DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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Bolilla 1: Conceptos fundamentales del derecho penal
El derecho penal. Concepto. El derecho penal como rama del orden jurídico y como sistema
de control social. Contenido, objeto y función.
EL DERECHO PENAL. CONCEPTO: el derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones:
1. Como ciencia o dogmática jurídico-penal, es “la disciplina que se preocupa de la interpretación,
sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho
penal”;
2. Como derecho penal en sentido subjetivo (ius puniendi o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de
castigar;
3. Como derecho penal en sentido objetivo, está constituido por las normas del derecho positivo que regulan
aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguiéndose de las demás
ramas del derecho por las especiales y más enérgicas consecuencias jurídicas imponibles a los
comportamientos socialmente más insoportables.
DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS: es preciso ubicar al derecho penal en el
marco de las ciencias penales, como uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.
El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante el cual, todo grupo o comunidad
asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros, indispensables para seguir existiendo como tal, a la
par que pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el
comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de
conducta que protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad.
La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de sanciones sociales que llevan
implícita la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control.
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según el grado de formalización que presentan:
1. Por una parte, encontramos medios de control social informales, como la familia, la escuela y la educación en
sus distintos niveles, el trabajo, la profesión, las costumbres y los usos sociales, etc.;
2. Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas en general, y las de derecho
penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan solo una
parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional
encargado de su aplicación (policía, ministerio público, tribunales, servicio penitenciario, institutos
psiquiátricos).
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la reacción generada por aquella
conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que garantizan la imparcialidad y
razonabilidad de la decisión del órgano jurisdiccional, conforme a los valores emergentes de la Constitución.
CONTENIDO DEL DERECHO PENAL: el Derecho penal está conformado por tres partes:
1. Derecho penal material: conjunto de normas dotadas de sanción retributiva;
2. Derecho procesal penal: conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un
delito y castigarla;
3. Derecho penal ejecutivo: también llamado Derecho penitenciario, determina los modos de aplicación de la
pena o las medidas de seguridad.
OBJETO DEL DERECHO PENAL: el objeto del Derecho penal son los comportamientos criminales y las
consecuencias jurídicas previstas.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: la función del Derecho penal depende de la concepción de la pena que se
siga, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales:
a. Para las teorías absolutas, la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone necesariamente
para lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito;
b. Las teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena: proteger
la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos;
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c. Las teorías mixtas o de la unión sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines
preventivos, con lo cual se combinan la realización de la justicia con la protección de la convivencia social.
Este último es el punto de vista dominante en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal funciones
represivas y preventivas al mismo tiempo.
Caracteres del derecho penal. Su carácter específico. Sancionador o constitutivo.
Discusión.
CARACTERES DEL DERECHO PENAL:
1. Derecho público: el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos,
obligaciones y responsabilidades. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al
trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: “expresión de su máximo poder interno” (Soler);
2. Exterioridad: el derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden puramente moral;
los hechos que castiga son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos para la vida social,
intereses colectivos, que por eso se llaman bienes jurídicos o intereses jurídicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición
de acciones determinadas. Donde no hay acción, exteriorización, alteración real o potencial del mundo
externo, no hay represión.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19,
C.N.);
3. Judicialidad: el derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma privada. En
todos los casos, el pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito, la
responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Según nuestro derecho
positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los
tribunales judiciales;
4. Sancionatorio: la función de la retribución penal ha dado lugar a la discusión fundada en determinar si el
derecho penal posee o no respecto de las otras ramas del derecho, una autonomía sustancial.
Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente
penal. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud.
Para los otros, el derecho penal no tendría más función que la de sancionar las acciones que descubre como
punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera de él. De esta manera, el
penal sería solo un derecho sin sustancia propia, meramente sancionador, secundario o complementario,
respecto de otras ramas jurídicas principales.
Lo real es que si bien el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo,
que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juricidad o antijuridicidad de los hechos,
goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho.
FINES: el derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son
indispensables para la convivencia dentro de una determinada sociedad.
Existe un conflicto permanente entre los fines que el derecho penal debe cumplir, lo que genera una tensión entre
el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia
del sistema penal (la búsqueda de garantía).
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes desafíos para el Estado de derecho.
1. La eficacia se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir, aquellas conductas que
representen una grave perturbación de los presupuestos básicos para la ordenada convivencia social,
mediante el control de la violencia informal;
2. La finalidad de garantía, que está ligada con el modelo personalista de sociedad, apunta a limitar la potestad
punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho
penal, para asegurar la libertad. Ello es así porque cuando se delimitan los ámbitos en los cuales se va a
justificar la utilización del instrumento represivo, también se está reservando como zona de impunidad,
aquellos comportamientos que pueden ser realizados libremente.
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Derecho penal de acto y autor. Derecho penal como tutela de valores éticos o como tutela
de bienes jurídicos.
DERECHO PENAL DE ACTO Y AUTOR: las distintas concepciones del derecho penal están fuertemente ligadas a
las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del derecho.
Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los principios del derecho
penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad, pueden dar lugar a un derecho penal
autoritario.
1. Derecho penal de hecho o de acto: tanto los que entienden al delito como infracción de deberes ético-
sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente dañosa, coinciden en ligar la definición de
delito a la comisión de un hecho y en considerar secundarias las características personales de su autor, que
sólo se podrán tomar en cuenta para individualización judicial de la pena;
2. Derecho penal de autor: por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico
depravado o de una forma de ser del autor, sostienen que el hecho sólo tiene un valor sintomático de la
personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser corregida.
