MODULO 3 DERECHO CONTITUCIONAL
Diez tesis sobre la relación entre el derecho y la moral
Lectura 1
En el primer módulo estudiamos que uno de los problemas para definir derecho derivaba del hecho de que el
término tiene una carga emotiva favorable.
Ahora bien, las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenómenos jurídicos están
estrechamente relacionados con valores morales, en especial, con el de justicia. Por ello, esa relación entre el
fenómeno jurídico y los valores morales se ve reflejada en el concepto de derecho, pero dicha relación varía según
diferentes posturas (Nino, 2001).
A continuación, te presento el caso de Riggs c. Palmer.
El caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York ha resuelto acerca del
derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer). En
el Estado de Nueva York la ley no ha prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la
herencia. De esta manera, prima facie pareciera que Elmer tiene el derecho a recibir la herencia de su abuelo, a
quien ha matado intencionalmente a los efectos de —justamente— recibir los bienes hereditarios. (Riggs contra
Palmer, 2008).
¿Cómo debe resolverse este caso? Los jueces se debaten entre la aplicación de la ley, que guarda silencio, o la
búsqueda de principios morales que permitan la entrega de la herencia a otros familiares.
En dicha sentencia, la opinión mayoritaria representada por el juez Earl fundamenta que debe negarse y rechazarse
el derecho a herencia del nieto. Ello, apelando al siguiente principio moral: "A nadie se le debe permitir beneficiarse
de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o
adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen" ("Riggs contra Palmer", 2008, p. 363).
Podríamos asumir que el voto mayoritario de la sentencia ha sostenido una relación entre el derecho y la moral, al
menos en dos cuestiones:
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también normas y principios
morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente
resueltas por las normas jurídicas. (Nino, 2001, p. 17).
Siendo que el resultado de aplicar la ley de Nueva York llevaba a resultados injustos según los principios morales, el
voto de la mayoría consideró que el nieto no debía heredar. Sin embargo, analizaremos más adelante el voto de
otro juez del caso, que ha sostenido que —siendo que la ley nada dice— debe el nieto recibir la herencia. Ese juez
aplicaría otra tesis de las sostenidas por Nino (2001): "Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella
tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida
por la gente" (p. 17). Si la ley no prohíbe expresamente la posibilidad de recibir la herencia a quien ha matado al
causante, entonces el juez debe aplicar la ley.
Vemos así cómo las diez tesis que Nino (2001) ha descripto sobre la relación entre derecho y moral lleva a
soluciones distintas. Ello, porque detrás de esas tesis hay también distintas concepciones de qué es el derecho.
¿Cuáles son las variantes que pueden presentarse en la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la
moral?
Nino (2001) nos presenta diez tesis distintas sobre esta relación:
1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad
en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales
normas.
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son
universalmente válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales
normas se aplican.
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas pautas morales vigentes en la
sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal.
4. No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y las normas morales
vigentes en una sociedad.
5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también normas y principios
morales.
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente
resueltas por las normas jurídicas.
7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios
morales o de justicia fundamentales.
8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera
que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
9. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de reformular principios de justicia aplicables a distintas
situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen
tales principios […]
10. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico […] no basta verificar que el sistema o la
regla en cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino que debe determinarse además su
adecuación a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios
no pueden ser calificados de jurídicos. (pp. 16-17).
Es importante tener presentes estas diez tesis acerca de la relación entre derecho y moral, puesto que, a lo largo del
presente módulo, cada una de las corrientes que se estudiarán hacen suyas algunas de ellas y descartan otras.
Ahora bien, antes de comenzar a estudiar estas corrientes, es preciso preguntarse qué diferencias existen entre el
derecho y la moral. Al respecto, Álvarez Ledesma (2015) sostiene que la distinción entre lo jurídico y lo moral no
significa negar su relación. Esto es algo que surge de las diez tesis antes expuestas y es algo que también se verá
cuando estudiemos el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
Sostiene el autor que la moral establece mandatos que se dan al interior de cada individuo (implica unilateralidad:
relaciones del sujeto con su propia conciencia), mientras que el derecho regula la vida en sociedad, esto es, nuestra
relación con otros (implica bilateralidad) (Álvarez Ledesma, 2015).
