivado de causas diferentes (artículo 850 del Código Civil
y Comercial), como son los distintos contratos onerosos que se han celebrado en forma
consecutiva.
Esta decisión legislativa es acertada y soluciona, por otra parte, el problema de
las acciones de contribución que puedan tener lugar entre los distintos obligados por
saneamiento, para el caso de que uno sólo de ellos se vea obligado a responder por las
consecuencias de esta obligación, ya que el adquirente puede reclamar por saneamiento
en contra de cualquier interviniente en la cadena de transmisiones. Conforme el artículo
851 inciso h) del Código Civil y Comercial, la acción de contribución del deudor que
paga la deuda, en contra de los otros obligados concurrentes, se rige por las relaciones
causales que originan la concurrencia. Como esas relaciones causales son, precisamente,
los contratos onerosos celebrados sucesivamente, el primero en la cadena de
transmisiones que haya transferido el derecho o el bien con un vicio, garantizará por
evicción a todos los enajenantes posteriores y no podrá reclamar contribución de
ninguno de ellos, mientras que el transmitente posterior, cuando se viera obligado a
pagar, podrá reclamar la restitución íntegra de lo abonado al enajenante anterior, ya que
este último también es deudor del saneamiento en relación a quien efectivamente hizo el
pago.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1042 trata el supuesto de que el bien
hubiera sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, caso en que los
condóminos sólo responderán en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se
hubiera pactado su solidaridad. En el sistema recientemente instaurado, esta mención
luce confusa. Es que no puede olvidarse que, conforme los lineamientos del Código
Civil y Comercial en materia de saneamiento, se habilita la elección, en cabeza del
adquirente, de múltiples obligaciones de hacer, cuyo cumplimiento puede exigirse a los
transmitentes, obligaciones de hacer que, en general, revisten carácter claramente
indivisibles, por lo que pueden reclamarse in totum a cualquier persona que integra el
polo pasivo de esta obligación de saneamiento. Así lo dispone el artículo 816 del nuevo
Código. Son obligaciones de hacer indivisibles, en primer lugar, la obligación que surge
de la garantía de la defensa en juicio del adquirente, la que se puede reclamar incluso a
cada copropietario por separado, como aclaraba el artículo 2107 del Código de Vélez.
También es una obligación de hacer indivisible la de sanear el título o subsanar los
vicios, prescripta por el artículo 1039 inc. a) del Código. Participa del carácter
indivisible, asimismo, la obligación de entregar un bien equivalente, cuando es fungible,
si se trata de un solo bien. En caso de tratarse de la venta de varios bienes, el artículo
1041 indica que, si fueron enajenados como conjunto, es indivisible, mientras que, si lo
fueron separadamente, es divisible, aunque exista una contraprestación única, lo que
disminuye aún más el posible ámbito de aplicación de este artículo 1042. Incluso el
artículo 1041 in fine determina que, en su caso, rigen las disposiciones aplicables a las
cosas accesorias, lo que, a tenor de lo dispuesto por el art .230, debe entenderse en el
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