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten de una concepción determinista o biológica
del hombre, que le niega la libre determinación para elegir entre el bien y el mal, y lo sanciona por su modo de ser, por
su mal carácter o por su vida mal orientada (por ej: vagabundo, prostituta, etc.).
De lo contrario, estaremos ante un derecho penal de culpabilidad (que puede ser de hecho o de autor) cuando
reconozca la autonomía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los meros pensamientos
o ideas. Por ej: cuando se impone una pena a un neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba
de alto poder destructivo, en virtud del hecho realizado y no sólo atendiendo a la ideología del autor.
DERECHO PENAL COMO TUTELA DE VALORES ÉTICO-SOCIALES: Welzel, partiendo de una concepción
trascendente del bien jurídico, sostenía que aquél estaba sujeto a la supremacía de la lesión del deber, pues la misión
central del derecho penal era asegurar la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo,
como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Estos valores del actuar conforme a
derecho constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico-penales.
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo
los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto.
La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.
Roxin rechaza con acierto la imputación que se hace a dicha concepción de Welzel, en el sentido que se aparta del
derecho penal de hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna o de autor.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe orientarse teleológicamente, es
decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que el derecho es una
forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes
jurídicos, previniendo la repetición o la realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que,
ineludiblemente, implica una aspiración ético-social”.
DERECHO PENAL COMO TUTELA DE BIENES JURÍDICOS: un Estado social y democrático de derecho sólo
deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en que afecten las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos
penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad garantista al derecho penal, las funciones
de éste son a la vez las de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada (que combina la
protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofrecía la concepción retributiva, sino también
con las de otro principios limitadores para evitar un derecho penal de terror) y de motivación a los ciudadanos para
que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan una grave perturbación
para la convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes de esa comunidad.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones interrelacionadas:
a. En primer lugar, han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución
del sistema social, lo que constituye la denominada función de protección de bienes jurídicos, y;
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b. En segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar que realicen
comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina función de
motivación.
Ambas funciones están íntimamente unidas, la protección supone motivación y sólo dentro de los límites en los que
la motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico (cuya función protectora subsidiaria se asigna al Derecho penal de hoy) le brinda al
legislador un criterio político-criminal acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe
dejar libres de la intervención punitiva estatal.
FUNCIÓN DE TUTELA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA: desde el funcionalismo radical o sistemático, Günther
Jakobs le niega importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la función del derecho penal.
No puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos; su misión es más bien reafirmar la
vigencia de la norma, debiendo equipararse vigencia y efecto.
Resumiendo: “la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al
cuestionamiento de la norma”.
La protección y confirmación de las normas que configuran la identidad social se logran a través de la pena, que
sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma y a aceptar las consecuencias de la infracción a
sus preceptos.
Consecuencias jurídicas del Derecho penal: Penas y medidas de seguridad. Teorías sobre
la finalidad de la pena. Teorías absolutas. Teorías relativas. Teorías de la unión. Teorías
funcionales. La reparación como tercer vía.
LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: el principal medio de que
dispone el Estado como reacción frente al delito oes la pena, que se traduce en una restricción de derechos del
responsable por efecto de una decisión impuesta en forma coactiva por los órganos competentes de control social.
Pero las necesidades de la política criminal no son resueltas totalmente con las penas, y por ello el orden jurídico
prevé además las llamadas medidas de seguridad, destinadas a eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto el uso
de penas no resulta conveniente.
Los sistemas normativos adoptaron un sistema dualista de reacciones penales, en cuya virtud el Estado tenía a
su disposición una doble vía: la pena, sistematizada bajo las pautas que ofrecía el criterio retributivo; y la medida de
seguridad, que respondía a puntos de vista preventivo-sociales.
Con ésta última se pretendió dar respuesta a problemas de política criminal que la pena no podía resolver, por sus
limitaciones derivadas de la fundamentación basada en las teorías absolutas.
1. Distinción entre penas y medidas de seguridad: la distinción tradicional entre estos dos instrumentos a
disposición del Estado ha sido formulada, sosteniendo que la pena tiene contenido expiatorio (que repara una
falta, delito o culpa), mientras que la medida de seguridad consiste en una privación de derechos que persigue
una finalidad tutelar, que no supone sufrimiento. Sin embargo, existe una razonable sugerencia político
criminal que aconseja abandonar la indeterminación para las medidas de seguridad, procurando enmarcarlas
en pautas de proporcionalidad. Por ello, parecería que el único criterio posible de diferenciación quedaría
reducido a los diversos presupuestos en que cada caso condiciona la intervención del Estado, pues la pena
está supeditada a la culpabilidad, y la medida de seguridad sería consecuencia de la peligrosidad del autor.
2. Características de las medidas de seguridad:
✓ Son medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su imposición;
✓ Su efecto es una privación o restricción de derechos, que no se traducen en un padecimiento para quienes las
soportan;
✓ Tienen un fin exclusivamente preventivo o tutelar.
TEORÍAS SOBRE LA FINALIDAD DE LA PENA: con respecto a los presupuestos que condicionan el ejercicio del
ius puniendi y la finalidad que el Estado persigue con la incriminación penal, existen diversas teorías que ofrecen su
explicación.
1. TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: el primer punto de vista es la teoría de la justa retribución desarrollada
por Kant y Hegel, cuya fundamentación fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito
elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding. A esta concepción se la denomina “teoría absoluta”,
pues agota todo el fin de la pena en la retribución, explicada como un imperativo categórico emergente de
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la idea de justicia (Kant) y como la negación de la negación del Derecho (Hegel): “La pena aniquila el delito,
restableciendo así el derecho lesionado”.
La pena es concebida por esta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir, pues su fin
es reparar el delito y no evitar hechos futuros. Esto explica la sólida interconexión que se establece entre
las teorías del delito y la pena:
✓ El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito;
✓ El delito exige ,además de un comportamiento contrario a la norma, la culpabilidad del autor;
✓ El sistema se basa en el libre albedrío;
✓ La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor.
2. TEORÍAS RELATIVAS:
a. La Prevención General: las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, la que en
cambio es entendida como instrumento del Estado, es un remedio para impedir el delito. La teoría de la
prevención general concibe a la pena como una amenaza por medio de las leyes que se dirige a toda la
colectividad con el fin de conjurar el peligro de la delincuencia latente en su seno. Es una coacción formulada
en abstracto que se torna concreta en la sentencia, cuando el juez condena al autor reforzando la prevención
general.
b. La Prevención Especial: esta teoría ha sido desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como
la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, entre otras. Cada una de ellas presenta
matices particulares, por lo que resulta factible enunciar sus formulaciones principales:
✓ El fin de la pena es la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es decir, evitar la
reincidencia;
✓ La base del sistema es la asocialidad del autor;
✓ Todo el sistema estatal de reacciones fue basado en la necesidad que tiene la sociedad de defenderse de los
comportamientos antisociales, sin distinguir entre autores culpables e inculpables;
✓ Esta concepción preventiva especial, originariamente entendió a la pena como instrumento de motivación
de base coactiva, pero difiriendo de las teorías preventivas generales, en que aquí la amenaza se dirige al
propio autor, a quien se anuncia que si reincide sufrirá nuevamente la pena: prevención especial negativa.
3. TEORÍAS DE LA UNIÓN: la polémica entre las teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe
más de un fin de la pena, pues en ninguna de las concepciones se agota el fundamento para su aplicación.
De allí se derivan las teorías de la unión, de perspectivas conciliadoras, que procuran articular una síntesis
entre las doctrinas en pugna. A tal efecto, mencionaremos los criterios unificadores:
a. En algunos casos, el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene
influencia diversa según el momento que se considere:
✓ El criterio preventivo general, cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento;
✓ El criterio preventivo especial, durante la ejecución o imposición de la pena.
b. Deben mencionarse también los esfuerzos de quienes, partiendo de la prevención general, fundamentan la
pena en la necesidad de preservar imprescindibles bases de convivencia social;
c. Las formulaciones que presentan a la prevención especial como fin principal de la pena, pero procuran evitar
sus excesos, limitándola con criterios rectores de raíz retributiva (Roxin, Baigalupo).
LA REPARACIÓN COMO TERCERA VÍA:
a. El derecho vigente: en Derecho argentino, la reparación de perjuicios no es una pena pública, sino una
consecuencia del delito de naturaleza civil, que solo puede ser resuelta en el proceso penal si la víctima ha
formulado la petición en la oportunidad correspondiente (art. 29 y ss., Cód. Penal).
b. La reparación y los fines de la pena: la adopción de esta tercera vía en forma paralela a la pena y a la medida
de seguridad, no solo encontraría fundamento en que supone infringir un mal al autor, con el consiguiente
efecto disuasivo. Desde el punto de vista de la prevención general positiva, generaría un efecto sobre la
comunidad al tranquilizar la conciencia jurídica general alterada por la violación a la ley. Desde la
perspectiva de la prevención especial, el autor es estimulado a enfrentar tanto los daños causados como
al ofendido, en forma personal y concreta, a lo que se adjudica virtualidad resocializadora.
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c. La reparación como “tercer vía”: partiendo de la admisión de que esta tercera vía ofrece ventajas político-
criminales, debe considerarse la propuesta de los juristas alemanes que en el año 1992 concretaron un
“Proyecto Alternativo” sobre reparación del daño, previéndola en el ámbito de las consecuencias jurídicas, en
forma de que pueda disminuir o inclusive prescindir de la pena privativa de libertad y de la multa. El sistema
propuesto deja inalterada la pretensión penal; concede al autor la eximición de pena en caso de que cumpla
con la reparación, antes del inicio de la primera audiencia. En síntesis, se la concibe como una consecuencia
jurídica independiente (“tercera vía”), que requiere una resolución judicial que prescinde de la pena, sobre
la base de una valoración de la incidencia de la reparación en el ámbito de la culpabilidad.
Principios fundamentales del derecho penal. a) legalidad; b) reserva; c) exterioridad; d)
lesividad; e) culpabilidad; f) proporcionalidad; g) subsidiariedad o última ratio; h)
humanidad; i) personalidad o intrascendencia de la pena; j) judicialidad.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL:
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal
frente al poder del Estado. En su aspecto formal se expresa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine
lege. Como garantía penal, se haya consagrado en el art.18 de la Constitución Nacional. De este principio de
legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar:
a. La garantía criminal exige que el delito se halle determinado por la ley;
b. La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho;
c. La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido;
d. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
De igual manera, la norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, deben cumplir los siguientes
requisitos:
✓ Ser ley previa: esta exigencia consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa, ya
que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y cuál será la
pena;
✓ Ser ley escrita: con esta exigencia queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es
preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, sea nacional, provincial o municipal;
✓ Ser ley estricta: este requisito impone un cierto grado de precisión de la ley penal, y excluye la analogía en
perjuicio del imputado.