Por otra parte, las normas morales demandan un cumplimiento espontáneo que depende de la voluntad de cada
individuo, mientras que el mandato jurídico —como ya vimos en el primer módulo— puede ser impuesto contra la
voluntad del propio individuo por medio de la coerción (Álvarez Ledesma, 2015).
Por otro lado, se sostiene que ambos tienen fines distintos, puesto que la moral busca la perfección del hombre
mismo, mientras que el fin del derecho es social y provisorio.
A modo de resumen, presentamos la siguiente tabla.
Tabla 1: Moral y derecho
Moral
Derecho
La libertad humana se rige por leyes morales, porque se
dirigen a regular su comportamiento.
Interioridad de la moral.
Las leyes morales que regulan el comportamiento externo de
los hombres son las leyes jurídicas. Exterioridad del derecho.
Los mandatos morales se ocupan de los actos internos del
hombre, de la bondad o la maldad de su proceder en términos
de su propia conciencia.
Los mandatos jurídicos se preocupan de los actos exteriores
de la vida del hombre.
Los mandatos de la moral se dan al interior y en la soledad de
cada individuo. Su carácter relacional es unilateral.
El derecho regula la vida en sociedad, nuestra relación externa
con los demás y su carácter relacional es bilateral.
Moral
Derecho
La moral tiende a la perfección del hombre mismo y su
finalidad es el mejoramiento individual e interno de cada
hombre.
El derecho busca los fines sociales provisorios. Su finalidad es
regular los comportamientos sociales en un momento y lugar
histórico determinados.
Fuente: Álvarez Ledesma, 2010, p. 95.
Moral ideal y moral social:
En el campo de la moral podemos hacer una distinción entre lo que se denomina moral ideal (también llamada
moral crítica) y moral social (también conocida como moral positiva).
Veamos a qué refiere cada una:
La moral crítica o ideal refiere a un "conjunto de principios o reglas de orden ideal que son parmetro de bondad o
maldad, criterios de correcto o incorrecto para justificar o condenar la conducta humana" (Álvarez Ledesma, 2010,
p. 97). Esta es la moral del hombre virtuoso que responde a los llamados de su conciencia. (Álvarez Ledesma, 2010).
Reparemos en cómo, en el caso planteado, los jueces del voto mayoritario han aplicado la moralidad crítica o ideal
para justificar apartarse de la solución ofrecida por la ley.
Por su parte, la moral social o positiva supone un "conjunto de reglas de conducta con carcter incoercible,
socialmente aceptadas, que prescriben lo que est bien o mal, lo que hay de bueno o malo (lo que debemos o no
hacer) en nuestra relacin con los dems" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 97). Sostiene Álvarez Ledesma que esta
constituye la moral "del hombre prudente, que responde a los llamados de lo que cree o piensa la sociedad como
modelo de correccin pblica" (2010, p. 97).
Es importante que tengas presente esta distinción en lo que sigue del cursado de este módulo para que puedas
identificar, con mayor agudeza, el contenido de las concepciones que estudiaremos. En los conceptos subsiguientes,
veremos tres concepciones clásicas del derecho: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y el realismo jurídico. Para
ello, es preciso tener claros el contenido de este módulo, la bibliografía obligatoria, el video y el paper propuesto.
El iusnaturalismo
Lectura 2
Al estudiar las relaciones entre el derecho y la moral, distinguimos diez tesis de relevancia. Asimismo, estudiamos que
existe una discusión clásica entre dos grandes corrientes: el iusnaturalismo y el iuspositivismo (o positivismo jurídico),
cuya disputa gira en torno a la relación entre el derecho y la moral. Para el iusnaturalismo, existe una conexión
intrínseca entre el derecho y la moral, mientras que para el positivismo jurídico esa conexión no existe. La primera
corriente de pensamiento que estudiaremos es el llamado iusnaturalismo.
Veamos el siguiente caso a los efectos de analizar qué sostendría el iusnaturalismo al respecto:
Después de la guerra [la Segunda Guerra Mundial], algunos de quienes eran responsables por los crímenes
cometidos durante el Holocausto fueron llevados a juicio. Para realizar los juicios que tuvieron lugar en 1945 y 1946,
se eligió Núremberg en Alemania. Los jueces de las potencias aliadas (Gran Bretaña, Francia, la Unión Soviética y
Estados Unidos) presidieron las audiencias de veintidós principales criminales nazis. ("Los juicios de Núremberg",
s.f., https://bit.ly/3cGlECS).