2. PRINCIPIO DE RESERVA: conforme a nuestro sistema constitucional “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe…” (art. 19, 2° párrafo,
Const. Nacional). Este principio exige que la punibilidad de un hecho sólo pueda ser establecida por una
ley anterior a su comisión, e implica la idea política de “…reservarles a los individuos, la de aquellos hechos
que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su
acaecer…” (Nuñez). Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada. Esto se logra,
mediante la enumeración taxativa por ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes,
representando un numerus clausus en recíproca e inalterable correspondencia.
3. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD: el Derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas,
que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden
lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Es decir que, donde no hay acción, exteriorización,
no hay delito. Constitucionalmente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, 1° parte de la C.N.:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”;
y se desprende implícitamente del principio de legalidad.
4. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: el principio de lesión jurídica (art. 19, 1° párrafo, C.N.), configura la base del
derecho penal liberal, y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción
humana si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden público. Este principio constituye el fundamento axiológico del primer elemento
del delito: “la naturaleza lesiva del resultado”.
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5. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: este principio exige como presupuesto de la pena, que pueda culparse a
quien la sufra del hecho que la motiva (que el autor que soporte la pena sea culpable del hecho).
✓ Para ello, es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos
(Principio de la personalidad de las penas);
✓ En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino solo conductas, hechos
(Principio de responsabilidad por el hecho);
✓ Y, en tercer lugar, no basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que pueda
hacérselo responsable penalmente; es preciso además, que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya
debido a imprudencia o negligencia (culpa) (Principio de dolo o culpa).
Este principio halla su fundamentación en los artículos 1° y 33° de la C.N. y en el principio de legalidad.
4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: si el principio de culpabilidad nos dirá cuándo una persona podrá ser
considerada responsable por un hecho delictivo, el principio de proporcionalidad limitará la especie y medida
de la pena a aplicar en el caso.
5. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD O ÚLTIMA RATIO: en virtud de éste principio, y a fin de proteger los
derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal antes
de acudir a éste, que en este sentido debe constituir sólo un arma subsidiaria, una “ultima ratio”.
6. PRINCIPIO DE HUMANIDAD: nuestro derecho constitucional consagra este principio a través del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10, ap. 1°); la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 5, ap. 2°); y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).
7. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA: este principio, que es una consecuencia del principio de
culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, o sea, producido por otro.
8. PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD: la judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de la
imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, de la división de poderes y de juicio previo (art. 18, C.N.).
Dogmática jurídico penal. Reglas y principios. Política criminal. Criminología. Enfoque
tradicional y crítico. Disciplinas y ciencias auxiliares.
DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL. REGLAS Y PRINCIPIOS: se llama estudio dogmático porque presupone la
existencia de una ley, y se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas.
La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento estático, como fenómeno, sino en su momento
dinámico, como voluntad actuante. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por
ella, que es siempre un derecho positivo dado.
En lo que respecta al derecho penal, su explicación científica solo es posible mediante el método dogmático, que
consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
POLÍTICA CRIMINAL: la política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la
defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas
de seguridad, y las reglas que los rigen, y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.
LA CRIMINOLOGÍA: es una disciplina nacida de las exposiciones del positivismo criminológico, corriente filosófica
surgida a fines del siglo pasado, que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales,
que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos sometiéndola al método
causal explicativo.
Para Von Liszt, la criminología “es el estudio del delito como fenómeno”, a diferencia del derecho penal que lo
estudia como ente jurídico. La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma. La condición de la
criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica que solo deba ocuparse de los hechos que éste considere
como delitos. El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta:
1. En el conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador, de realidades operantes en el
ámbito de los intereses de una sociedad; y
2. En la cooperación para el conocimiento de las realidades, ya captadas por las normas represivas.
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DISCIPLINAS Y CIENCIAS AUXILIARES:
a. Medicina legal: en ésta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales
el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
b. Psiquiatría forense: forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para establecer la
imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo, y aconsejar la imposición de la
correspondiente medida de seguridad.
c. Criminalística: comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos (por ej:
pericias gráficas y químicas; interpretación de documentos; estudio macro y microscópico de rastros;
dactiloscopia; planimetría; etc.).
Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:
1. Con el Derecho Constitucional: en la Constitución de un Estado liberal como el nuestro, es donde se
encuentran los principios de derecho público, y aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela
debe proveer el derecho penal.
✓ En primer lugar, la Constitución Nacional es fuente de la ley penal. Así lo establece el art. 75, inc. 12 como
atribución del Congreso de la Nación “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal…”;
✓ Consagra principios fundamentales, como son el de legalidad (art. 18) y el de reserva (art. 19);
✓ Establece garantías respecto de la aplicación y ejecución de las penas (art. 17);
✓ La Constitución también define algunos delitos. Por ej: el art. 15 declara “Todo contrato de compra y venta de
personas es un crimen que serán responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo
autorice”; el art. 22 describe la figura del motín (art. 230 del Cód. Penal);
✓ El art. 127 define el delito de sedición (art. 229, Cód. Penal).
2. Con el Derecho Civil: la relación con el derecho civil es armónica. Ambos códigos establecen la solidaridad
por el daño causado por el delito para autores, cómplices e instigadores (art. 31, Cód. Penal). Las dos ramas
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos (art. 34, incs. 3 a 7, Cód.
Penal).