El crimen que se les imputaba era el de lesa humanidad.
Según la ONU, los crímenes contra la humanidad engloban los actos que forman parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil.
Se entienden como crímenes de lesa humanidad asesinatos, exterminios, esclavitud, deportación o traslado forzoso
de población, encarcelación o privación de libertad física que viole el derecho internacional, torturas, violaciones,
prostitución forzada o violencia sexual, persecución de un colectivo por motivos políticos, raciales, nacionales,
étnicos, culturales, religiosos o de género, desaparición forzada de personas, apartheid y otros actos inhumanos que
atenten contra la integridad de las personas. ("¿Qué son los crímenes de lesa humanidad?", 2017,
https://bit.ly/2zdr22E).
Esos fueron los crímenes efectuados por Alemania nazi. Ahora bien, varios de los nazis imputados por dicho delito
declararon que seguían órdenes de una autoridad superior y que respetaban las leyes vigentes en Alemania nazi.
Si contamos con una concepción del derecho iusnaturalista, no podemos considerar dichas normas como justas, por
lo que es imposible que las leyes de Alemania nazi que ordenaban matar, torturar, perseguir a personas por motivos
religiosos sean vistas como leyes. Ello porque hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles
a la razón humana —como ser no matar a un inocente— y una norma no puede ser calificada como "jurídica" si
contradice aquellos principios morales o de justicia, como es la norma de Alemania nazi.
El iusnaturalismo
Podemos caracterizar al iusnaturalismo a partir del hecho de que sostiene, de manera conjunta, dos tesis centrales:
1. Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo
o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicen aquellos principios
morales o de justicia. (Armijos Romero, 2010, https://goo.gl/Y1zy3b).
Se dice que las tesis deben darse de manera conjunta: si alguien rechaza alguna de estas tesis, incluso si acepta solo
una, ya no podrá ser considerado iusnaturalista (Nino, 2004). Ahora bien, dentro de esta corriente de pensamiento
existen otras, puesto que, si bien los iusnaturalistas coinciden en sostener ambas tesis en simultáneo, "discrepan
acerca del origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural y
acerca de cuáles son esos principios" (Nino, 2004, p. 28). En ese sentido, podemos hablar:
• de iusnaturalismo teológico;
• de iusnaturalismo racionalista;
• de iusnaturalismo historicista;
• de iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas.
Veamos de qué se trata cada uno de ellos.
Iusnaturalismo teológico
Con santo Tomás de Aquino como su principal representante, para esta concepción, el derecho natural es parte del
orden eterno del universo originado en Dios y es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural (Nino, 2004).
En ese sentido, se considera que el derecho natural es un derecho que "debe ser", es válido, verdadero, universal
(aplicable a todo tiempo y espacio), necesario e inmutable. Las leyes positivas deberán ser obtenidas por conclusión
del derecho natural (Nino, 2004).
Iusnaturalismo racionalista
Se corresponde con el movimiento iluminista europeo (siglos XVII y XVIII), cuyos principales expositores fueron Kant
y Spinoza, entre otros. En esta concepción, el derecho natural no deriva de mandatos de Dios, sino de la razón
humana. De ese modo, y como ya hemos visto al analizar el concepto de dogmática jurídica, desde esta concepción,
se intentaron formular detallados sistemas de derecho natural: normas básicas como axiomas autoevidentes para la
razón humana, de los que deriva el resto de las normas de manera lógica (Nino, 2004).
Concepción historicista del iusnaturalismo
Uno de sus principales exponentes fue Savigny. Esta concepción tuvo la pretensión de inferir normas universalmente
válidas a partir del desarrollo de la historia humana, es decir, que los criterios para poder determinar lo bueno y lo
malo se ven establecidos por la dirección que toma la historia. Buscó demostrar que ciertas normas o valoraciones
derivan de determinadas descripciones o predicciones sobre la realidad, de modo que lo que debe ser se infiere de
lo que es y de lo que será (Nino, 2004).
Concepción fundada en la naturaleza de las cosas
Esta concepción fue defendida por autores como Welzel. En ella, se sostuvo que algunos aspectos de la realidad
poseen fuerza normativa y son una fuente de derecho a la cual el derecho positivo debe adecuarse (Nino, 2004).
En lo que sigue, estudiaremos al positivismo jurídico y sus concepciones. Para poder comprender las diferencias
sustanciales entre una corriente y la otra, es preciso repasar profundamente este concepto junto con la bibliografía
obligatoria y el paper propuesto.
Positivismo jurídico
Lectura 3
Al estudiar al iusnaturalismo, vimos que es una corriente que se encuentra en disputa con el positivismo jurídico. En
esta lectura podremos indagar por qué. Al respecto, primero debemos saber que positivismo es una expresión
ambigua, puesto que existen diferentes concepciones en su seno. ¿Cuáles son las principales concepciones? Aquí nos
referiremos a las siguientes:
• Escepticismo ético
• Positivismo ideológico
• Formalismo jurídico
• Positivismo metodológico o conceptual
Veamos de qué se trata cada una de ellas.
Escepticismo ético
Esta concepción se opone de manera directa a la primera tesis del iusnaturalismo, es decir, que considera que no
existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Puede decirse que, en
esta posición, se encuentran Kelsen y Ross, autores que hemos estudiado en los módulos anteriores (aunque ellos
mismos no se identifican en esta posición).
En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los
juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, según esta posición, no satisfacen esa condición y no expresan
genuinas proposiciones que puedan ser calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas
(Nino, 2004).
Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que carece de sentido cognoscitivo, es un mero
"ideal irracional". Para el autor, cualquier intento de justificar de manera racional ciertos principios de justicia cae en
un vicio lógico, a saber: pretender derivar juicios de "deber ser" (o normativos) de los juicios del "ser" (o descriptivos)
(Nino, 2004).
Positivismo ideológico
Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez (Nino, 2004), sin importar
su contenido moral ("la ley es la ley"). De las diez tesis que estudiamos sobre la relación entre derecho y moral, esta
se corresponde con la tesis ocho y refuta a la tesis siete.
A esta posición, Bobbio la denomina "positivismo ideológico", pero otros autores, como Ross, la denominan
"pseudopositivismo". Según Nino, no existe un positivista importante que adhiera a esta tesis, puesto que, incluso
con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino, 2004). Este autor sostiene que "el positivismo ideológico pretende
que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente" (Nino,
2004, p. 34) y concluye que tal pretensión deviene ilusoria.
Volvamos al caso expuesto en el módulo 1: El caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones
de Nueva York, ha resuelto acerca del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó
a su abuelo (Francis B. Palmer). En el Estado de Nueva York la ley no ha prohibido específicamente que el asesinato
sea una causal para no recibir la herencia. De esta manera, prima facie, pareciera que Elmer tiene el derecho a recibir
la herencia de su abuelo a quien ha matado intencionalmente a los efectos de —justamente— recibir los bienes
hereditarios. (Riggs contra Palmer, 2008).
Tal como hemos relatado, la opinión mayoritaria representada por el juez Earl fundamenta que debe negarse y
rechazarse el derecho a herencia del nieto, justificando la existencia de un principio moral que establece: "A nadie se
le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda
sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen" ("Riggs contra Palmer", 2008, p.
363).
Podríamos asumir que el voto mayoritario de la sentencia ha sostenido una relación entre el derecho y la moral.
Pensemos:
• Para el escepticismo ético dicha justificación no sería válida, toda vez que no existen
principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
•
Para el positivismo ideológico tampoco estaría justificada la decisión de la mayoría de no
otorgarle la herencia al nieto, toda vez que, cualquiera sea el contenido de las normas de
derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
obedecidas por la población y aplicadas por el juez, sin importar su contenido moral ("la ley es
la ley").
Formalismo jurídico
Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, esto es,
normas promulgadas explícita y deliberadamente por organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales. En esta concepción, el derecho es completo (carece de "lagunas"), preciso (sus normas no son vagas
ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Nino, 2004).
Como veremos al estudiar los defectos lógicos de los ordenamientos jurídicos (en el módulo 4), estas no son
características reales de los sistemas jurídicos. Sin embargo, esta posición considera que el ordenamiento jurídico es
un sistema autosuficiente que da una solución unívoca para cualquier caso que se le presente (Nino, 2004).