3. Con el Derecho Administrativo: las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo son de muy
diverso orden:
Así el Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración
pública, entre los cuales figuran algunos que sólo pueden cometer los funcionarios públicos, como el abuso de
autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el peculado (art. 261, 1° párrafo) y el prevaricato (art. 269, 1°
párrafo), entre otros.
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de instrucción penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) sin la
cual la investigación de los hechos delictivos no podría llevarse a cabo. Además, existen otras instituciones
de orden administrativo que colaboran en la aplicación de la ley penal, a saber: el Servicio Penitenciario,
el Patronato de Presos y Liberados, el Consejo del Menor, etc.
4. Con el Derecho Comercial: las relaciones con el derecho Comercial son básicamente del mismo orden que
con el Derecho Civil. Por ej: la ley 24.522 establece las normas que rigen los Concursos, la declaración de la
quiebra, liquidación, conclusión y clausura.
Por su parte, el Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título 6 los Delitos contra la Propiedad, y
en su Capítulo 5 la figura específica que comprende las conductas de los quebrados y otros deudores
punibles (arts. 176 a 180).
5. Con el Derecho Internacional: las vinculaciones con el derecho internacional surgen cuando se consideran los
problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados
sean los de un individuo (Derecho Internacional Penal Privado) o de un Estado (Derecho Internacional
Penal Público).
El Derecho Internacional Penal, como parte del derecho público, tiene como principal cometido el estudio de la
tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
internacional. Así, podemos citar:
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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✓ La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
✓ La Declaración Universal de los Derechos Humanos;
✓ La Convención Americana de los Derechos Humanos;
✓ El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
✓ El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo;
✓ La Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial;
✓ La Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer;
✓ La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
✓ La Convención sobre los Derechos del Niño.
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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Bolilla 2: El programa penal de la Constitución
Relaciones del derecho penal con el derecho constitucional. Jerarquía y subordinación.
Disposiciones de derecho penal contenidas en la Constitución Nacional. Principios
generales, sustanciales y procesales. Disposiciones sobre los delitos, sobre las penas y
disposiciones jurisdiccionales.
Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislación penal argentina han sido fijados por la
Constitución Nacional. A tal efecto, las normas de la Constitución que atañen al Derecho penal, pueden clasificarse en
cuatro grupos:
1. PRINCIPIOS GENERALES: el art. 18 consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas. Este
principio se complementa con el principio de reserva (art. 19 in fine).
Ambos preceptos se refuerzan con la disposición del art. 31, que establece la supremacía de la Constitución,
las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las
potencias extranjeras.
El art. 16 establece el principio de igualdad ante la ley.
Por último, el art. 103, al definir el delito de traición, establece el principio de la personalidad e
individualización de la pena.
2. DISPOSICIONES SOBRE PENAS: la Constitución proscribe en forma absoluta las penas corporales (toda
especie de tormentos y los zotes; art. 18) y la confiscación de bienes (art. 17). Consagra, además, el art. 18
la abolición de la pena de muerte por causas políticas, y en su parte final, hace referencia a las penas
privativas de la libertad.
3. DEFINICIONES DE DELITOS: esclavitud o servidumbre: “Todo contrario de compra y venta de personas es
un crimen…” (art. 15). Traición: “Tomar las armas contra la Nación, o unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro” (art. 103). Sedición: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo…” (art. 22 in fine).
4. DISPOSICIONES JURISDICCIONALES: las disposiciones jurisdiccionales referentes al Derecho penal son las
siguientes:
a. Sanción del Código Penal: corresponde al Congreso de la Nación la sanción del Código Penal (art. 75, inc.
12);
b. Formación de reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas: art. 75, inc. 27;
c. Extradición de criminales: el art. 8 in fine, ordena: “La extradición de los criminales es de obligación recíproca
entre todas las provincias.”;
d. Indulto y conmutación de penas: de conformidad con el principio de judicialidad, se dispone que el
Presidente no puede ejercer funciones judiciales, ni aún durante el estado de sitio. La única facultad de índole
judicial acordada al Presidente de la Nación es la de indultar y conmutar penas (art. 99, inc. 5°).
Disposiciones de derecho penal contenidas en los Tratados Internacionales incorporados a
la Constitución Nacional.
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL: en éste punto analizaremos las llamadas garantías penales, que pueden
ser entendidas como “Instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos” (Bidart Campos). Sin agotar el
elenco de las garantías penales, merecen destacarse las siguientes:
✓ Respecto a la dignidad humana: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 11°.1; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 1°; etc.;
✓ Respecto a la integridad física, psíquica y moral: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.
5°.1;
✓ Exigencia de ley previa: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9°; Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 11°.2;
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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✓ Irretroactividad de la ley penal más severa: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9°;
ídem, Declaración Universal;
✓ Retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna: Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 9°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15°.1;
✓ Derecho a la tutela judicial efectiva: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25°; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 8°;
✓ Prohibición de prisión por deudas: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 7°.7; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 11°;
✓ Respeto del principio de juez natural: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8°.1;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 26°;
✓ Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena: Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 8°.2; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11°.1;
✓ Derecho de defensa: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8°.2, incs. a, b, c, d, e, f; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14°.3, incs. a, b, d, e, f;
✓ Non bis in ídem: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8°.4.
TRATADOS INTERNACIONALES: la Ley N° 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional,
estableció como tema de tratamiento por la Convención Constituyente, los institutos de integración y tratados
internacionales.