De alguna manera, esta posición se encuentra unida con el positivismo ideológico, puesto que defiende la sumisión
del juez a los mandatos legislativos —la idea de que el derecho se encuentra compuesto solo por leyes— y que el juez
debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede, por ende, valerse de otros principios (Nino, 2004).
El formalismo jurídico ha influenciado en la formación de la dogmática jurídica que ya hemos estudiado en el módulo
2. Sin embargo, autores como Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta posición en tanto consideran que el
ordenamiento jurídico también puede estar integrado por normas de carácter consuetudinario y jurisprudencial. Por
su parte, Ross, Hart y Alchourrón y Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de soluciones, ya que los
jueces, muchas veces, deben justificar sus decisiones utilizando principios o criterios no jurídicos.
Retomando la situación planteada, otro juez del caso ha sostenido que —siendo que la ley nada dice— debe el nieto
recibir la herencia. El formalismo jurídico podría coincidir con este voto del juez desde que entiende que el derecho
se encuentra compuesto solo por leyes y que el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede, por
ende, valerse de otros principios. Siendo que la ley no ha prohibido expresamente la posibilidad de heredar de quien
ha dado muerte al causante, habría razones de peso para seguir la ley.
Así, el juez de la causa ha dicho:
Reconozco que las reglas de derecho que anulan las disposiciones testamentarias hechas en beneficio de aquellos
que se han convertido en indignos de ellas pueden estar basadas en principios de equidad y de justicia natural. Es
totalmente razonable suponer que un testador podría revocar o modificar su testamento cuando su juicio fuere
bastante iracundo y alterado para no desear tomar su voluntad como ejecutada e inalterable. Pero estos principios
solo sugieren razones suficientes para la promulgacin de leyes que prevean tales casos. […]
Pienso que un testamento válido debe continuar como testamento siempre, a menos que sea revocado de la forma
dispuesta por las leyes. […] (Riggs contra Palmer, 2008, p. 372) [Voto en disidencia, juez Gray].
Fuente: Riggs contra Palmer. (2008). Revista Telemática de Filosofía del Derecho, (11), 363-374. Recuperado de
http://www.rtfd.es/numero11/21-11.pdf
Positivismo metodológico o conceptual
Hasta aquí hemos visto lo dificultoso de concentrar al positivismo jurídico en algunas tesis de las estudiadas al
comenzar el módulo. Vale la pena, entonces, preguntarse ¿cuál es la tesis en la que todos los positivistas coinciden?
Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, entre otros, coinciden en negar la tesis número diez, es decir, aquella
según la cual, para identificar un sistema normativo como un orden jurídico, debe verificarse que el primero satisfaga
ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de justicia; de lo contrario, el sistema no puede ser
considerado jurídico. Para el positivismo metodológico, el concepto de derecho no debe caracterizarse por sus
propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca
de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación con ciertos hechos verificables
empíricamente (Nino, 2004).
La tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta forma, a la segunda tesis del iusnaturalismo, que
sostiene que la identificación de un ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos
acerca de la adecuación de ese orden a principios morales y de justicia (Nino, 2004).
Por otro lado, esta concepción no se opone a la primera tesis del iusnaturalismo, es decir, no niega que existan
principios morales y de justicia, solo que considera que un ordenamiento jurídico no precisa la adecuación a aquellos
para ser calificado como tal.
La relación entre derecho y moral según Kelsen
Hemos visto que Kelsen es un gran referente del positivismo jurídico y allí radica la importancia de su estudio. Aquí
repasaremos sus principales argumentos respecto a las relaciones entre derecho y moral:
Tabla 1: Relación entre derecho y moral según Kelsen
Kelsen estudia al derecho positivo a través de una metodología que asegure la pureza de su análisis, de ahí el nombre: teoría
pura del derecho. Esta teoría, dice el propio Kelsen, "quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son
extraños. Este es el principio fundamental en cuanto a su método".
Kelsen pretende evitar el sincretismo metódico que oscurece el objeto de la ciencia jurídica y delimita así el conocimiento del
derecho de ciencias, como la psicología, la sociología, la ética y la teoría política.
La teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qu sea y cómo sea el derecho y no a la de cómo deba ser o
cómo deba ser hecho.