En efecto, el art. 75 inciso 22 establece entre las atribuciones del Congreso de la Nación: “Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,
por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara…”
El presente articulado ha dejado las discusiones doctrinarias y los distintos enfoques jurisprudenciales existentes
en torno de la interpretación del art. 31 de la C.N., en cuanto a la trilogía: Constitución-Leyes Nacionales-Tratados
Internacionales.
A tal efecto, merecen ser analizados, en relación a la reforma introducida, los siguientes aspectos:
a. En primer lugar, sólo los tratados enumerados en el segundo párrafo del inciso 22 tienen jerarquía
constitucional, por lo cual gozan de supremacía sobre el resto de los tratados celebrados por el país y sobre la
ley interna. A partir de esta equiparación surge la posibilidad de conflicto entre los pactos citados y normas de
derecho interno que contraríen sus disposiciones, situación que ha llevado a parte de la doctrina a
pronunciarse por la derogación virtual del derecho interno que incurre en tal contradicción;
b. En segundo lugar, otro aspecto se refiere a la aplicación del principio “pro hominis”, por el cual, tratándose de
derechos humanos, debe aplicarse en el caso concreto la norma más favorable al ser humano;
c. Finalmente, merece destacarse que la Constitución Nacional reformada en 1994, ha establecido un
mecanismo limitador, que exige una mayoría agravada: “…las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara…” para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado (art.75, inc. 22, 2°
párrafo, ultima parte).
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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Bolilla 3: Evolución histórica. Escuelas
Grandes líneas de la evolución histórica del derecho penal. Principales hitos de
evolución.
GRANDES LÍNEAS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL: este resumen no pretende agotar
la historia de las ideas penales, sino trazar las grandes direcciones en la evolución desde un derecho penal de
carácter religioso a otro de carácter laico; desde uno de índole privada a otro público; desde la responsabilidad
colectiva y objetiva hasta la admisión de una responsabilidad individual y subjetiva; y desde una punición basada en el
arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legalidad en la represión.
Si bien es cierto que los derechos romanos, germánico y canónico fueron fuentes de no pocas instituciones
penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración o iluminismo, y
legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa.
La evolución del pensamiento penal desde la Ilustración a la actualidad no ha seguido una línea homogénea, pues
hubo cortes que implicaban un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las conclusiones de las ideas precedentes
constituía el punto de arranque de las nuevas construcciones.
PRINCIPALES HITOS DE EVOLUCIÓN:
1. ÉPOCA PRIMITIVA:
a. La mentalidad primitiva. La prohibición: el tabú.
La mentalidad prelógica pretende captar los hechos sociales primitivos mediante una concepción racional
errónea, al descuidar las causas de los hechos para explicarlos por vía sobrenatural. A tal efecto, Soler
fija a esta mentalidad, las siguientes características:
✓ Las primitivas prohibiciones no responden a razones biológicas, sino estrictamente sociales;
✓ Las sanciones tienen un matiz marcadamente expiatorio y religioso;
✓ La sanción es automática y por ello objetiva.
b. La venganza privada.
La injusticia consiste en la afrenta al ofendido y a sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano
propia. La venganza de la sangre, asume carácter colectivo, siendo un derecho y un deber a la vez, de la
familia, la que puede alterarlo, cuando se trate de agravios menores.
c. El talión.
El talión impone la regla que importa la retribución del mal por un mal igual: “el ojo por ojo, diente por
diente”. Esto marco un evidente progreso con respecto a las etapas anteriores, pues revela ya un sentido de
la proporcionalidad de la pena.
d. La composición.
Esta institución consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero. La composición, voluntaria al
principio, y legal después, desempeña un papel de excepcional importancia, pues tuvo por objeto evitar las
luchas.
2. EDAD ANTIGUA:
DERECHO GRIEGO: en la evolución del primitivo Derecho Penal Griego, aparecen dos periodos que deben
distinguirse puesto que tienen caracteres diferentes; a saber:
1. La época legendaria: predomina la venganza, que alcanza también a la familia;
2. El periodo religioso: el Estado dicta las penas, pero obrando como delegado del Dios Júpiter: el que comete
un delito debe purificarse.
Las formas penales se caracterizan porque no se apoyan puramente en fundamentos religiosos sino en una idea
de Estado. Las penas se basan en la venganza y en la intimidación, y los delitos se dividen, según, que ataquen
el derecho individual o los derechos colectivos.
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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DERECHO ROMANO:
1. Los primeros tiempos: este periodo que antecede a la fundación de Roma, se puede situar en la etapa del
desarrollo del Derecho Penal. Sus características fueron:
✓ La pena tiene carácter de expiación religiosa (que expía o repara una falta, delito o culpa);
✓ La venganza privada no solo es admitida, sino que obligatoria;
✓ La potestad del pater familiae es ilimitada;
✓ No existía un concepto de pena legalmente fijado.
Entre las acciones penales, son de destacar las siguientes:
a. La confiscación del patrimonio;
b. Ser declarado “sacer”, exclusión del culpable de la vida civil.
2. La República: en este periodo se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales. Se
produce una lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza
privada. Sobresale en este periodo la Ley de las XII Tablas, que contenía numerosas normas de Derecho
Penal, cuyos principios fueron los siguientes:
✓ Se afirma el principio del talión;
✓ Se establece la composición como medio de evitar venganza privada;
✓ Se elevan al carácter de delitos públicos: el perduellio, el parricidium y el incendio doloso;
✓ La legislación penal se basa en la igualdad social y política, etc.