Para Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el método en que fue producida. Una norma jurídica
valida a otra y así hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide kelseniana. De este modo, Kelsen pretende eliminar [la
idea de] que el derecho funde su validez en normas de un sistema ajeno al derecho, como lo es el de las normas morales.
Si el derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de plena validez y efectividad con
total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica.
No debe olvidarse que la separación que entre moral y derecho hace Kelsen es de orden metodológico; por lo tanto, solo lo
jurídico puede fundar y validar lo jurídico; solo la moral puede fundar y validar la moral.
Así, para Kelsen la relación derecho-moral es metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica,
lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestión que, con frecuencia,
suele atribuírsele.
Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación entre la moral y el derecho queda comprendida en la
relación justicia-derecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez. […]
Kelsen acepta la existencia de valores relativos y rechaza los valores absolutos (una única moral).
El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan sistemas jurídicos justos o injustos. De tal suerte, ante
la relación moral-derecho, caben dos posturas para Kelsen, las que corresponderían al iusnaturalismo ontológico y
al positivismo metodológico.
La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible del derecho con la moral es falsa. Lo que Kelsen realiza
es una separación metodológica entre el derecho y la moral, porque, si definimos al derecho desde la moral, si condicionamos
su validez a valores morales, subrepticiamente se está integrando al derecho una concepción moral, lo cual haría imposible
determinar si un derecho es justo, pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico.
El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relación moral-derecho se da solo en el ámbito de la
moral relativa, a la cual, incluso, el derecho debe estar subordinado.
El propio Kelsen dice textualmente:
"Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la
moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o
con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de
'bien' no puede ser determinado sin como 'lo debido', lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma,
ello implica que lo conforme a derecho es bueno".
Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no
afecta la validez de aquel.
Fuente: Álvarez Ledesma, 2010, pp. 122-123.
Se le llama iusnaturalismo ontológico a aquel según el cual, al aceptar las dos tesis del iusnaturalismo, rechazaría,
consecuentemente, las dos tesis del iuspositivismo.
Retomemos el caso expuesto en lecturas anteriores sobre que, después de la Segunda Guerra Mundial, algunos de
quienes eran responsables por los crímenes cometidos durante el Holocausto fueron llevados a juicio. Los crímenes
de lesa humanidad efectuados por Alemania nazi estaban respaldados por las leyes vigentes en Alemania nazi.
Si contamos con una concepción del derecho iusnaturalista, no podemos considerar a esas leyes como ley. Eso es así
porque, para esta concepción, la ley debe respetar los principios morales y de justicia universalmente válidos; es decir,
toda norma que no respete dichos principios no es norma. En cambio, para el positivismo, una norma injusta no deja
de ser una norma.
El escepticismo ante las normas
Lectura 4
Cuando se habla de escepticismo ante las normas, se habla de una reacción opuesta a lo que hemos estudiado como
formalismo jurídico. ¿Por qué? Existen diversas respuestas. Algunos autores como Hart (2011) sostienen lo siguiente:
El escéptico ante las reglas es a veces un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquellas no son lo que
serían en un paraíso formalista, o en un mundo en que los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas las
posibles combinaciones de hechos, y la textura abierta del lenguaje no fuese una característica necesaria de las
reglas.
La concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y
cuando descubre que lo que llamamos reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que haya o que
pueda haber regla alguna. (Hart, 2011, p. 173).
La corriente que mantiene una actitud escéptica ante las normas se desarrolló, principalmente, en Estados Unidos y
en los países escandinavos. Entre sus autores más destacados, podemos mencionar a Holmes, Llewellyn, Frank y
Olivecrona.
Para adentrarnos en su conocimiento, es preciso detallar que existen dos grandes tradiciones en relación con los
sistemas jurídicos: el derecho continental europeo (el sistema jurídico argentino pertenece a esta tradición) y el
llamado common law (que impera en países como Estados Unidos).
En los países del denominado derecho continental europeo, predomina, entre los juristas, un formalismo ante las
normas. (Repasar lo estudiado sobre el formalismo jurídico).
En estos sistemas jurídicos, existe una gran codificación del derecho (gran producción de normas dictadas por los
parlamentos) a la que —como ya hemos estudiado— los juristas le asignan propiedades formales de precisión,
univocidad, coherencia, completitud, etcétera. Son, en ese sentido, más dogmáticos (Nino, 2004).
En cambio, en la tradición del common law, los cuerpos codificados son escasos, puesto que la mayoría de las normas
las constituyen los fundamentos de las decisiones judiciales, llamados precedentes (y no el legislador como en la
tradición continental europea).
En esta tradición, los juristas advierten que las normas jurídicas no tienen las propiedades formales de precisión,
univocidad, completitud, coherencia, etc. Esto es así, puesto que, a pesar del esfuerzo que pueda hacer el legislador
en definir con precisión los términos que utiliza, lo cierto es que se maneja con un lenguaje natural con las falencias
que este tiene (por ejemplo, la vaguedad).
En la tradición del common law, las normas jurídicas son más generales y no se esperan del legislador propiedades
como las que estudiamos en la dogmática. (Ver modelo del legislador racional en el módulo 2).
El papel de las normas jurídicas
Ahora bien, si en la corriente realista existe un escepticismo ante las normas, ¿cuál será el papel de las normas
jurídicas? Los realistas sostienen que debe traerse el derecho a la tierra para construir una ciencia del derecho que
describa la realidad jurídica con proposiciones que sean susceptibles de verificación empírica (Nino, 2004).
En ese sentido, tenemos, primeramente, la postura de Holmes y Llewellyn, quienes sostienen que el derecho es un
conjunto de profecías acerca de cómo actuarán los tribunales. (Nino, 2004). Desde esa posición, sostiene Nino, no
resulta claro qué es el derecho, ni cuál es el objeto de la ciencia jurídica: "si la ciencia del derecho consiste en predecir
decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms que un cierto conjunto de tales decisiones" (Nino, 2004, p. 47).
Asimismo, Nino critica el hecho de que el realismo, desde esta postura, no deja claro quién es el juez, puesto que,
para poder identificar a un magistrado competente, es preciso remitirse a una norma que así lo disponga. Lo mismo
sucede al preguntarnos qué espacio ocupan las normas en esta concepción. Sostiene Cohen que debe admitirse que
los jueces siguen ciertas normas generales (Nino, 2004).
Volvamos al caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York, que resolvió acerca
del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer).
En el Estado de Nueva York la ley no ha prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la
herencia. (Riggs contra Palmer, 2008). ¿Cómo debe resolverse este caso? Para los realistas jurídicos, y siendo que la
corriente que mantiene una actitud escéptica ante las normas, no podría creerse que la ley resuelve el caso a priori.
Es decir, no hay una solución de antemano al caso planteado (ni a ningún caso que podría presentarse). Quedaría,
entonces, en mano del juez la decisión entera de cómo resolverlo, quizás basándose en las decisiones anteriores que
hayan tomado otros jueces o juezas en casos parecidos.
El realismo moderado de Alf Ross
Frente a estas críticas, vale la pena mencionar a Ross (a quien ya hemos estudiado en el módulo 2). Alf Ross es
considerado un realista moderado, puesto que caracteriza al derecho sobre la base de la predicción de decisiones
judiciales, pero aclara que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no a su objeto de estudio.
La ciencia jurídica, para Ross, predice qué normas serán utilizadas por los jueces como fundamentos de sus sentencias.
Esto es lo que Ross llama derecho vigente, esto es, el conjunto de directivas que, probablemente, los tribunales
utilicen al momento de fundar sus decisiones (Nino, 2004). En ese sentido, este autor se diferencia de los
anteriormente mencionados dentro del realismo porque establece un criterio para determinar cuáles son las normas
que integran un ordenamiento jurídico.
Nino sostiene que "las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico, sino
que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico
dado" (Nino, 2004, p. 50).
Volvamos al caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York, que resolvió acerca
del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer).
En el Estado de Nueva York la ley no ha prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la
herencia. (Riggs contra Palmer, 2008). ¿Cómo debe resolverse? Para Ross sí habría posibilidad de predecir qué debe
sostener el juez en el presente caso.
A lo largo de este módulo, nos ocupamos de las relaciones entre derecho y moral y de las diferentes corrientes que
surgen como consecuencia de esas relaciones. En el módulo siguiente, haremos referencia, principalmente, a la
interpretación de las normas. Para lograr una mejor comprensión de dicho módulo, es preciso que repases los
anteriores.
MODULO 3 DERECHO CONTITUCIONAL RESUMEN.docx
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