3. El Imperio: entre los aspectos sobresalientes de este periodo, podemos mencionar:
✓ El establecimiento de la función correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la función intimidatoria;
✓ Se distingue entre el dolo de propósito y el dolo de ímpetu; y
✓ Se nota un recrudecimiento en cuanto a las penas, surgiendo nuevamente la pena de muerte aplicada a los
parricidios.
3. EDAD MEDIA:
DERECHO CANONICO: el Derecho Penal Canónico, tuvo vigencia general al llegar a la Edad Media, pues su
jurisdicción se extiende por razón de las personas y de la materia. Las ideas pueden sintetizarse de la siguiente
manera:
a. Clasificación de los delitos: se distinguió la moral del derecho y se subdividieron los delitos en tres
categorías:
✓ Delicta eclesiástica: que atentan contra el Derecho Divino, son de competencia de la iglesia;
✓ Delicta mere secularia: que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico; y
✓ Delicta mixta: que violan ambas esferas y son penados por ambos poderes.
b. Las penas: es difícil precisar con exactitud el carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia. Así,
para San Agustín “la pena es esencialmente retribución”; para Santo Tomas de Aquino, sostiene que los fines
de la pena son múltiples, a saber: la venganza, la intimidación, etc., y que pueden ser de tres clases:
✓ Proveniente del mismo delincuente;
✓ Procedente de los hombres; y
✓ Emanada de Dios.
DERECHO HISPANICO: el estudio del Derecho Hispánico es de singular importancia para nosotros, en virtud de
las leyes y manuscritos que son parte del Derecho Patrio. En este sentido, haremos mención de las mismas en sus
respectivos periodos.
1. Periodo visigótico: los primeros monumentos legales de esta época fueron el Código de Eurico (466-484) y la
Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico (500).
2. Las siete Partidas: el rey Alfonso X se inspiró en el Derecho Romano y en el Canónico. El Derecho penal está
contenido en la Partida VII, y sus disposiciones han sido tomadas del Código Justiniano. En forma
rudimentaria aparecen, una serie de principios generales sobre el delito y las penas:
✓ Delito: luego de definirlo, los divide en delitos de fechos, de palabra, por escriptura y por consejo;
✓ Pena: le asigna dos fines, la prevención especial y la prevención general.
3. Los Ordenamientos y Recopilaciones: la preocupación de los distintos gobiernos por poner orden en el
ordenamiento legal español, se traduce a través de distintos ordenamientos y recopilaciones:
✓ El Ordenamiento de Alcalá (1348);
✓ Las Ordenanzas Reales de Castilla (1485);
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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✓ Las Leyes de Toro (1505);
✓ La Nueva y Novísima Recopilación.
Comparación de las escuelas penales. Escuela clásica. Escuela positiva. Escuela de la
política criminal. Responsabilidad, delito, sanción, método.
COMPARACIÓN DE LAS ESCUELAS PENALES: las escuelas que han compartido el área del Derecho Criminal
han sido muy variadas, y resultaría ocioso recordarlas a todas, por lo que solo señalaremos los trazos más salientes y
fundamentales de las que adquirieron mayor influencia.
LA ESCUELA CLÁSICA: los postulados esenciales pueden sintetizarse así:
a. El delito: no es un ente de hecho, sino un ente jurídico;
b. El Derecho Penal: tiene un fin de tutela, la pena es un medio de tutela jurídica, que tiende al
restablecimiento del orden publico alterado por el delito;
c. La responsabilidad: se sustenta en el libre albedrío y la imputabilidad moral;
d. Las figuras: de esta escuela fueron, entre otros: ROMAGNOSI Juan Domingo; CARMIGNANI Juan;
CARRARA Francisco; etc.
LA ESCUELA POSITIVA: las causas y las corrientes de pensamiento cuya convergencia dan origen a la nueva
orientación, son según Grispigni múltiples, a saber:
a. La comprobación de la ineficacia del sistema penal hasta entonces vigente;
b. El descrédito en que cayeron todas las doctrinas espiritualistas y metafísicas;
c. Nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales;
d. La aplicación del método de observación al estudio del hombre y en especial a la vida psíquica; y
e. Las nuevas ideologías políticas.
Los presupuestos filosóficos y científicos de la Escuela positiva pueden resumirse así:
✓ La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y en el espacio;
✓ El libre albedrío es una ilusión;
✓ La criminalidad depende y varía según la influencia de las múltiples causas que actúan en la vida de las
sociedades humanas;
✓ Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas: antropológicas, físicas y sociales; y
✓ El delincuente es siempre psicológicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente.
LA ESCUELA POLITICO CRIMINAL: la Unión Internacional de Derecho Penal, creada en 1889, por Von Liszt y
otros, se encauza en la línea de las escuelas intermedias. Este positivismo crítico, sustentado por la tendencia
político-criminal, ha logrado imponer su criterio en algunos códigos modernos.
Como ciencia, podemos definirla como “el estudio del conjunto de medios de lucha contra la delincuencia”.
Esta escuela participa de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la clásica y la positiva, tratando de
poner orden en sus postulados. Sus formulaciones son las siguientes:
a. Emplea el método experimental en las ciencias criminológicas, y el lógico abstracto en el Derecho Penal;
b. Mantiene la formula extrajurídica de la imputabilidad, pero acepta también, la del estado peligroso para ciertas
categorías de delincuentes temibles;
c. Considera que el delito es tanto un fenómeno natural, como un ente jurídico;
d. Sostiene que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.
Evolución histórica del derecho penal argentino. Etapa preconstitucional (hasta 1853).
Constitución de 1853.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL ARGENTINO: Como sucedió en la mayoría de los países de
Latinoamérica, en las primeras manifestaciones del Derecho Penal argentino se puede advertir una fuerte influencia
europea. Antes de la codificación, tuvieron vigencia las leyes hispánicas anteriores al Código Penal español de 1822,
como la Nueva Recopilación, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuerzo Juzgo, las Leyes de Toro y la Novísima
Recopilación.
Desde 1810 se adoptan leyes especiales propias que tuvieron vigencia conjunta con las referidas normas
españolas. La más importante fue la Ley 49 promulgada el 14 de septiembre de 1863, que definió los crímenes de
competencia de los tribunales nacionales y previó las penas correspondientes.
DERECHO PENAL RESUMEN. Agostina Florencia Santillán.
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Dado que el Congreso Nacional todavía no había ejercido la facultad conferida por el art. 67, inc. 11 (actual art. 75,
inc. 12), de la Constitución de dictar el Código Penal, la ley 49 reconoció en forma expresa el derecho de las
provincias de establecer sus propias legislaciones penales.
El Código de Tejedor: El primer intento de codificación penal general fue el proyecto redactado por Carlos Tejedor
por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, cuya primera parte fue presentada en 1865 y la segunda en el año 1868.
Su parte general notoriamente influida por el Código de Baviera de 1813 debido a Feuerbach, y en menor medida
por la obra del español Pacheco, comentarista del Código español de 1848, como asimismo por el francés Chauveau.
En la parte especial sus fuentes inmediatas fueron el mencionado código español, y el peruano de 1862.
El proyecto de Tejedor no fue sancionado como Código por el Congreso federal, pero fue adoptado como
propio por las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Corrientes, San Luis, Catamarca, Tucumán y Santa Fe, en
función de lo previsto en al art. 108 de la Constitución Nacional.
El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García: Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan A. García fueron encargados
de revisar el proyecto Tejedor por decisión del Poder Ejecutivo Nacional.
El resultado del trabajo no fue una nueva versión del Código Tejedor, sino un proyecto distinto que presentaron
en 1881, en el que se advierte una influencia del Código español de 1870.
El Código Penal de 1886: El proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura, que en cambio término
sancionando el primer Código Penal del país en 1886, partiendo de las bases que ofrecía el Proyecto de Carlos
Tejedor.
Igual que el proyecto que le sirvió de fuente, el nuevo Código siguió la orientación de las legislaciones clásicas.
Concibió a la pena como única reacción frente al delito, y al igual que el Proyecto de Tejedor la consagro de
acuerdo a pautas de prevención general, aunque con modalidades menos infamantes. Dado que no abarcó
íntegramente a la legislación penal común, fue necesario que mantuviera vigencia la ley 49.
El Proyecto de 1891: Este proyecto solo obtuvo sanción de la Cámara de Diputados. Sin embargo, sirvió de base
para que se introdujeran enmiendas al Código de 1886, que se concretaron a través de la promulgación de la Ley
de Reformas 4189.
El Proyecto de 1906: Un nuevo proyecto fue presentado en 1906 al Poder Ejecutivo Nacional, reconociendo como
antecedente el de 1891. Fuente inmediata del Código vigente, el Proyecto de 1906 ha sido elogiado porque se lo
considera una sistematización razonable de los problemas fundamentales del Derecho penal.
Por otra parte, tuvo la virtud de incorporar a su texto, la codena tradicional y la libertad condicional.
El Código Penal de 1921: Incorporando algunas reformas al Proyecto de 1906, y recogiendo antecedentes del
anterior de 1891, Rodolfo Moreno (h) concluyo en 1917 un proyecto, cuyo contenido fue la base del Código que
posteriormente fue sancionado en 1921.
El texto del de 1921, que en lo fundamental ha mantenido vigencia hasta la actualidad, no pudo evitar la
influencia del positivismo italiano, como sucedió con la mayoría de los códigos latinoamericanos de su época. Puede
advertirse esa filiación en un aspecto tan importante como la individualización judicial de la pena. Tuvo el mérito,
sin embargo, de no incorporar los instrumentos más censurables de la orientación preventivo especial.
Por otra parte, contiene una ordenación de los presupuestos de punibilidad que no impide interpretaciones
progresivas, estableció la libertad condicional, la codena condicional, la medida de seguridad y una razonable
sistematización de atenuantes y agravantes.
La evolución ulterior: Desde 1922 en adelante se han promovido numerosos proyectos de reforma, la mayoría
de los cuales reconoce influencia preventivo especial.
En los años veinte, fracasaron sucesivas iniciativas que proponían la recepción de la fórmula del “estado
peligroso”, y en las décadas siguientes se promovieron otros ordenamientos de filiación positivista, de los que deben
destacarse el Proyecto Coll-Gómez de 1936, y el Proyecto Soler de 1960, y el elaborado en 1974 por la Comisión
creada por la ley 20.509, limitado a la Parte General del Código,
En forma paralela a esos proyectos de sustitución del Código Penal vigente, se promovieron varias reformas
parciales, a la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, y al régimen de menores infractores que al ser
regulado en leyes especiales, quedó al margen del Código. Este recurso de legislar la materia penal en normas
complementarias no codificadas, fue usado en múltiples casos. Así por ejemplo, las leyes 13.944 de incumplimiento
de deberes de asistencia familiar, 14.346 de represión de los actos de crueldad a los animales, y 23.737 sobre
estupefacientes.
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